福建高等法院金門分院刑事判決 107年度
上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 許永輝
選任辯護人 吳昱圻
律師
上列上訴人因
偽造文書等案件，不服福建金門地方法院106年度
訴字第37號，中華民國106年11月6日第一審判決（
起訴案號：福
建金門地方檢察署106年度偵字第297號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許永輝係許維琛（業經原審判處罪刑確定）之子，而許維琛
自民國99年8月1日起至103年12月24日止，擔任金門縣金寧
鄉榜林村村長，依地方制度法第59條規定，受鄉長指揮監督
，辦理村公務及交辦事項，為依據法令服務於地方自治團體
所屬機關而具有法定職務之公務員。因金門縣農業試驗所為
維護農民權益、杜絕走私挾帶情事，為辦理金門縣高粱、小
麥保價收購事宜，頒訂「金門縣高粱、小麥雜糧契作實施要
點」（下稱契作實施要點），依該要點第3點規定，農戶種
植非自有農地者，需檢附耕地委託經營書，若地主為旅居海
外及臺灣者，需檢附村里長證明書以資證明。許永輝與其父
許維琛均明知坐落金門縣○○鄉○○段如附表一所示之4筆
土地分屬李秀卿（已於103年9月24日死亡）、許彩鳳所有，
且李秀卿、許彩鳳仍居住於金門縣，非旅居海外及臺灣者，
許永輝雖不具公務員身分，竟仍與許維琛共同基於
意圖為自
己不法利益而竊佔及接續行使公務員登載不實
公文書之
犯意
聯絡，未經李秀卿、許彩鳳同意，自100年6月某日起至102
年12月間某日止，竊佔如附表一所示之4筆土地，推由許永
輝在上開土地種植如附表二所示之100年春季高粱、100年秋
季高粱、101年小麥、101年春季高粱、102年小麥、102年秋
季高粱，供作保價收購供己獲利，並由許永輝接續於100年6
月30日、100年7月15日、100年12月25日、101年5月4日、10
1年12月25日、102年8月1日，在金門縣金寧鄉后湖73之1號
住處，製作內容為：「金門縣民許維琛君耕種本村（里）民
許丕寬君等土地246筆，計公頃（如附表列地號），因所有
權人旅居在外，致無法取得該地主之租賃契約書，特立此書
以茲證明。如有不實，願負
法律責任」之證明書，交由許維
琛於證明書村（里）長欄簽名、蓋印，並填載身分證字號、
戶籍住址及電話後，由許維琛持至金寧鄉金寧鄉仁愛新村1
號金寧鄉公所，指示不知情之村幹事，在該證明書鈐蓋「金
門縣金寧鄉榜林村辦公處印」印文後，即持向金門縣農業試
驗所（下稱農試所）行使，致使不知情之農試所承辦公務員
，誤以為李秀卿、許彩鳳旅居在外而無法取得租賃契約書，
符合契作實施要點，進而實地勘察確認種植狀況後，核定種
植面積，足生各該筆土地被竊佔之損害於李秀卿、許彩鳳及
農試所對於契作管理導致不正確性之損害。
嗣許維琛、許永
輝收成高粱、小麥，由農試所依契作實施要點收購，共計獲
取新臺幣（下同）5萬元之不法利益。
二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方檢察署檢
察官
偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為
證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15
9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等
傳聞法則例外規
定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察
官、被告許永輝及其選任辯護人於本院
準備程序審理時表示
，均同意有
證據能力在卷（見本院卷第57頁背面）。本院斟
酌上開證據並無違法取得之情事，亦無
證明力明顯過低之情
形，資以作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均
得採為本件論斷之證據。
二、
上揭犯罪事實，
迭據被告於調詢、檢察官偵訊、原審及本院
審理時均
坦承不諱（見法務部調查局福建省調查處卷《下稱
調卷》第21至25、31至34頁、106年度偵字第297號卷《下稱
偵卷》第167至170、221至223頁、原審卷第72、73頁及本院
卷第57、75頁），亦經
共同被告許維琛供述屬實在案（見調
卷第21至25、偵卷第167至170、221至223頁、原審卷第52、
62、73頁），且核與
證人許慧成、許彩鳳、劉炳忠、蔡育仁
於調詢、證人許慧成、許彩鳳、許慧華於偵訊證述情節相符
（見調卷第1至2、6至9、17、18、39、40頁、偵卷第173至1
75、214至224、235至238頁），並有金門縣金寧鄉公所106
年7月26日汗民字第1060009262號函、農試所高梁收購補貼
契作實施計畫、契作實施要點、土地登記公務用謄本、土地
登記第一類謄本、金門縣地籍異動索引、證明書、切結書
暨
附表、農試所100年8月5日農推字第1000002128號函、農試
所106年7月26日函、金門縣農會106年5月11日慶供字第1060
000239號函、照片、檢舉函、被告許永輝與劉炳忠100年至1
02年及104年合夥耕作對帳表、契作彙整表在卷
可稽（見調
卷第3、4、10至15、19、20、30、35至37、43至46、47至55
頁、偵卷第21至118、122至127、129至164、209至211、227
至230頁）。綜據上開證據，足資擔保被告前揭
自白之上述
犯罪情節，具有相當程度之確信性，並核與事實相合，
堪信
屬實。
綜上所述，本案事證明確，被告有犯罪事實欄一
所載
竊佔、偽造文書等
犯行，已
堪認定，應予
依法論科。
三、
按刑法之
竊佔罪係
即成犯，故被告等竊佔行為終了之時，犯
罪即已完成，其後繼續使用竊佔物，仍係犯罪狀態之繼續，
並非犯罪行為之連續，縱令被告因年節氣候更換種植之作物
，或併行堆放油桶，無非使用竊佔物之方法有所變更而已，
與在
概括犯意下，數個得獨立成罪之連續行為截然有別。次
按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保
護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實
事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其
直
接故意者，即足當之。查許維琛自99年8月1日起至103年12
月24日止，擔任金門縣金寧鄉榜林村村長，受鄉長指揮監督
，辦理村公務及交辦事項，為依據法令服務於地方自治團體
所屬機關而具有法定職務之公務員，其於職務上製作之證明
書，
乃本諸村長之職責，
依職權所製作之文
書證據，應屬公
務員職務上製作之公文書，而被告與許維琛既均明知李秀卿
、許彩鳳並非旅居在外，其二人共同竊佔土地後，為圖符合
契作實施要點規定，以謀自己不法之利益，共同將前開虛構
之事實登載於證明書，復持向農試所申請保價收購而行使之
。是核被告所為，係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪
、同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被
告與許維琛就上開竊佔犯行間，有犯意聯絡及
行為分擔，應
論以共同
正犯。又被告雖非具有上開職務之公務員，惟許維
琛就上開公文書之製作係有登載職務之公務員，則其等共同
實施上開犯罪，
彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31
條第1項、第28條之規定，仍應論以
共同正犯。其登載不實
公文書後，復持以行使，其登載不實公文書之
低度行為，為
行使之
高度行為所吸收，不另論罪。又被告為達於竊佔
期間
申請保價收購之目的，而接續登載並行使前述不實公文書，
在時間及空間上均具有密切之關連性，係本於單一犯意接續
進行，應為
接續犯而屬
單純一罪。再被告以一行為觸犯上開
二罪名，為
想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行
使公務員登載不實文書罪
處斷。另被告因其本身不具公務員
身分，茲依刑法第31條第1項規定但書規定，減輕其刑。
四、原審判決認被告本件犯行，罪證明確，因而適用刑法第28條
、第31條第1項、第216條、第213條、第320條第2項（漏載
同條第1項
科刑借用依據、第55條、第38條之1第1項、第3項
沒收依據及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）等規定
，並審酌被告明知其父許維琛身為村長，理應秉公處事執行
公務，以維護公共利益，然為圖申請保價收購以獲取不法利
益之目的，竟仍與其共同竊佔他人土地，並出具不實之證明
書持以行使，破壞公務公正性，並影響李秀卿及許彩鳳之權
益，所為甚非。惟念及被告始終坦承犯行，態度尚佳，且自
陳已婚育有二子各6、3歲、目前右腳截肢、無業之工作與經
濟狀況、高職畢業之
智識程度，及其犯罪之動機、目的、手
段、情節等一切情狀，量處
有期徒刑6月，以示
懲儆。復敘
明：
㈠被告請求
宣告易科罰金，惟按其本案所犯刑法第216條、第
213條之行使公務員登載不實文書罪係最重法定本刑7年以下
有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項前段規定得易科罰金
之罪，然因宣告之
主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41
條第3項之規定，仍得依同條第2項折算規定易服
社會勞動。
㈡被告因
故意犯偽造文書罪，經原審以104年度訴字第37號判
決判處有期徒刑3月，
緩刑2年確定，緩刑期間為105年1月19
日至107年1月18日止（於本案非
累犯）。是其本案犯行，不
符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。
㈢沒收：按刑法於104年12月30日修正第2條第2項為「沒收、
非拘束
人身自由之
保安處分適用裁判時之法律」，並新增刑
法第38條之1第1項之規定「
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，
沒收之。但有特別規定者，依其規定」及同條第3項之規定
「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，
追徵其價額。」暨同條第5項之規定「犯罪所得已實際合
法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並均自105年7
月1日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保
安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被
告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉
新舊法比
較之問題，本案有關沒收部分之
諭知，自應適用裁判時即10
5年7月1日施行之前揭相關規定論處。查被告與許維琛犯罪
所得共5萬元（見偵卷第222、223頁），未見
扣案或返還被
害人，
揆諸前開規定，自應依法宣告沒收，並於全部或一部
不能沒收時收追徵其價額等語。其認事用法，均無不合，量
刑亦屬允當。
五、被告於本院主張被告其情可憫，請求就其所犯再依刑法第59
條減輕其刑云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行
注意之事項，並非同法第59條
酌減其刑之根據，刑法第59條
之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在
客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌
過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號
判例參
照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之
減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑
猶
嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法
定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條
規定酌減其刑。查被告因其本身不具公務員身分，已依刑法
第31條第1項規定但書規定，減輕其刑，業如上述。且原審
依法減刑後所判處之宣告刑為有期徒刑6月，而被告所犯本
件之行使公務員登載不實文書罪，其法定本刑為1年以上7年
以下有期徒刑之罪，已依最大幅度減其刑至二分之一為6月
有期徒刑，實已無過重之情。且參以被告為圖己利而侵害他
人權益並造成公務機關無從據實審核，其犯罪當時並無特殊
之原因與環境，在客觀上當不足以引起一般同情，自無顯可
憫之處。是被告請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法
即
屬無據，要不足採。又刑法第74條第1項第1款固規定，受2
年以下有期徒刑、
拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，
認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其
期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告者。茲查，被告前曾因故意犯偽造文書罪，經
原審以104年度訴字第37號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年
確定，緩刑期間為105年1月19日至107年1月18日止。於本審
理期間，其緩刑已期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第
76條規定，其刑之宣告雖已失其效力。惟被告前既已曾犯行
使偽造
私文書罪，復經宣告緩刑在案，本件犯行之時間雖在
該案之前，然均屬為圖私利而偽造文書性質，且被告雖於10
4年10月間因傷而將右下肢膝上截肢，惟依被告所提出之資
料可知（見本院卷第80、81頁復健及出遊照片），其復健良
好。是本院認本件不宜宣告緩刑。至本件犯罪所得5萬元部
分，業經被告於本院審理時提出辯護意旨狀，坦承
起訴書所
載犯罪之事實無誤（見本院卷第77頁），且於本院調查證據
時，亦表示沒有證據請求調查（見本院卷第74頁）。雖被告
於
辯論時尚質疑稱：本案不法所得5萬元，是伊要自己負擔
這個5萬元，還是與當初的合夥人共同負擔云云。惟查，被
告與許維琛犯罪所得共5萬元，已據其等於檢察官偵訊中會
算無誤，有該偵訊筆錄可稽（見偵卷第222、223頁），足認
被告與許維琛於本件犯罪所得確係共5萬元
無訛，其一
再質
疑，實屬無據，
附此敘明。
六、從而，被告
上訴意旨指摘原判決有量刑過重之不當，並請求
再依刑法第59條
予以酌減及宣告緩刑云云，為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決，應於收受
送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。
書記官 方柏濤
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
附錄本案
論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，
足以
生損害於
公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、
變造文書或登載不實
事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人
不法之所有，而竊取他人之動產者，為
竊盜
罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之
未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────────────┐
│編號│所有權人│地 號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │
├──┼────┼────────────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │
└──┴────┴────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────┐
│一、100年春季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│ 號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│二、100年秋季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│三、101年小麥 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│四、101年春季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 5 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 6 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│五、102年小麥 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地 號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
├──┴────┴────────────┴──────┤
│六、102年秋季高粱 │
├──┬────┬────────────┬──────┤
│編號│所有權人│地號 │面積（公頃）│
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 1 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.04 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 2 │李秀卿 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.13 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 3 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.06 │
├──┼────┼────────────┼──────┤
│ 4 │許彩鳳 │金門縣○○鄉○○段○○○號 │0.05 │
└──┴────┴────────────┴──────┘