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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　107年度上更一字第1號 上　訴　人 即　被　告　卓惠崇 選任辯護人　陳志銘律師 　　　　　　王森榮律師 　　　　　　李衣婷律師 上　訴　人 即　被　告　劉映麟 選任辯護人　陳志銘律師 　　　　　　王森榮律師 　　　　　　李衣婷律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方 法院102年度訴字第12號，中華民國103年3月12日第一審判決（ 起訴案號：福建金門地方檢察署101 年度偵字第560 號），提起 上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 卓惠崇、劉映麟公務員，共同犯貪污治罪條例第五條第一項第三 款之不違背職務收受不正利益罪，各處有期徒刑貳年。均緩刑伍 年，緩刑期間付保護管束，並各應於判決確定後壹年內，向公庫 支付新臺幣貳拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供貳佰小時之義務勞務。均褫奪公權貳年。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收。 事 實 一、卓惠崇於民國85年度先經特種考試台灣省及福建省基層公務 人員考試四等林業技術類科考試及格，而取得公務人員資格 ，擔任委任第3 職等技術助理員一職，嗣再於100 年度公務 人員升官等考試薦任考試同一類科及格。期間自88年3 月29 日起任職於行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林 區管理處（下稱屏東林管處）迄今，於99年至100 年間擔任 技士職務，職務列等為委任第5 職等或薦任第6 職等至薦任 第7 職等之林業技術人員，負責辦理森林資源調查及崩塌地 造林等業務，並於本件之「99年平追6 號金湖水庫綠美化植 栽、養護工作」中擔任驗收職務（至100 年4 月29日轉任恆 春工作站技士，於100 年11月18日轉任雙流國家森林公園遊 樂區擔任技士，於103 年10月1 日至106 年1 月2 日擔任恆 春工作站技士，於106 年1 月3 日至106 年8 月31日擔任林 政課技士，於106 年9 月1 日起擔任作業課技士迄今）；劉 映麟係由屏東林管處於87年10月1 日依「行政院農業委員會 林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」規定，錄取進 用為技術士任職迄今，其於99年至100 年間擔任技術士職務 ，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，期間於94年 11月28日職務異動，改調至作業課辦理資訊處理、造林及林 產處分等工作，亦於上開「99年平追6 號金湖水庫綠美化植 栽、養護工作」中擔任監工職務（至100 年4 月29日止，嗣 改調至旗山工作站辦理森林護管工作，再於101 年6 月19日 改調至林政課辦理保安林檢訂調查、物料管理及森林護管等 工作，於同年7 月2 日起擔任林政課技士迄今）。渠等均為 依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負 責人。 二、緣林務局職掌離島造林等業務，為辦理澎湖、金門、馬祖及 屏東小琉球地區造林工作，委由林務局所屬屏東林管處代辦 造林廠商資格登記、招標、開決標等作業。屏東林管處依據 林務局98年11月25日林造字第0981742231號函，依政府採購 法第21條建立登記並公告森暉行等合格登記廠商名單，登記 有效期間迄101年底。嗣林務局於99年12月3日核定屏東林管 處99年平地造林計畫追加預定案標號第82至83標澎湖及金門 地區平地造林計畫招標工作案，屏東林管處依政府採購法相 關規定，辦理標號第83標之「99年平追6 號金湖水庫綠美化 植栽、養護工作」勞務採購標案（下稱本件標案，地點在金 門縣金湖鎮）之選擇性招標，由森暉行於99年12月21日，以 新臺幣（下同）399 萬元決標。屏東林管處與森暉行於99年 12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日起至101 年4 月 下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作期程辦理。森暉 行於100 年2 月21日檢具「整地及放樣」工作期程之完工報 告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收，屏東林管處指派 卓惠崇、劉映麟於100 年2 月22日至23日出差至金門地區， 分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及驗收工作職務 。劉福地因故無法至金門會同辦理，為求監工及驗收順利， 於100 年2 月22日下午2 時38分許，以其搭配行動電話門號 0910******使用手機撥打張安元搭配行動電話門號0919**** **（詳細號碼均詳卷），指示張安元負責會同辦理監工及驗 收，並於當晚招待劉映麟、卓惠崇晚餐等事項，張安元向劉 福地表示身上現金不足，劉福地旋於同日下午2 時55分許， 囑其太太匯款2 萬元至張安元使用之其胞妹張小玉臺灣銀行 帳戶（帳號詳卷），供張安元用以支付餐費等費用。張安元 為購置高粱酒，於同日下午5 時許會驗完畢後，由其同事吳 華貴駕車搭載劉映麟、卓惠崇前○○○鎮○○路新思維( 址 現為屈臣氏藥妝店) 特產店。劉映麟、卓惠崇2 人竟共同基 於職務上行為收受不正利益之接續犯意聯絡，自行拿取價值 每包100 元之牛肉乾共8 包至櫃檯，要求張安元一併替其等 付款，張安元鑒於卓惠崇、劉映麟之監工及驗收人員身份， 為求上開標案監工及驗收順利進行，遂支付該8 包牛肉乾價 款800 元，卓惠崇、劉映麟因此圖得免為支付該特產店牛肉 乾價金之不正利益價額800 元（2 人則各為400 元，800 ÷ 2 ＝400 ），並朋分該8 包牛肉乾。張安元等人離開該特產 店後，旋由吳華貴駕車搭載卓惠崇、劉映麟與張安元共4 人 至金門縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號「金門牛家莊」餐廳，招 待卓惠崇、劉映麟用餐並支付餐費1,000 元，劉映麟、卓惠 崇明知張安元係為求監工及驗收順利，仍承前同一之犯意聯 絡而接續收受之，因此圖得餐飲之不正利益價額500 元（2 人各圖得250 元，1000÷4 ＝250 ）。於上開晚餐席間，劉 映麟先接續基於職務上行為收受不正利益之犯意，要求張安 元招待其與卓惠崇至酒店飲酒作樂，卓惠崇在場亦予默示該 要求，而張安元為求標案監工及驗收順利，即由吳華貴駕車 搭載卓惠崇、劉映麟與張安元4 人一同至金門縣金沙鎮劉澳 35號有女性公關陪侍之「海灣KTV 酒店」飲宴，張安元抵達 酒店後，於晚間8 時25分以上開門號手機致電劉福地，向劉 福地報告支付牛肉乾價款及前往酒店飲酒等情，劉福地得知 張安元無法拒絕劉映麟等2 人之要求，為求該標案監工及驗 收順利而勉為同意，並由張安元支付酒店消費款項4,000 元 ，卓惠崇、劉映麟明知張安元係為求監工及驗收順利，亦承 前同一犯意聯絡接續收受之，因此圖得酒店飲宴之不正利益 價額2,000 元（2 人則各圖得1,000 元，4,000 ÷4 ＝1,00 0 ）。乃法務部調查局福建省調查處於同時期執行對劉福地 使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線查獲上情。 三、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文 規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除被告卓惠 崇、劉映麟之選任辯護人就證人劉福地及張安元部分於偵查 中向檢察官所為之陳述證據之證據能力有所爭執外（詳下述 ），當事人及選任辯護人於本院準備程序時，皆表示對本判 決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷一第 107 至108 頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事， 亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件2 位被告有 無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人劉福地、張安元於偵訊時所為之陳述， 均係以證人之身分具結作證，而檢察官與法官同為司法官， 衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程 序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦 無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為 ，然應為傳聞證據之例外，皆具有證據能力。 三、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之 1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號、第1270號、93年度台上字第65 10號、99年度台上字第583 號判決意旨參照）。茲本判決下 列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查犯罪之公務員依據 福建金門地方法院核發之通訊監察書實施而得，此有同院所 核發99年度聲監續字第133 號（監察期間自99年12月14日10 時起至100 年1 月12日10時止）、100 年度聲監續字第4 號 （監察期間自100 年1 月12日10時起至100 年2 月10日10時 止）、100 年度聲監續字第9 號（監察期間自100 年2 月10 日10時起至100 年3 月11日10時止）通訊監察書及所附之電 話附表在卷可稽（見偵卷一第20至28頁），則上開依法執行 通訊監察乃符合法定程序，而依法監聽所製作之通訊監察紀 錄譯文，即具備合法可信之適當性保障。又卷附通訊監察譯 文之真實性，檢察官、各被告及辯護人並不爭執其內容，足 見係本於其電話錄音內容所製作，且符合取證之合法程序， 並經原審法院於準備程序勘驗部分電話錄音內容，復於原審 及本院審判期日提示告以要旨，並均由檢察官、被告及辯護 人表示意見並為辯論，製有原審勘驗筆錄、審理筆錄及本院 審理筆錄在卷可參（見原審卷第55至57頁、第83至88頁、第 150 頁、第159 至160 頁，本院卷二第268 至271 頁），依 上說明，卷附通訊監察譯文依其作成時之情況應為適當，自 有證據能力。被告選任辯護人固主張上開監聽譯文除被告劉 映麟與證人劉福地對話通訊內容外，其餘均為被告以外之人 審判外之陳述，無證據能力云云，尚無可取。 貳、實體部分： 一、訊之上訴人即被告卓惠崇、劉映麟就前揭犯罪事實中之具公 務員身分、由張安元前後支付牛肉乾、用餐、飲宴之費用等 基本事實部分，業俱是認在案（見本院卷二第284 至286 頁 ）。惟悉矢口否認有何對於職務上行為收受不正利益等犯行 。被告卓惠崇辯稱：伊主觀上沒有收賄的意思，只是禮尚往 來云云；被告劉映麟則辯稱：伊主觀上沒有收賄的意思，只 是禮尚往來，而且伊與劉福地本來就有認識，並非沒有私交 云云。被告2 人之選任辯護人等則辯護略以：劉福地、張安 元係基於與被告2 人之朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用 餐及酒店消費，且當時驗收已完成，與本件標案之驗收間並 無對價關係。而就本件宴請之金額每人僅1,650 元之消費而 言，依社會通念尚難認已逾越正常社交活動範疇等語。經查 ： ㈠被告卓惠崇於85年度先經特種考試台灣省及福建省基層公務 人員考試四等林業技術類科考試及格，而取得公務人員資格 ，擔任委任第3 職等技術助理員一職，嗣再於100 年度公務 人員升官等考試薦任考試同一類科及格。期間自88年3 月29 日起任職於林務局屏東林管處迄今，於99年至100 年間擔任 技士職務，職務列等為委任第5 職等或薦任第6 職等至薦任 第7 職等之林業技術人員，負責辦理森林資源調查及崩塌地 造林等業務，並於本件之「99年平追6 號金湖水庫綠美化植 栽、養護工作」中擔任驗收職務（至100 年4 月29日轉任恆 春工作站技士，於100 年11月18日轉任雙流國家森林公園遊 樂區擔任技士，於103 年10月1 日至106 年1 月2 日擔任恆 春工作站技士，於106 年1 月3 日至106 年8 月31日擔任林 政課技士，於106 年9 月1 日起擔任作業課技士迄今）；被 告劉映麟則係由屏東林管處於87年10月1 日依「行政院農業 委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」規定， 錄取進用為技術士任職迄今，其於99年至100 年間擔任技術 士職務，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，期間 於94年11月28日職務異動，改調至作業課辦理資訊處理、造 林及林產處分等工作，亦於上開「99年平追6 號金湖水庫綠 美化植栽、養護工作」中擔任監工職務（至100 年4 月29日 止，嗣改調至旗山工作站辦理森林護管工作，再於101 年6 月19日改調至林政課辦理保安林檢訂調查、物料管理及森林 護管等工作，於同年7 月2 日起擔任林政課技士迄今）等情 ，業據被告卓惠崇、劉映麟於原審審理時所不爭且是認在案 （見原審卷第51頁所列不爭執事項、第162 至163 頁），復 於本院審理時，被告2 人及其選任辯護人對此事項亦不予爭 執（見本院卷二第282 、285 至286 頁），並有屏東林管處 102 年3 月6 日屏範字第1026280065號函、104 年10月13日 屏範字第1046280370號函、105 年1 月30日屏作字第1056 230230號函、108 年1 月11日屏人字第1086100108號函及附 件在卷可參（見偵卷一第35至36頁，本院前審卷一第171 頁 、第177 至180 頁，本院前審卷二第46至47頁，本院卷二第 113 至118 頁），而其中被告劉映麟既係由屏東林管處於87 年10月1 日依「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級 人員暫行管理要點」規定，錄取進用為技術士任職，自亦係 國家所屬機關依相關法令所考試錄用。是被告2 人均為依法 令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實 ，至臻明確。另劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉 行之金門工地負責人，業據證人劉福地、張安元於偵訊中結 證明確（見偵卷一第55至65頁、第105 至111 頁），並有本 件標案契約書之立合約書人簽章可憑（見調卷第105 頁）， 是該部分之事實，亦堪認定。 ㈡林務局於99年12月3 日核定本件標案等造林計畫招標工作案 ，屏東林管處依政府採購法相關規定，辦理本件標案之選擇 性招標，森暉行於99年12月21日，以399 萬元決標，並與屏 東林管處於99年12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日 起至101 年4 月下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作 期程辦理。森暉行於100 年2 月21日檢具「整地及放樣」工 作期程之完工報告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收， 被告卓惠崇、劉映麟奉派於100 年2 月22日至23日出差至金 門地區，分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及會驗 工作職務，於100 年2 月22日下午至現場檢驗合格，有本件 標案投標須知、開標決標紀錄、契約書、屏東林管處100 年 2 月21日呈請派員驗收簽、完工報告、屏東林管處100 年3 月3 日呈請驗收合格核發款項簽、驗收表、被告卓惠崇出差 紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、屏東林管處102 年5 月28 日屏作字第1026231269號函暨附件差旅費核銷資料各1 份附 卷可佐（見調卷第52至53頁、第91至108 頁、第125 至129 頁，偵卷二第7 頁、第11至13頁、第28至107 頁），為被告 卓惠崇、劉映麟於原審及本院前審審理時均予是認在案（見 原審卷第149 至160 頁，本院前審卷二第170 頁）。是森暉 行得標本件標案，被告卓惠崇、劉映麟於上開時間，奉派出 差至金門地區執行本件標案整地放樣驗收、造林監工等工作 職務，及現場檢驗合格等各節，亦均堪予認定。 二、森暉行負責人劉福地與員工張安元係基於對於公務員職務上 行為交付不正利益之意思，由張安元於100年2月22日支付被 告卓惠崇、劉映麟購買8包牛肉乾之款項800元、復由同事吳 華貴駕車載送陪同招待被告卓惠崇、劉映麟至「金門牛家莊 」餐廳晚餐及至有女陪侍之「海灣KTV 酒店」飲宴，分別支 付餐費、酒店消費各1,000 元、4,000 元之事實部分： ㈠證人即森暉行員工張安元於偵查中結證稱：「在99年平追6 號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映麟 、卓惠崇，沒有業務或其他往來。平日跟卓惠崇、劉映麟不 打電話聯絡。到臺灣本島不會去找劉映麟、卓惠崇。我及劉 映麟、卓惠崇不算是朋友。劉映麟、卓惠崇於100 年2 月22 日因為業務關係，要來驗收。」、「100 年2 月22日當天劉 福地應該有通知我去機場接卓惠崇、劉映麟，我接到他們後 直接載去看工地。是他們在驗收完後還沒吃飯之前，說要買 一些牛肉乾回去，但我忘記是何人說的。卓惠崇、劉映麟去 買牛肉乾。到金湖或金城的牛肉乾店，在該店家，牛肉乾應 該是他們自己拿的他們總共拿了八包，每包一百元。當時劉 映麟、卓惠崇說：『要一起算嗎？』，應該是要我一起付錢 的意思。（你為何要付牛肉乾的錢？）因為沒有多少錢，而 且他們是來驗收。我結帳後牛肉乾是店員先交付給我，我再 交付給劉映麟。他們說要一起算之後，我付完錢，他們沒有 說過要把牛肉乾的錢給我。」、「之後就到牛家莊，我有支 付牛家莊用餐費用。」、「在晚上6 至7 點左右吃晚飯時， 劉映麟說要去喝。我、吳華貴、卓惠崇、劉映麟四人去海灣 KTV ，花了約三、四千元。有女陪侍，但數量不多。100 年 2 月22日20：25通訊監察譯文講這通電話時，在酒店了。在 100 年2 月22日前，沒有與劉映麟或卓惠崇去過有女陪侍酒 店。劉映麟要求我帶他去酒店，我就帶他去的原因有希望是 驗收及監工順利。」、「劉映麟、卓惠崇沒有問過牛家莊及 海灣KTV 之花費為多少錢。牛家莊及海灣KTV 消費完畢後劉 映麟、卓惠崇沒有表示要付錢。劉映麟及卓惠崇沒有支付酒 店及牛家莊花用款項給我。100 年2 月22日我帶劉映麟及卓 惠崇買牛肉乾、牛家莊、海灣KTV 消費前、消費中及消費後 ，劉映麟及卓惠崇沒有說要給我上開款項。」、「100 年2 月22日之花費我在100 年2 月22日後的某日，劉福地到金門 我有跟他說。我是跟劉福地講海灣KTV 4,000 元、牛家莊1 千元。」等語綦詳（見偵卷一第105 至111 頁、結文在115 頁，偵卷二第128 至133 頁、結文在133 頁）。依上證述內 容，可知證人張安元之所以前後為被告2 人支付牛肉乾、晚 餐餐費及載送被告2 人前往KTV 飲宴之費用等，無非係因被 告2 人本次前來驗收，而具有該驗收職權之業務關係所致， 否則既非親故，又非熟識，何故多次討好、支付金錢招待。 顯見張安元確係出於為使本件標案該次驗收得以順利通過， 始接受被告2 人之要求而接續為其等一再付款，為求順利驗 收以示討好而為，洵堪認定。至被告2 人雖均辯稱此係基於 朋友關係之餐聚，牛肉乾係要帶回分送同事云云，而證人張 安元雖於原審及本院前審審理時亦改口證稱：係基於朋友關 係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，與工程全然無 涉；他們2 人沒有明示或暗示幫他們墊付買東西的錢云云。 然查，證人張安元於檢察官偵訊時已具結證稱：8 包牛肉乾 是放在一個袋子內，店員先交給伊，伊再交給被告劉映麟， 當時伊並沒有說是要請被告2 人帶回辦公室跟大家分享等語 明確（見偵一卷第110 頁）。而再參諸被告卓惠崇、劉映麟 分別於檢察官偵訊時所供稱：隔天早上10點多到機場時，張 安元交給伊一大包牛肉乾，伊分成兩半，一半交給劉映麟（ 見偵二卷第145 頁）；張安元去結帳拿了8 包牛肉乾，給我 及卓惠崇各4 包，他要我們拿回去分給科室同仁，牛肉乾的 錢沒有支付給張安元，因為他是要給科室同仁吃的不是要給 我們的等語（見偵一卷第80頁）。則若係被告2 人有意分送 同仁享用，何以不自己出錢價購，還由廠商之現場工地人員 支付價金，且既係欲帶回分送同仁，何以尚須分成各4 包交 與被告2 人個別拿取，何不直接一袋8 包由被告其中1 人帶 回，或回至機關後再予分送即可。況依一般通常社交情形， 送請同事分享之禮物，當係所購買之其中一部分，豈有將拿 取之8 包牛肉乾全數分送同事之理。足見該8 包牛肉乾確係 由張安元支付款項後打包交由被告2 人朋分，而無輾轉帶回 分請同事之意，已堪認定，被告上開辯詞，實與一般常情不 符，洵不足採。另被告2 人雖又辯稱已將相關費用交與張安 元云云。然查，被告2 人並未將前揭費用返還張安元乙節， 已據張安元所證明確如上。況且被告2 人所稱有還錢之時間 地點不僅多所齟齬不一，時或稱當天已交還、或稱回台再交 還，或稱已經忘記，甚或稱伊答不出來云云（見被告卓惠崇 調卷第21至23頁，偵一卷第85頁）；是在當天吃飯、唱歌完 後回飯店的路上車內將錢返還給張安元，或稱伊忘記了，或 於本院前審審理時改稱回來台灣之後，過兩天伊拿了1,500 元給劉福地，包括唱KTV 、吃飯、牛肉乾的錢云云（見被告 劉映麟調卷第35至36頁，偵一卷第81頁，本院前審卷一第11 2 頁）。顯見被告2 人上開說詞無非係事後編織串飾之詞， 無一可採。蓋如確有交還該等費用之意，其所消費之金額亦 非龐大，每人大約幾千元之譜，自可於當天消費完畢之際， 即時分攤交付，何需輾轉返台再交還。益見其等所辯殊與常 情不符，洵不足採。 ㈡又招待被告2 人之費用，係劉福地匯款2 萬元到張安元妹妹 張小玉之台銀帳戶，張安元再使用提款卡提領使用乙情，已 據證人劉福地於檢察官偵訊時證稱明確（見偵二卷第138 頁 ），並有張小玉之台銀歷史明細批次查詢資料在卷可稽（見 調卷第71頁），足見上開部分之事實，確屬無訛。而證人張 安元於原審審理時復結證稱：「我跟他們不是朋友。驗收完 成之後我們去了金門的特產店買些肉乾的樣子，我自己本身 有買酒。當時這些費用我出的。」、「事實是因為劉映麟要 去喝。去唱歌之前沒有提到花錢如何分攤，事後他們沒有提 到要分攤錢。吳華貴說如果不是跟公務有關，我平常不愛去 酒店，沒有意見。去酒店也是因為希望驗收順利。消費前、 消費中、消費後都沒有提到要付錢，也沒有給錢。」等語明 確（見原審卷第128 至142 頁）。足見張安元與被告2 人縱 有相識，亦確非朋友關係，蓋倘若張安元係基於朋友關係招 待被告2 人，而與本件標案之驗收等無關，自可大方熱烈且 直接贈送牛肉乾，並宴請聚餐，何須等被告2 人開口詢問要 求是否一併支付該筆牛肉乾費用，且尚於驗收前請示劉福地 「今天晚上怎麼辦」？又如係基於朋友情誼支付牛肉乾款項 ，何須事後向劉福地報備？又何須於前往酒店後，向劉福地 報告應被告劉映麟之要求而招待被告2 人至酒店飲宴？且如 係張安元個人招待友人之支出，當係由其自行負擔相關費用 ，豈有由其老闆劉福地先行匯款2 萬元，再由張安元於事後 交付相關單據予劉福地供核銷之理？另參以，劉福地於驗收 前僅指示張安元於驗收當晚招待被告2 人吃飯，並未及於招 待酒店飲宴，則若未得劉福地之允許或同意，相關款項應無 法向劉福地報帳，如張安元並非應被告劉映麟之要求而帶同 被告2 人前往酒店，又豈會於斯時即刻向劉福地如情報告？ 是若其雙方之間確屬朋友情誼，而被告2 人又難得前來金門 一、兩次，何以不爽快宴請、送禮，反倒依前揭所述，卻有 所疑慮且未事先準備相關費用，還需報准後臨時轉帳提取？ 是綜參上情以觀，足認證人張安元前於偵訊時證述係基於希 望本件標案之驗收等順利而招待被告二人各節之陳述應與事 實相符，較為可採。是證人張安元於原審及本院前審審理時 所證稱支付費用與工程無關等語，要係迴護被告卓惠崇、劉 映麟之詞，與事實不符，不足採信。 ㈢證人即森暉行員工吳華貴於調詢及偵訊中結證稱：「我97年 受雇於森暉行劉福地，負責造林雜工，直到100 年8 月5 日 離開森暉行。100.2.22本工程辦理整地及放樣驗收，該次驗 收監工劉映麟、驗收官是卓惠崇，還有張安元及我共4 人參 加驗收，驗收內容為植栽區土地整平及以石灰粉劃定種植範 圍。驗收結束後，我載劉映麟、卓惠崇及張安元去特產店買 特產，晚餐在金城牛家莊用餐，晚餐後，我、劉映麟、卓惠 崇及張安元一起到酒店KTV 消費，該次有請3 、4 位小姐陪 唱，至於消費金額及由誰支付我不知道。我沒有看過劉映麟 及卓惠崇拿錢給張安元或劉福地。如果不是跟公務員，張安 元平常不會到酒店」等語（見調卷第85至90頁，偵卷一第10 5 至116 頁、結文在116 頁）。而證人張安元雖於本院前審 審理時改口證稱：KTV 現場大概有兩個女服務生，年紀大概 4 、50歲，就是在現場倒酒倒茶，當時伊還帶著另一位朋友 蔡金豪云云。然查，本件設在金門縣金沙鎮劉澳35號之「海 灣KTV 酒店」，除一般服務生外，尚有大約10人之公關小姐 乙節，有金門縣警察局104 年7 月3 日以金警行字第104001 2118號函所檢附之該KTV 酒店臨檢紀錄在卷可佐（見本院前 審卷一第135 至145 頁），足見該KTV 確係有女性公關陪侍 之場所無疑。證人張安元於本院前審之上開證述，顯與事實 不符，殊無可採。 ㈣證人即森暉行負責人劉福地於偵訊中結證稱：「在99年平追 6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映 麟、卓惠崇，並沒有業務或其他往來。」、「（為何要招待 卓惠崇及劉映麟？）他們過來金門監工及驗收，希望金湖水 庫的標案可以順利。我想花個小錢，讓工作順利。（工作順 利是指何意？）是希望金湖水庫標案的驗收及監工可以順利 。如果關係不好，他要刁難的話，驗收根本就沒有辦法通過 。100年2月22日當天他們去監工，我不在金門，就叫張安元 請他們吃飯，可以透過聊天的過程，知道他們的個性如何， 也希望關係好一點，希望驗收及監工可以比較順利。我是把 2 萬元現金匯到張安元妹妹張小玉帳戶。」、「100 年2 月 22日20：25通訊監察譯文「你說買就買」我的意思是他們要 由張安元付帳就由張安元先付，買就買就是張安元付款後， 再跟我請款，一包一百元。（「我是怕這不理他，沒辦法交 代啦」，是何意？）因為劉映麟都說要去喝了，張安元如果 說不去的話，會對卓惠崇、劉映麟不好意思。如果張安元推 不掉的話，這筆酒店開銷我會付，總不能叫工頭付。工作是 我的，工頭一個月才賺三萬元。而且也希望跟卓惠崇、劉映 麟關係好一點，希望監工、驗收能順利，他們在本標案前沒 有來過金門，對金門也比較好奇。」、「花費的金額是張安 元報給我的。是我到金門後，張安元才報帳給我的，有給我 單據，但這個單據過了那麼久了，找不到了。劉映麟、卓惠 崇沒有表示要支付100 年2 月22日之花費給我，因為通常去 酒店喝完酒後，就不會再討論這件事情了。沒有跟卓惠崇及 劉映麟說100 年2 月22日的花費是1500元。」等語（見偵卷 一第55至65頁、結文在65頁，偵卷二第136 至141 頁、結文 在141 頁），顯見劉福地之所以出錢招待被告2 人吃喝玩樂 ，無非係為了讓本件標案在被告2 人前來金門驗收時能順利 通過，洵已明確。其雖於原審審理中改口證稱：「我剛開始 要張安元推掉不想讓他們去酒店是我不在場的話我不好意思 ，張安元算是我的工頭，我不喜歡太多事情，喝酒以後會亂 講話，我怕喝酒以後會亂講話，很多話不應該講，怕得罪人 。不應該講的話是會得罪人的話。」，然證人劉福地於原審 審理時亦結證稱：「我中風過，我沒有辦法記得100 年的事 情。100 年2 月22日14時38分、15時03分、20時25分劉福地 、張安元之通訊監察錄音光碟，是我與張安元之通話內容。 10 0年1 月19日19時20分之通訊監察錄音光碟，是我與母親 劉林鴦之通話內容。我與劉林鴦之通話內容，提到「上次去 一次，知道滋味，要求要去。啊又買酒，課長又寄買酒，怡 亨又要買酒，喔，又付飯店，有的沒有的，喔，我花這次， 蓋多錢。」、你母親問你誰去，你回答：「卓仔、劉仔、小 邱啦，都管理處的。」，「卓仔」是指卓惠崇，「劉仔」是 指劉映麟。我與張安元之通話（20時25分），張安元告訴你 『董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有，他們就說 2 個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然後他們就問我：「要 一起算嗎？」，我就說好啊，那沒多少錢啦厚。』，我回答 「買就買啊。」，是張安元跟我說這些話，而我也有回答這 些話。」等語（見原審卷第142 至147 頁）。固然劉福地之 父劉石章係屏東林管處之退休員工，且劉福地之森暉行歷年 來向屏東林管處計投標18件，得標14件，且適由被告卓惠崇 、劉映麟負責驗收、監工之案件（卓惠崇驗收7 個記號計15 件之造林撫育工作，劉映麟監工1 個記號）或擔任造林業務 主辦人員之標案，有屏東林管處107 年4 月25日屏作字第10 76101354號函暨附件附卷可佐（見本院屏東林管處回函卷第 5 至426 頁），惟上開資料雖可推知劉福地於得標施作本件 標案前，或有與被告2 人因業務往來而相識，然遍查卷證， 尚無證據證明雙方平素往來密切，而存有朋友私誼之情事， 且倘果如被告2 人所言與劉福地有深厚朋友情誼，劉福地豈 會神隱而僅指示員工張安元出面接待？顯然係因被告2 人至 金門地區執行公務之身分關係，攸關證人劉福地履約利益， 若非未求驗收及監工順利，豈會指示員工張安元招待晚膳！ 又豈會勉為其難同意張安元應被告劉映麟之要求而招待酒店 飲宴！另觀諸證人劉福地原本僅打算招待被告2 人晚膳而未 及於其他，且於張安元以電話報告陪同被告2 人前往免稅店 購物時，即明確指示張安元「讓他們自己付。沒有錢可以花 ，讓他們自己處理就好了」等語。又於接獲張安元來電告知 應被告劉映麟之要求而前往酒店時，即一再要求張安元予以 推辭，繼得知張安元一行人已抵達酒店，方同意並指示張安 元斟酌處理，有通訊監察譯文在卷可參（見調卷第152 至15 5 頁），益徵證人劉福地乃為求本件標案順利進行之目的而 為上開行為，自非基於朋友情誼所致甚明。綜據上情以觀， 足認證人劉福地前於偵訊時證述係基於希望本件標案之驗收 等順利而招待被告2 人各節之陳述應與事實相符，而為可採 。是證人劉福地於原審審理時證稱其要張安元推辭不去酒店 ，是因其不在場會不好意思等語，及其於本院前審審理時所 證述伊與被告2 人認識很久了等有利於被告2 人之相關說詞 ，應均係迴護被告卓惠崇、劉映麟之詞，與事實不符，咸不 足採。 ㈤依證人劉福地所持用之上開行動電話門號與證人張安元所持 用之上開行動電話門號、被告劉映麟所持用之0932******號 行動電話門號（詳細號碼均詳卷）間，其等下列數通通話， 經細繹其內容為： ⒈劉福地與張安元100 年2 月22日14時38分04秒起之該通通訊 內容如下： 「地：喂，接到人了沒？ 元：他們還沒到啦。 地：還沒到喔。 元：他們l:55的啦。 地：1:55的喔。 元：1:55的，3點才會到。 地：他有打電話跟你說嗎？ 元：有、有、有。今天晚上怎麼辦？ 地：今天晚上請他們、請他們吃飯一下啊，你那裡、 你的身上看多少你先處理一下，一樣請他們去後 面吃飯就好了，吃完飯你就可以走了。飯店錢幫 他繳，看多少啊。 元：好啦。 地：你、你先去處理一下啦。 元：好啦。 地：厚，再看他怎樣。 元：我的錢也不太夠喔。 地：你喔？你那裡還有錢嗎？ 元：我只剩2000多元而已。 地：這樣喔，我待會我匯2萬元給你。 元：好啦。我、今天晚上吃飯。」 ⒉張安元與劉福地於100 年2 月22日15時3 分30秒起之該通通 訊內容如下： 「元：喂。 地：喂，喂。 元：在免稅店啦厚，他們來免稅店啦。 地：你說怎樣？ 元：他們先來免稅商店，他們說課長要買的東西，要 先幫他買。 地：哦，好啦好啦。 元：他們自己付就好了嗎？ 地：對啊，對啊。讓他們自己付。我現在哪有錢可以 花，沒有錢可以花，讓他們自己處理就好了。 元：喔，好啦，好，好。」 ⒊張安元與劉福地於100年2月22日16時08分51秒起之該通通訊 內容如下： 「元：你好，董仔，那個誰，劉先生說，那個驗收官說 不會過啦。 地：你說怎樣？什麼事？ 元：你等一下、你等一下、你等一下。 麟：人家不讓你過啦，沒辦法啊。 地：啊？ 麟：對啊，他說你沒誠意啊。 地：厚厚（笑聲）。 麟：你不願意來啊，幹，他不要讓你過啊，阿，要怎 麼辦？要怎麼處理？ 地：你跟他、跟他解釋一下啦。 麟：你叫他回去給人家幹就對了啦厚。 地：沒有啦，嘻嘻。 麟：好啦，好啦，你叫他回去給人家幹我知道啦。 地：解釋一下啦，哈哈哈。 麟：好啦，好啦，OK啦，沒事情了啦，掰掰。 地：好。」 ⒋張安元與劉福地於100年2月22日20時25分49秒起之該通通訊 內容如下： 「元：董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有， 他們就說2個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然 後他們就問我：「要一起算嗎？」，我就說好啊 ，那沒多少錢啦厚。 地：你說什麼？ 元：他們要買牛肉乾啦。 地：阿怎樣？買就買啊。 元：他們就說要一起算，我就說嘿啦，就買了。還有 吃飯的時候，那個劉的，你知道嘛，他說要去喝 啦。 地：嘿，這你把它推掉啊，你說你不方便啊，我不在 場你不方便啊，要去喝這個你要推掉喔。 元：這樣喔。 地：這你要推掉，你說你不方便啦。 元：現在、現在都已經來到這裡了。 地：啊，你連這都沒法推掉，把他推掉啦。 元：好啦。 地：你連這都沒法推掉，你說我沒在那。 元：重點是卓仔在那裡、說話很犀利你知道嗎？ 地：我知道啦，這、這就沒辦法啊，你把他推掉他就 沒辦法。我是怕這不理他沒辦法交代啦，怕這樣 沒辦法交代啦，而且你又開車出來，又要載他們 回去。 元：沒有，現在是阿貴在開，我叫阿貴跟我出來。 地：這樣更慘，阿貴、他們說什麼阿貴都聽得到。我 很怕，他們2個很多話，我就不願意你們晚上跟 他們吃這攤啦，你想辦法把他推掉啦。我是怕晚 上吃這攤，很多話，而且說太多沒注意，會落話 ，變成要應也不是，不要應也不是。 元：沒啦，不會啦。唉，我知道啦，我來斟酌啦。 地：你現在、現在想辦法啦。 元：我知道。 地：你如果不要喝他們就沒那個了啦，那個劉仔很厲 害，阿頭腦很好，斟酌一下。 元：好，好，我知道。」 上開歷次通訊，有通訊監察錄音譯文1份及錄音光碟1片存卷 可查（見調卷第13至17頁、第68至69頁、第82至84頁、第13 6 至155 頁）。原審於102 年10月2 日、102 年12月4 日準 備程序亦予當庭勘驗錄音光碟，並於各期日及審理程序提示 被告2 人及其選任辯護人表示意見，有筆錄在卷可據（見原 審卷第55至57頁、第83至89頁、第159 至160 頁）。 ⒌茲經比對通話前後時間順序及譯文內容可知，證人劉福地於 100年2月21日接獲被告劉映麟通知後，指示證人張安元於翌 （22）日前往接機，及招待被告2 人晚膳。而於22日之驗收 過程中，張安元曾電聯劉福地並與被告劉映麟分別告知驗收 官表示驗收不會過，劉福地並要求被告劉映麟向驗收官解釋 。而張安元於晚間向劉福地報告已支付被告2 人購買牛肉乾 之款項，劉福地應允之，並不斷要求張安元推掉被告劉映麟 前往酒店之要求，因張安元無法推掉而指示斟酌情形處理。 而綜核證人張安元、吳華貴、劉福地前揭各項證述，均屬相 符，並核與通訊監察譯文所示相合，且與被告卓惠崇、劉映 麟坦認接受張安元支付牛肉乾之款項、招待晚膳及酒店飲宴 經過符合，悉詳如上述，是證人張安元等人之證述應屬真實 ，均堪值採信。由上可知，證人劉福地、張安元與被告卓惠 崇、劉映麟固然因劉福地之父前為屏東林管處之退休員工， 且因森暉行曾經承攬屏東林管處標案而與被告2 人相識，惟 與被告2 人平日素無密切互動等情形，僅因公務偶有往來， 參諸一般社會通念，衡難謂雙方係屬朋友關係，而劉福地之 所以指示張安元於驗收當日招待被告2 人晚膳，並同意張安 元支付牛肉乾價款、招待被告2 人至酒店飲宴，及張安元支 付牛肉乾價款、招待被告2 人晚膳及至酒店飲宴，均係出於 希望監工、驗收順利之主觀目的之事實，實屬無疑，至堪認 定。而被告2 人選任辯護人固又辯稱另一通劉福地與其母劉 林鴦之電話對話內容部分，係其欲向母親要錢云云。然依前 揭所述，劉福地接獲張安元急需招待被告2 人之款項時，隨 即能交代其妻轉匯2 萬元至張安元之妹張小玉之台銀帳戶乙 節觀之，劉福地實無需向其母誑稱之必要。是其上開所辯， 要屬虛妄，亦無足取。 ㈥至被告2 人選任辯護人復請求本院勘驗證人張安元於102 年 4 月18日、同年7 月10日、證人劉福地於102 年7 月10日之 偵查訊問光碟，用以證明偵訊筆錄記載是否與光碟內容相符 或是否有不正方法取供之情事，經本院分別於107 年6 月5 日、同年6 月26日準備程序當庭勘驗張安元102 年4 月18日 、同年7 月10日偵查中之訊問光碟內容，其中就102 年4 月 18日訊問光碟，經本院上開勘驗結果：就比對上開偵卷之筆 錄紀錄內容，就實質上對話詢答內容部分，並無不符（見本 院卷一第265 頁反面）；另就102 年7 月10日之訊問光碟， 經本院上開勘驗結果除有部分語句有贅、漏記或不符處經如 實勘驗後更正外，其餘均與上開偵卷所載筆錄內容實質訊問 及回答意旨並無不符（見本院卷二第28 至37頁）。繼於107 年6 月26日、同年7 月24日準備程序當庭勘驗證人劉福地10 2 年7 月10日偵查中之訊問光碟內容，經本院勘驗結果，證 人劉福地所為證述係經檢察官整理所為之節要內容，證人劉 福地其餘陳述各詞，可參考本院勘驗筆錄內容；另就101 年 度偵字第560 號卷二第138 頁至140 頁部分所記錄之內容， 就劉福地所為回答之筆錄記載，並未有逸出劉福地對於檢察 官訊問後所回答之內容記載，上開偵訊筆錄並無實質上與劉 福地回答內容有記載不符之情形，至劉福地回答之細部文字 部分，若與上開勘驗結果未盡相符之文字部分，此部分可參 考本院勘驗筆錄內容等語（見本院卷二第42至49頁、83頁） ，綜上勘驗結果，足見證人張安元、劉福地於偵查中所為之 證述大致與筆錄記載相符，並無所謂記載不實或違法取供之 情事，其等於偵查所為之證述自可援引為本案判決之證據， 殆無疑義。 ㈦末被告2 人及選任辯護人一再指稱劉福地無行賄之意思，張 安元係基於朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消 費，與工程全然無涉云云。然查，劉福地及張安元與被告2 人並非朋友關係，係希望本件標案之驗收及監工順利，基於 對於公務員職務上行為交付不正利益之意思方招待被告2 人 ，業如前述。是被告2 人及辯護意旨所稱顯與事實不符，當 非可採。 三、被告卓惠崇、劉映麟係基於職務上之行為收受不正利益之犯 意而接受張安元支付上開牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴 ： ㈠按所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範 圍內所應為或所得為之事項（最高法院98年度台上字第1670 號、98年度台上字第7218號判決意旨參照）。又所謂職務上 之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而 言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響 力所及者，即屬相當（最高法院99年度台上字第7078號判決 意旨參照）。又公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職 務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與 該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規 範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄 賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務， 而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時 點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作 為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論 係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或 後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101 年度台上字 第577 號判決意旨參照）。足見公務員對其所執行之職務， 不以現在執行中者或將來始得執行者為限，即對於過去已執 行者，亦包括在內。行為人對於過去或未來之職務行為而索 賄或受賄，顯與對於現時之職務行為而索賄或受賄同樣足以 破壞公務行為之不可賄賂性及公務機關與政府之廉潔性與威 信，故就過去或未來之職務行為而實施本罪之行為，自亦可 構成本罪。是職務上行為，指公務員因執行職務範圍所應為 或得為行為，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該 職務影響力所及者，即屬相當，不以現在執行中者或將來始 得執行者為限，其賄賂或不正利益之給付，亦不問究係事前 或事後給付。 ㈡次按「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦 理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人 員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。前三項之規定，於 勞務採購準用之」。「工程、財物採購經驗收完畢後，應由 驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。前項規定， 於勞務驗收準用之。」政府採購法第71條第1 、2 、4 項、 第73條分別定有明文。次按「公告金額以上之工程或財物採 購，除符合第九十條第一項第一款或其他經主管機關認定之 情形者外，應填具結算驗收證明書或其他類似文件。未達公 告金額之工程或財物採購，得由機關視需要填具之。前項結 算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日 內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認。但有特殊情形必須 延期，經機關首長或其授權人員核准者，不在此限。」政府 採購法施行細則第101 條亦定有明文。是以，機關辦理勞務 採購，依法應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收，驗收完畢 後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，且 機關付款前應有驗收紀錄及結算驗收證明書憑以付款。而本 件標案關於驗收之時點情形，經本院函請專業主管機關行政 院公共工程委員會說明結果謂：來函附件所示「99年平追6 號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」案，依旨案契約第12條 第2 款第3 目：「其他（例如得依履約進度分期驗收，並得 視案件情形採書面驗收）：依工作期程表分期驗收。」旨案 係機關依工作期程表分期驗收，該案各期驗收完成時點，為 各工作期程表事項完成後，機關依各工作期程表事項辦理驗 收，且符合下列情形之一：㈠驗收結果與契約、圖說、貨樣 規定相符。㈡驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符時：1. 機關依採購法第72條第2 項辦理減價收受者，查核金額（勞 務採購為新臺幣1,000 萬元）以上之採購，報經上級機關核 准之日；未達查核金額之採購，經機關首長或其授權人員核 准之日。2.機關依採購法第72條第1 項通知廠商限期改善者 ，廠商於期限內完成，機關依採購法施行細則第97條第1 項 規定再行辦理驗收，其驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相 符；或依採購法第72條第2 項規定辦理減價收受，查核金額 以上之採購，報經上級機關核准之日；未達查核金額之採購 ，經機關首長或其授權人員核准之日。執行驗收人員是否 當場表示驗畢，而未開改善通知單，即屬驗收完成？或仍須 返回機關填載何種文件報請核准始屬完成驗收乙節：機關辦 理驗收，依採購法第72條第1 項規定應製作紀錄，政府採購 法施行細則第96條第1 項並規定驗收紀錄記載內容及簽認。 又按採購法施行細則第91條第1 項第1 款規定，主驗人員主 持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨 樣規定不符，並決定不符時之處置。爰執行驗收人員當場表 示驗畢，是否驗收完成，應視主驗人員認定廠商履約結果有 無與契約、圖說或貨樣規定相符，及如有不符時，主驗人員 之處置方式，並製作驗收紀錄，不以未開改善通知單為認定 依據。若當場驗收結果如為不合格，驗收人員「當場」應 如何處置？如為合格，驗收人員「當場」應以何方式告知廠 商？倘驗收人員當場口頭告知廠商合格，是否表示該驗收合 格之結果已獲確認乙節：㈠機關辦理驗收，發現廠商履約結 果與契約、圖說或貨樣規定不符時，驗收人員應就驗收結果 與契約、圖說、貨樣規定不符之情形，依採購法第72條第1 項及其施行細則第96條第1 項第8 款製作驗收紀錄記載其情 形，並由主驗人員依採購法第72條及其施行細則第97條規定 決定不符之處置；另按所附林務局造林工作驗收機制標準作 業流程，其第6 點「驗收發現不合契約規定之處理」……「 ㈠授權工作站派員驗收：應由驗收人當場出具通知書2 份， 並請廠商或其代理人及監工簽名，1 份交廠商，並由驗收人 員當場指定限期改正，改正後再行複驗，並依契約罰則規定 辦理。㈡管理處派員驗收：應由驗收人當場出具通知書3 份 ，並請廠商或其代理人及監工簽名，1 份交廠商，……，並 由驗收人員當場指定限期改正，改正後再行複驗，並依契約 罰則規定辦理。」旨案機關發現廠商履約結果不符契約約定 者，除依前揭採購法規定辦理外，需當場出具通知書，並當 場指定限期改正。㈡如驗收合格者，機關應依採購法第72條 第1 項及其施行細則第96條第1 項第7 款製作紀錄，記載驗 收結果。其有廠商代表參加者，於會同簽認時已可知悉驗收 結果等情，有行政院公共工程委員會105 年2 月5 日工程企 字第10500016660 號函暨附件（見本院前審卷二第82至84頁 ）。則依本件標案之契約第12條第2 款第3 目所載固係約定 採工作期程表分期驗收，然再依政府採購法第72條第1 項規 定應製作紀錄，政府採購法施行細則第96條第1 項並規定驗 收紀錄記載內容及簽認等規定，仍須製作驗收紀錄，不以未 開立改善通知單為認定依據。從而，本件標案雖係採分期驗 收，然尚非僅依該林務局之驗收機制標準作業流程圖所載即 可謂驗收完畢，蓋該流程圖充其量僅屬各該林區管理處供作 內部驗收流程之參考，自當係以各標案之契約約定及相關政 府採購法規為依據，方屬合法有據。是被告2 人及其選任辯 護人均辯稱依上開流程圖所示，本件標案之驗收，於被告2 人離開現場時，已完成驗收云云，尚屬無據。 ㈢查被告卓惠崇經屏東林管處處長指派為本件標案之主驗人員 ，被告劉映麟則係本件標案之監工及會驗人員，職司檢驗森 暉行整地及放樣工作結果與契約內容相符與否、簽認完工報 告、驗收表及結算驗收證明書等業務，有上開屏東林管處呈 請派員驗收簽、完工報告、呈請驗收合格核發款項簽、驗收 表、被告卓惠崇出差紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、差旅 費核銷資料在卷可佐。是被告卓惠崇、劉映麟依法執行本件 標案之驗收、監工等業務，確為其職務範圍內應為之行為。 至被告2 人及辯護意旨以被告2 人係於驗收結束後，方接受 張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，主觀上均欠 缺基於職務上之行為收受不正利益之犯意云云。惟查，按諸 前揭說明及政府採購法第73條所稱「驗收完畢」之日期，係 指參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說 、貨樣規定相符時之日期，且揆諸上開說明，參加驗收人員 於驗收完畢後，尚應於結算驗收證明書上分別簽認，並做成 相關驗收紀錄，以供機關憑以辦理付款。由此可知，參加驗 收人員之驗收職務，除現場檢查外，應包括現場檢查完竣後 ，返回機關依相關職權做成紀錄，簽具驗收表及結算驗收證 明書等業務，非可以現場檢查完畢即認係驗收職務執行完畢 。是被告2 人及辯護意旨所辯以現場檢查完畢，即認係驗收 職務執行完畢云云，容有誤謬，自無可採。況依首揭所述， 與職務關係之聯結對價是否存在，其判斷時點，當以公務員 之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦 予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響 上揭犯罪之成立。是祇要該行為與其職務具有關連性，不以 現在執行中者或將來始得執行者為限，其賄賂或不正利益之 給付，亦不問究係事前或事後給付。從而，縱認本件之驗收 已於被告2 人未告知不符合圖說等條件，亦未開立改善單而 離去現場時，可謂驗收完畢。然揆諸上開說明，於公務員執 行職務之事後，仍可成立對於職務收受賄賂或不正利益罪， 要非必須於公務員執行職務前或中始能成立。足見被告2 人 及其選任辯護人前揭所辯，顯有誤會，不足採信。 四、被告卓惠崇、劉映麟驗收及監工等職務上行為，與其等收受 前揭各項不正利益間，具有對價關係： ㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受 不正利益罪，祗須所收受之不正利益與其職務有相當對價關 係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內 。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情 形加以審酌，不可僅以交付之不正利益名義為贈與等各種之 名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字 第1 號判例意旨、99年度台上字第4884、1896號判決意旨參 照）。查被告卓惠崇、劉映麟確實有於如事實欄所示之時 間、地點接受張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴 等情，業據證人劉福地、張安元及吳華貴證述明確，並為被 告卓惠崇、劉映麟於接受調查處調查、檢察官偵查、原審及 本院審理時供承在卷（見調卷第18至25頁、第28至38頁，偵 卷一第73至86頁，偵卷二第143 至149 頁，原審卷第162 至 165 頁，本院卷二第285 頁），並有前揭通訊監察譯文等可 憑。而被告卓惠崇、劉映麟均明知其2 人係執行本件標案之 驗收及監工等職務，亦知張安元係森暉行員工並會同驗收， 竟毫不避諱承辦業務之利益衝突，於如事實欄所示之時間 、地點接受張安元之招待，且觀諸被告2 人係甫於現場檢查 完竣之際，即主動要求張安元支付牛肉乾之款項，並於接受 張安元晚膳招待時，由被告劉映麟主動要求張安元招待前往 有女陪侍之酒店飲酒作樂，其時間點密接集中於被告卓惠崇 、劉映麟承辦本件招標案之驗收及監工職務承辦期間，此均 與被告卓惠崇、劉映麟承辦本件標案之職務身分有密切關聯 性。況被告2 人均非第1 次前往金門驗收本件標案，而係分 別有2 至3 次之驗收前例，該承作廠商主觀上自可期待或研 判，往後仍將由被告2 人負責前來驗收之可能性，此當與一 般經驗法則相符。且觀諸前揭張安元與劉福地於100 年2 月 22日16時08分51秒之通訊內容，被告劉映麟並與劉福地戲謔 本次工程驗收因劉福地沒誠意不願意來，不讓他過，要怎麼 辦？劉福地信以為真，急忙要劉映麟幫他解釋一下等情，足 見被告劉映麟等就劉福地由張安元安排當日之晚餐及酒宴， 其等在主觀上均本於一方係廠商希監工、驗收順利之目的， 一方則為執行驗收職務，有決定是否使驗收過關之權限，二 者基於上述的認知及合致而為，是被告2 人基於職務行為接 受不正利益之主觀犯意，已灼然可明。又森暉行負責人劉福 地及員工張安元，與被告2 人縱使因業務關係而相識然並非 朋友關係，劉福地指示張安元於驗收當日招待被告2 人晚膳 ，並同意張安元支付牛肉乾價款、招待被告2 人至酒店飲宴 ，及張安元支付牛肉乾價款、招待被告2 人晚餐及至酒店飲 宴，均係出於希望監工、驗收順利之主觀目的，足徵係意在 行賄被告2 人，以利用彼等職務關係，與被告2 人之職務有 相當對價關係。被告卓惠崇、劉映麟身為本件標案驗收及監 工職務之公務員，且教育程度分別係碩士、大學畢業，又分 別自86年、87年起即擔任公務員，為其2 人於原審審理時自 承在卷（見原審卷第165 頁），並有前揭屏東林管處102 年 3 月6 日屏範字第1026280065號函在卷可佐，於為本件行為 時，均有10餘年公職資歷，而該任職之機關亦經常辦理政風 反貪廉政倫理宣導，並舉辦各項活動等情，亦經本院調取相 關資料可參（見本院前審卷一第181 至236 頁）。依被告2 人智識程度及任職經歷，對於此等職務上基本亟需遵守之廉 政倫理及反貪事項，自無不知之理。況被告2 人與森暉行負 責人劉福地及員工張安元等人間並無朋友私誼關係，業如前 述，則劉福地與張安元實無必要為社會習俗上交際餽贈，甚 或招待至有女公關陪侍之酒店飲樂，更已明顯違背一般禮儀 倫理範疇，顯益徵被告卓惠崇、劉映麟上開接受招待確與其 等之職務間具有對價關係無訛。 ㈡次按貪污治罪條例之期約、收受賄賂或不正利益罪，固以公 務員違背職務之行為或其職務上之行為，與其所期約、收受 之賄賂或不正利益之間須具有對價關係為必要。惟此之所謂 對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所期約 或交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為或其職 務上之行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不 以所期約或交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務 員違背職務之行為或其職務上之行為所獲得利益之價值相當 為絕對必要（最高法院94年度台上字第3187號判決意旨參照 ）。又對於職務上之行為收受不正利益罪，只須他人交付不 正利益係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行 為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受不 正利益係出於收受人之自動或被動，並非所問。再受賄罪之 客體，一為賄賂，二為不正利益。經查，被告卓惠崇、劉映 麟分別係屏東林管處技士、技術士，均為依法令服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且以辦理本件標案 驗收及監工等工作為其等職務上行為，而森暉行員工張安元 代為支付購買牛肉乾之價款，被告2 人因而免除對於該特產 店之價金給付義務，並招待晚膳及酒店飲宴，其目的乃對公 務員之職務範圍內已有踐履賄求被告2 人驗收及監工順利之 特定行為，實具有原因目的之對應關係，揆諸前揭說明，當 具有對價關係甚明。至被告2 人及辯護意旨以張安元係基於 朋友關係，方招待被告2 人，且金額非高，與被告2 人之職 務無對價關係云云。惟查，被告2 人與劉福地、張安元不具 私誼，且劉福地與張安元係出於希望監工、驗收順利之主觀 目的，方招待被告2 人，業據本院論斷如上，縱使被告2 人 所收受不法利益非高，亦無礙本件職務上受賄罪名之成立。 是被告2 人及辯護意旨所辯顯與事實不符，委無可採。 ㈢另被告2 人及辯護意旨並以：被告2 人縱與廠商吃飯喝酒， 充其量僅係公務員行為不當，不涉及收賄，且其利益每人僅 區區1,650 元，該金額並未逾越廉政倫理規範所定之一般人 正常社交禮俗標準，況牛肉乾亦屬金門當地特產，該互動依 社會通念尚難認有明顯逾越正常社交活動範疇云云，並提出 屏東林管處獎懲通知書2 份為證（見偵卷二第154 、155 頁 ）。惟按公務員基於對於職務上之行為要求賄賂之犯意，向 廠商要求並索取不法賄款，使該採購案得以順利通過驗收， 除觸犯刑罰法律外，並與公務員服務法第5 條公務員應清廉 之規定有違，應予懲戒（公務員懲戒委員會104 年度鑑字第 00000 號裁判意旨參照）。而查，本件被告2 人固經屏東林 管處查認違反公務員廉政倫理規範並依法分別記過2 次、1 次，有上開獎懲通知書可按，然被告2 人係對於其職務上之 驗收、監工行為，不僅主動提出要求，尚且接續收受張安元 招待餐宴、有女陪侍之酒店飲樂等不正利益，已侵害國家之 官箴及公務員執行公務之純正及廉潔性，屬貪污治罪條例所 處罰之刑事不法犯罪行為，其行為顯已逾越行政不法之範疇 ，殊非屬所謂正常社交活動。至公務員廉政倫理規範係屬行 政院依其法定職權所訂頒之行政命令，規定有關公務員受贈 財物、飲宴應酬、請託關說、出席演講、座談、研習及評審 （選）等活動或其他涉及廉政倫理事件之行政事項，與規範 刑事不法具有法律位階之貪污治罪條例顯有不同，不容相混 ，設若公務員受贈財物或飲宴應酬，有觸犯貪污治罪條例之 賄賂罪，自應依法追訴處罰，要不得執已經其所屬機關查證 違反公務員廉政倫理規範屬實，依相關規定懲處，即可免除 其刑事責任，此觀該規範第19條規定：「公務員違反本規範 經查證屬實者，依相關規定懲處；其涉及刑事責任者，移送 司法機關辦理。」即明。是被告2 人及選任辯護人此部分所 辯，洵不足採。 五、綜上所述，被告卓惠崇、劉映麟上揭所辯，均屬事後卸責之 詞，皆不足採。而證人劉福地、張安元及吳華貴所指證情節 ，與前揭通訊監察譯文等相關事實相符部分，洵堪採信。從 而，被告卓惠崇、劉映麟對於職務上行為收受森暉行招待支 付牛肉乾款項而得免去該等價金之利益、晚膳及酒店飲樂之 事實，均洵堪認定。本件事證明確，均應依法論科。 六、論罪部分： 被告卓惠崇、劉映麟於100 年2 月22日行為後，貪污治罪條 例第5 條雖於100 年6 月29日經修正公布，然僅修正該條第 1 項第2 款之規定，該條第1 項第3 款之構成要件並未修正 ，對被告卓惠崇、劉映麟即無有利或不利之情形，自無庸為 新舊法比較，合先敘明。是核被告卓惠崇、劉映麟所為，均 係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為 收受不正利益罪。至公訴意旨認被告卓惠崇、劉映麟係收受 張安元交付賄賂牛肉乾，而犯同條例第5 條第1 項第3 款之 對於職務上之行為收受賄賂罪等語。惟按貪污治罪條例所稱 賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益， 指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之 利益而言，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位 等亦均屬之。查被告2 人係自行拿取牛肉乾至櫃檯後，有意 使張安元代為支付該筆價款，而得以免除價金之支付，自屬 圖免支付購買牛肉乾之價款，乃要求張安元給付牛肉乾款項 予特產店，業據證人張安元證述明確如上。又張安元應被告 2 人之要求而支付該筆款項，則被告2 人即因而免除對於該 特產店之價金給付義務，揆諸上開說明，自屬不正利益之範 疇。是公訴意旨容有誤解，然對於職務上行為收受賄賂或不 正利益，係屬貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所規範之罪 名，且與本院前開經認定論罪之對於職務上之行為收受不正 利益犯行，核有起訴之基本社會事實同一，本院自得予以審 理，並無變更起訴法條之問題，併此敘明。被告卓惠崇、劉 映麟要求不正利益之低度行為，應為收受不正利益之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告卓惠崇、劉映麟間，就上揭事 實欄所示犯行，始終一起收受、赴宴唱歌玩樂消費，是按 諸最高法院73年台上第2364號、第1886號判例意旨：意思之 聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之 聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡 ，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識， 以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。足見 被告2 人既毫無避諱收受牛肉乾、共同餐宴、唱歌，顯見其 2 人就本件犯行確有犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正 犯。綜觀本案始末，劉福地、張安元等人自始即基於交付不 正利益之意而招待被告卓惠崇、劉映麟，且被告2 人於100 年2 月22日下午由張安元支付牛肉乾價款後，旋即由張安元 招待晚膳，並於用膳完畢後，即要求轉往酒店接受張安元招 待飲宴，應係基於對於職務上之行為收受不正利益犯意，各 本於同一動機而為之，其數次行為各別目的相同，且各行為 之獨立性極為薄弱，時間亦甚為密接，是依社會一般觀念， 其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行， 應各合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯， 應各只論以一罪。 七、刑之減輕部分： ㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明 文。又偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定 減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑 為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序 中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在 偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於 該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事 由之成立；又所謂於偵查自白，係指被告對於自己所為已經 構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員 坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之 評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解， 乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯 罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又 所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之， 凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機 關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均 屬之（最高法院98年台上字第448 號判例、102 年度台上字 第4999號判決意旨參照）。查被告卓惠崇、劉映麟迭於調查 處之詢問、檢察官偵查中及原審、本院審理時均就張安元代 付牛肉乾之價金、前往吃晚餐及KTV 唱歌消費等客觀上收受 不正利益之構成要件事實自白在案，且自動繳交不正利益之 價額，有原審收受犯罪所得通知及贓證物款收據各1 份附卷 可據（見原審卷第95至96頁反面）。是揆諸前揭說明，應就 其所犯之本案收受不正利益犯行，依貪污治罪條例第8 條第 2 項前段之規定，減輕其刑。至被告2 人雖有爭執不構成不 違背職務收受賄賂罪名，然此屬對於該等行為在刑法上評價 之主張，為被告防禦權之合法行使，仍不失為自白，揆諸前 揭說明，仍應有貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定之適用 。 ㈡又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條 例第12條第1 項定有明文。所謂「所得財物」，係指實際所 得之財物或不正利益而言，如屬情節輕微，仍有該條項之適 用。經查： ⒈證人張安元於偵查中結證稱：「被告2人總共拿了8包，每包 100 元，我跟劉福地講KTV 4,000 元、牛家莊1,000 元。」 （見偵卷一第109 頁、結文在115 頁，偵卷二第132 頁，結 文在133 頁）；證人劉福地亦於偵查中結證稱：「被告2 人 買牛肉乾1 包100 元。牛家莊晚餐1 千多元，酒店4000元是 張安元報給我的，張安元是何時報給我的我忘了，不過是我 到金門後，張安元才報帳給我的，有給我單據，但這個單據 過了那麼久了，找不到了等語（見偵卷二第138 至139 頁、 結文在141 頁），核證人張安元與劉福地就牛肉乾價款 800 元及酒店消費金額4,000 元之證述一致，雖就餐費有 1,000 元及1 千多元之不同，然本件證人張安元係遵照其老闆即證 人劉福地之指示支付上開各筆費用，應無自掏腰包貼付餐費 之理，且張安元有取得單據執以向劉福地報帳，是就餐費部 分，應以張安元交付單據向劉福地報帳之金額即1,000 元為 確切支出之金額。至張安元曾於偵查中證稱每人晚餐餐費各 約8 、90元、酒店消費約3 、4 千元（見偵卷一第110 頁） 、又稱晚餐餐費在1 千元以內（見偵卷二第130 頁）；復於 原審審理時證稱餐費共計2 、3 百元或3 、4 百元、酒店消 費3 千多元（見原審卷第131 至132 頁）。另被告卓惠崇於 調查處調查中供陳牛肉乾每包為123 元（見調卷第20至21頁 ），嗣於偵查則稱每包123 元是其之前購買過之價錢（見偵 卷二第145 頁），而有齟齬之處。然張安元係負責付款之人 ，且既有交付單據予劉福地報帳，則劉福地、張安元就支出 之金額之記憶應較被告卓惠崇為深刻及清楚，當較為可採。 是以，本件張安元支出之費用應為牛肉乾800 元、餐費1,00 0 元、酒店消費4,000 元，應堪認定。 ⒉又上開所規定之圖得不正利益金額部分之計算，就本件被告 卓惠崇、劉映麟所收受不正利益之價額，應以其個人所得額 度分別計算，則依上開認定之價額計算，被告卓惠崇、劉映 人個人收受牛肉乾價款不法利益價額各為400元（800÷2＝4 00）、餐費不法利益價額各為250元（1,000÷4人用餐＝250 ）、酒店飲宴不法利益價額各為1,000 元（1,000 ÷4 人飲 宴＝1,000 ），是被告2 人犯罪所得之不正利益價額合計各 為1,650 元（400 ＋250 ＋1,000 ＝1,650 ），均在5 萬元 以下，且因其犯罪時間尚短，金額不高，此部分犯罪情節尚 屬輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，減輕其 刑，並再依前揭於偵查中自白予以遞減之。 八、原審認被告卓惠崇、劉映麟犯罪事證明確，應予論罪科刑， 固非無見。惟查：㈠、被告卓惠崇、劉映麟受賄之不法利益 各僅為1,650 元，數額尚屬不多，且均於原審審理中繳回該 犯罪所得，已如前述，參酌被告2 人之犯罪情節及態樣，原 審判決諭知緩刑之附條件公益金竟各高達50萬元，似嫌過苛 ，難謂符合罪刑相當原則。㈡、原審未及適用刑法新修正之 沒收條文，就被告2 人自動繳交之犯罪所得予以宣告沒收（ 詳後述），亦有未洽。被告2 人上訴意旨仍執前詞，認未構 成犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可 維持，自應由本院予以撤銷改判。 九、科刑部分： ㈠爰審酌被告卓惠崇、劉映麟擔任公職多年，並職司本件標案 驗收及監工等職務，負有監督查核本件勞務採購工程之職責 ，本均應盡忠職守，竟不思珍惜穩定之工作，未能廉潔自持 ，貪圖一時逸樂，就職務上行為接受廠商招待，並出入有女 陪侍之娛樂場所而收受不正利益，有悖官箴，玷辱公務員應 公正、廉潔執行職務之形象，幸於偵訊中及法院審理時均知 坦承事實，且自動繳交犯罪所得之不正利益，雖就是否構成 之犯罪有所爭執，然此為其防禦權之合法行使，是其尚有悔 意，並兼衡被告2 人未曾有何刑事案件紀錄，素行尚佳，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參、及犯罪所得之 不正利益非高、被告卓惠崇為碩士畢業、已婚、育有2 子之 家庭狀況；被告劉映麟為大學畢業、已婚、育有2 子之家庭 狀況，暨被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、經 濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並依貪 污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪 公權2 年。 ㈡又被告卓惠崇、劉映麟前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可稽，其等均屬初犯， 犯罪後迭於偵審中均自白事實，且均自動繳交全部犯罪所得 不正利益，業如前述，足認犯後態度尚佳，且被告2 人亦各 因本案記過2 次、1 次之情形，有屏東林管處獎懲通知書2 份附卷足憑（見偵卷二第154 、155 頁），歷此偵審教訓後 ，應當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認尚無逕對其等施 以自由刑之必要，自可先賦予非在監之適當社會處遇，以期 能有效回歸社會。故對被告2 人宣告之刑，本院認以暫不執 行為適當，並考量其等犯罪情節程度，爰均諭知被告2 人緩 刑5 年。 ㈢本院再審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟慮及被告 2 人違背法律之嚴格禁止，為收受不正利益犯行，足徵法治 觀念薄弱，為強化其等遵法守法觀念，使其等於緩刑期內能 知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平 正義之維護，分別衡量被告2 人之年齡、身體及經濟狀況等 情，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，命被告 2 人均應分別於判決確定後1 年內，向公庫支付20萬元，並 依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小 時之義務勞務。復因該義務勞務之執行期間較長，為收執行 成效，依刑法第93條第1 項第2 款規定，均於緩刑期間付保 護管束。 十、沒收部分： 被告2 人行為後，刑法關於沒收的規定，已於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法……」等內容，則關於沒收的法律適用，尚無新舊 法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定 。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關 係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前 法」原則，優先適用刑法；至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立 法理由參照）。而為因應上述刑法施行法第10條之3 第2 項 規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5 年7 月1 日）失效，貪污治罪條例第10條關於沒收的規定 ，也於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行 ，考量刑法沒收章已無追繳及抵償的規定，而追徵為全部或 一部不能沒收的執行方式，乃刪除原第1 項：「犯第4 條至 第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人」及第3 項：「前二項財物之全部或一部無 法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」的規定，回 歸刑法沒收章的規定（本條修正立法理由參照）。查本件被 告2 人之犯罪不法利益各為1,650 元（合計3,300 元），而 其等於原審審理時均已將犯罪所得繳交公庫，已詳如前述， 則該犯罪所得即已扣案，是應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第8 條 第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、 第28條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、 第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段，判決如 主文。 本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 張松鈞 法 官 廖立頓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第5條： 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物 交付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。