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福建高等法院金門分院刑事裁定　　　　　　106年度抗字第2號 抗　告　人 即　被　告　張昆平 選任辯護人　陳友炘律師 上列抗告人因聲請發還扣押物案件，不服福建連江地方法院中華 民國106年5月24日裁定（106年度聲字第1號），提起抗告，本院 裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件抗告意旨略以：按「扣押物若無留存之必要者，不待案 件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而 無第三人主張權利者，應發還被害人。」固為刑事訴訟法第 142條第1項所明定，惟得為發還者僅為贓物，至於贓物之代 替物是否亦得為發還，恐非無疑。查本件聲請人即原審104 年度訴字第6號竊盜、贓物等案件之被害人秦德森即鴻承水 電工程行，固無疑義。惟該案中扣案之新臺幣（下同）2萬 元，乃係共同被告陳程變賣自被害人所竊得電纜線之所得， 並非自被害人處直接竊取，則仍否可謂為侵害被害人財產法 益之所得，自有疑義。蓋被害人業已取回部分失竊之電纜線 ，且竊嫌陳程、李安並已與被害人達成和解（應為調解）， 承諾賠償全部損失，是以被害人所受損害已得填補，就本案 而言，若再將扣押之2萬元發還予伊，不啻使被害人於所受 損害之外更有所得，自非法之所許。且刑事訴訟法第142條 第1項所定，既曰「發還」，其意應指交付予原所有人之意 ，於本案中，該2萬元既非被害人所有，豈有使其再取得該2 萬元之理。而本案於審理中，抗告人之辯護人既已聲明請依 法審酌，縱抗告人並無特別意見，仍應依法裁判。惟原審裁 定既與刑事訴訟法第142條第1項所定者不符，抗告人自難甘 服，為此提起抗告，請撤銷原裁定更為適法之裁定等語。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1定有明文。而考諸其於民國104年12月30日修法時之主要 理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪，現行法第三十八第一項第三款及第三項 對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪 誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之 原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第七十三條規 定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。 現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行 為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因 而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故 擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外 ，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而 取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯 罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時 ，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為 不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第 二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。考量現今社會交易型態 多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括 本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義。 現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝 奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第二條第ｄ款、第 ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪 而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不 問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包 括在內。然司法院院字第二一四○號解釋，犯罪所得之物， 係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不 能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑 法第七十三條第二項、日本刑法第十九條第一項第四款、日 本組織犯罪處罰法第二條第三項、日本麻藥特例法第二條第 四項，增訂第四項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其 變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。為優先保障 被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一 項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收 ，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主 張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。又刑法上所 謂因犯罪所得之物。係指因犯罪直接取得者而言。變賣盜贓 所得之價金。並非因犯罪直接所得之物。至同法第三百四十 九條第三項所謂因贓物變得之財物。以贓物論。乃屬贓物罪 所設之特別規定（參院字第2140號解釋意旨）。準此，犯罪 所得之認定範圍，不管依新修正之刑法或贓物罪之特別規定 觀之，均已不限於因犯罪行為直接取得之有體財物，而係包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，而就 贓物罪而言，如係因贓物變得之財物，因該罪為特別規定， 依刑法第349條第3項規定，該因贓物變得之財物，以贓物論 。亦即贓物經變價或變賣後所得之財物、金錢，如係由贓物 直接變價、變賣所得，因與原物仍具同一性，自可認係「準 贓物」，此就刑事訴訟法第142條第1項之規定部分，亦應為 相同之解釋。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，有失公 平正義，又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個 案已實際合法發還時，始毋庸沒收。是本案如有被害人，自 應優先發還該被害人。 三、經查，本件依原審之104年度訴字第6號竊盜、贓物等案判決 所示（見本院卷第12-20頁，原審將該案件分別判決），本 件抗告人係該案收買竊盜犯之共同被告陳程、李安竊自聲請 人即被害人秦德森即鴻承水電工程行所有電纜線之故買贓物 共同被告。顯見抗告人本人即上開案件中，贓物罪之犯罪行 為人，且業經原審以其犯故買贓物罪共3罪，而各判處有期 徒刑3月，應執行有期徒刑6月（見本院卷第17頁，原審該案 判決）。則其本身既係犯罪者，該犯罪行為自不在法律保護 範圍之內，雖其出資購買竊盜犯共同被告陳程、李安所交付 之該批電纜線，仍不得猶認其屬被害人，自無從就竊盜犯即 共同被告陳程、李安變賣該電纜線所得之扣案2萬元贓款部 分發還與抗告人。再者，該扣案之2萬元，既係共同被告陳 程、李安變賣竊自被害人所有失竊電纜線之犯罪所得，揆諸 前揭規定及說明本應於該案就被告陳程、李安部分諭知沒收 。惟查，該案被告陳程、李安部分雖已與被害人達成調解， 有該調解筆錄在卷可稽（見本院卷第30-31頁），然再稽之 被害人原提起之附帶民事訴訟請求賠償，係依民法第184條 、第185條等規定，請求被告陳程、李安與共同被告即本件 抗告人連帶賠償234,712元，嗣經調解結果，只由被告陳程 、李安與被害人成立調解，抗告人則提具答辯狀否認（見本 院卷第27-29頁），而該調解成立之金額為214,712元，與原 起訴請求賠償之金額恰減少2萬元，顯見其中已扣除經扣押 在案之2萬元部分，則該2萬元自亦屬被害人所受損害之部分 ，洵堪認定。是依前揭規定，該扣案之2萬元既屬被害人所 失竊，經被告陳程、李安變賣贓物與抗告人所得，自應優先 予以發還被害人。從而，揆諸前揭規定，被害人既已聲請法 院發還，雖該案當時尚未全部審結，原審未待案件全部審結 ，即逕予發還，尚難謂有何違誤之處。原審裁定予以發還聲 請人即竊盜案之被害人，於法非無所據，亦無使被害人於本 案所受損害之外，更有所得之情形。抗告人執此認被害人於 本案不應再取得該扣案之2萬元，自有誤會。 四、綜上所述，原審依刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項 前段之規定，並審酌該2萬元性質上屬扣押之贓物，又無第 三人主張權利，亦無於案件審理中繼續留存或扣押之必要， 且依調查結果，以本案固尚未終結，但共同被告陳程於警詢 、偵查及原審審理時，均坦承扣案之2萬元係其與共同被告 李安共同竊得被害人所有之電纜線，陸續變賣予抗告人所取 得之部分贓款，而與聲請人所述相符，復有連江縣警察局刑 事警察隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押筆錄各1份 在卷可佐（見偵查卷第41-45頁），再因本案歷警詢、檢察 官偵查、本院審理，除本件聲請外，別無其他第三人出面主 張權利，乃認聲請人聲請發還扣押之2萬元為有理由，而裁 定准予發還，經核尚無不合。本件共同被告張昆平執前揭情 詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 14 日 刑事庭審判長法 官 陳春長 法 官 蔡惠如 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 本件不得再抗告。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 106 年 6 月 14 日