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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　106年度上訴字第5號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度上訴字第6號 上　訴　人 即　被　告　李睿宸 選任辯護人　姜志俊律師 上　訴　人 即　被　告　許宏駿 選任辯護人　鄭凱鴻律師 上　訴　人 即　被　告　陳凱銓 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方 法院105年度訴字第17、23號，中華民國105年12月5日第一審判 決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署105年度偵字第225號、 266號、393號（原審誤載為「363」號）、423號），及追加起訴 （105年度偵字第222號、520號被告陳凱銓部分），暨移送併案 審理（105年度偵字第562號、569號被告陳凱銓部分），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36 1 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂不服第一審判決之具 體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之 （例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力 ，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違 背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背 法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由 ，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要 性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不 當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體 理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更 第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契 合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理 由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁 回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。是上 訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體 者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未 依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度 總會決議第93號提案(四)可資參照，及該院所著97年台上字 第892號、第3889號判決，足資參考。 二、本件各上訴人之上訴理由，分別如下： ㈠上訴人即被告李睿宸上訴理由意旨略以：被告李睿宸對其所 犯本件毒品危害防制條例第4條第2項犯行，業於偵查中及原 審均坦承犯行，又被告現於印象古寧(北山95號)民宿工作， 有該民宿開立之工作證明書可稽。被告之收入不豐，父母亦 均已年邁且無收入，胥仰賴被告扶養，此有金寧鄉古寧村辦 公處證明書及被告一家戶口名簿足證。而被告李睿宸僅高職 肄業，年方23歲，涉世未深、思慮未週而誤觸法網，其社會 經驗及智識程度不足，且被告並無前科，素行良好，足徵被 告李睿宸雖犯本件運輸第二級毒品罪，雖法定本刑為7年以 上有期徒刑之重罪，惟其每次僅運送60公克，犯罪惡性輕微 、手段與損害結果均非重大，復衡諸前揭各情，其犯罪情狀 顯有堪予憫恕之處，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱科 以法定最低刑度，猶嫌過重，堪認合於刑法第59條應予酌減 之規定。又被告李睿宸未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，其此次犯行係因前故誤陷重刑，除犯後坦承犯行外， 並已深切悔悟，態度誠懇，經本案審理後，已促其警惕，且 係初犯，日後勢無再犯之虞，合於法院加強緩刑宣告實施要 點第二點第一、五、十款情形，堪認以暫不執行刑罰為適當 ，請依刑法第74條第1項第1款規定，對於被告李睿宸為緩刑 之宣告。是本案情形除合於毒品危害防制條例第17條第2項 之減刑規定外，亦符合刑法第59條酌量減輕其刑及刑法第74 條宣告緩刑之要件。乃原審疏未詳察，未依刑法第59條酌量 減輕其刑，且未審酌一切情狀從輕定其應執行之刑，其用法 、量刑均欠允當。爰據此提起上訴，請予撤銷原判決，參酌 前揭規定予以被告李睿宸酌減其刑並宣告緩刑云云，有其刑 事上訴理由狀在卷可稽（見本院106年度上訴字第5號卷第25 -26頁背面）。 ㈡上訴人即被告許宏駿上訴理由意旨略以：被告許宏駿僅運輸 第二級毒品一次，亦未因此獲得暴利，其犯罪情節與大、中 盤毒梟多次販賣、運輸大量毒品，危害社會治安重大並賺取 巨額價差之情形，尚屬有別。倘不分犯罪情節輕重、坦承與 否，概處以法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於 裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑 罰，否則無異於變相鼓勵被告否認犯行。被告許宏駿於偵查 中自白、審判中均坦承犯行，且未因此獲得暴利，犯罪情節 與造成之損害均甚輕微，若依毒品危害防制條例第4條第2項 之法定最低本刑7年有期徒刑處刑，實屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，有堪予憫恕之處。並提出多則其他 個案判決為佐，認依我實務見解，顯見被告許宏駿之犯罪情 節與大量、多次販賣毒品危害社會治安、賺取鉅額差價之毒 梟，迥然有異，本件適用最低法定刑仍嫌過重，有情堪憫恕 之處。原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項 之規定減輕其刑，但並未依刑法59條之規定予以減輕其刑， 容有未洽。為此提起上訴，請予撤銷原判決，參酌前揭規定 及見解，予以被告許宏駿再酌減其刑並從輕量刑云云，有其 刑事上訴理由狀在卷可稽（見本院106年度上訴字第5號卷第 35-38頁背面）。 ㈢上訴人即被告陳凱銓上訴理由意旨略以：被告陳凱銓所犯本 件運送第三級毒品犯行並未獲得任何報酬，之所以願為被告 宋國瑋運毒，乃係基於多年交情之好友，遂主動要代替宋國 瑋前往臺北拿取毒品，確實並未從中獲得任何利益。而被告 陳凱銓所運輸之Ｋ他命共10包，其中有6包業已被查獲，並 未流落在外，對社會大眾之健康及社會治安尚無產生影響。 且案發當時被告陳凱銓年僅22歲、高職肄業之智識程度，僅 因一時失慮為了朋友鋌而走險，並非為供自身吸食或賺取運 輸毒品報酬，其惡性與大量走私或長期大量運輸毒品之大盤 、中盤毒梟，甚至係一般之運毒者相較，顯屬低微。其於本 件運輸毒品之共犯結構中顯處於較為邊緣之地位，其犯罪情 節較諸其餘共同正犯為輕，如不論所犯情節輕重，均一律論 處所涉運輸第三級毒品罪之法定本刑，亦屬情輕法重，過於 嚴苛。況實務上亦有案例認縱使客觀上未足以引起一般之同 情，然考量犯罪情狀、犯罪結果與所涉之法定本刑後（運送 第三級毒品罪之最輕法定本刑原為5年以上有期徒刑，後始 修正為最輕本刑7年以上有期徒刑），仍可能有情輕法重之 情而有刑法第59條規定之適用。爰提起上訴，請審酌上情， 考量被告年紀尚輕，涉世未深，且係在單親家庭下成長，因 一時失慮而誤觸刑章，其犯後亦已深切悔悟，本件縱依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其犯罪之情狀，仍 有法重情輕之憾，應再依刑法第59條規定，予以酌減其刑並 從輕量刑云云，有其由原審委任之辯護人代為撰具之刑事上 訴補充理由狀在卷可稽（見本院106年度上訴字第6號卷第33 -36頁背面）。 三、按「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 ，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以 原審未諭知緩刑指為違背法令。」、「關於刑之量定及緩刑 之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。」，業經最高法院著有72 年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨可資遵循 。 四、經查，上列各被告李睿宸、許宏駿及陳凱銓因違反毒品危害 防制條例案件，經原審綜以：被告3人分別對於其等所犯本 件運輸第二級、第三級毒品之犯行，於警詢、偵查及原審時 均已坦承不諱，並有相關卷證資料在卷可稽，足證被告3人 自白與事實相符，其等各該犯行，事證明確，而予以論罪科 刑。並已就被告3人及其等辯護人以被告等人其情均有可憫 ，請求就所犯上開各罪，是否得再依刑法第59條減輕其刑乙 節，詳以敘明：①按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注 意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照 ）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以 上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌 過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年 度台上字第1862號判決意旨參照）。②查本件上訴人即被告 李睿宸等3人均於偵查及審判中對所犯本案之運輸第二、三 級毒品犯行均迭次自白承認犯行，應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，是被告李睿宸及許宏駿就運輸 第二級毒品犯行，其法定最低刑均得減至有期徒刑3年6月以 上；被告陳凱銓就運輸第三級毒品犯行，其法定最低刑得減 至有期徒刑3年6月以上（原判決誤載為「2」年6月，應予更 正），均已無過重之情。此猶以被告許宏駿再依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕並遞減後，其法定最低刑得各 減至有期徒刑1年2月以上，更無過重之情可言。且參以被告 李睿宸、許宏駿2人分別為圖獲取報酬之私利、取得毒品以 滿足私慾，暨其等3人運輸至金門縣之毒品重量，及造成毒 品於市面流通，嚴重戕害他人身心健康，並危害社會安寧秩 序，且其3人犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，而顯然可憫。是就被告李睿宸等3人上揭 犯行，分別依法減刑後所量處之刑，已無過重之情形，其等 請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可 採等語綦詳（見原審判決第16-17頁⑶部分）。復審酌被告3 人均明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對運輸毒品等行 為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，被告李睿宸為獲取報酬三度 共同運輸第二級毒品、被告許宏駿則為求被告李秉曄提供毒 品而共同運輸第二級毒品，及被告陳凱銓為滿足個人私欲而 運輸第三級毒品，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品 之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其 惡性非輕，所為甚非。暨被告李睿宸自陳未婚之家庭狀況、 高職二年級肄業之智識程度、從事民宿業月收入約新台幣（ 下同）2萬5,000元之經濟狀況；被告許宏駿自陳未婚之家庭 狀況、高職一年級肄業之智識程度、另案入所前無業之經濟 狀況；被告陳凱銓自陳未婚之家庭狀況、國中三年級肄業之 智識程度、於工地工作月收入約2萬多元之經濟狀況，暨被 告3人犯行動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、運輸 毒品之重量、犯罪所得等一切情狀，且經依法減刑後，分別 就被告李睿宸所犯共同運輸第二級毒品共3罪，各均處有期 徒刑3年7月，並定應執行刑為有期徒刑5年6月；被告許宏駿 所犯共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月；被告陳凱 銓所犯共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。已詳敘 所憑之證據與認定之理由，而為論述，經核並無違背經驗法 則或論理法則。量刑亦已就被告等人坦認犯行，及其智識程 度、品行與生活狀況等情形，依刑法第57條規定詳加審酌一 切情狀而量刑如上。且此乃為原審得依職權自由裁量之事項 ，其量刑亦在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法定刑 度，自難認其量刑及未就被告李睿宸宣告緩刑，有何違背比 例原則，或有逾越法律所規定之範圍，及濫用其權限之違誤 。 五、從而，被告等人猶據陳詞提起上訴，復執業經原審斟酌衡量 之相同證據資料，就原審得依職權自由裁量之事項，再事空 泛指摘原審量刑未併依刑法第59條予以酌減量處、亦未宣告 緩刑而有違法、不當云云。經核均未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為足以 影響判決本旨，而構成應予撤銷之具體指摘事由。況法院本 即得於個案為個別之審酌，尚非必以齊頭式之機械性減刑或 宣告緩刑。是其等上訴指稱原審判決違誤，請求撤銷原判決 ，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，被告3人之上訴要 屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367條前 段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 13 日 刑事庭審判長法 官 陳春長 法 官 歐陽漢菁 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 106 年 2 月 13 日