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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第13號 上　訴　人　福建金門地方檢察署檢察官 被　　　告　陳成國 選任辯護人　李柏杉律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地 方法院106年度訴字第15號，中華民國107年3月29日第一審判決 （起訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第866號、106年 度偵字第139號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳成國於民國一百零五年七月十五日販賣第二級毒品 部分撤銷。 陳成國販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 扣案之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹枚）沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、陳成國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利 而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配 0000000000門號之行動電話為聯絡販售之工具，於民國105 年7月15日凌晨0時35分許，在金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄 ○號，以新臺幣（下同）1,000元之價格，將裝有甲基安非他 命之咖啡包1包，販賣予鄭閎縢。陳成國並於同日凌晨0時57 分許，在金門縣○○鎮○○路之浯島城隍廟前，收受鄭閎縢 所交付之1,000元。嗣經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區 巡防局金門機動查緝隊與金門縣金湖分局偵查隊共組之專案 小組依法對陳成國實施通訊監察，而查悉上情。並於105年 10月26日13時30分持拘票陳成國拘提到案後，在其住處搜索 扣得其所有上開行動電話一支。 二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及金門縣 警察局金湖分局報告偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、被告陳成國主張其於警詢及檢察官偵訊中之供述，因係在身 體疲勞之不佳狀況所為，該自白並無證據能力。惟按被告之 自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴 訟法第156條第1項定有明文。經查，由原審勘驗被告之警詢 過程，其間除曾打哈欠或短暫趴在桌子外，被告多次持續啃 咬手指、低頭玩手指，並於聽聞員警討論繕打移送書內容及 欲直接移送被告時，眼神張大，神情變得專注聽員警對話， 並於筆錄製作完後，尚且接過筆錄觀看等情觀之（見原審卷 第95至126頁）；復參酌卷附金門縣金湖分局偵查隊報告所 載，被告於警局詢問時應答自如，絕無意識不清之情，且其 間尚曾安排休憩等情，有該報告可稽（見原審卷第66、67頁 ）。再以被告所供述之情形，非但就購買交易過程、地點均 能詳盡說明交代，其對答亦正常流暢，雖偶有打哈欠或趴睡 之情形，然就上開警詢之答詢過程觀之，顯見其意識仍甚為 清楚，自屬出於其自由意志及任意性下所陳；況且被告於第 一次警詢之時間係自105年10月26日21時33分許開始詢問製 作筆錄，至同日22時10分許，雖尚不及一個小時，然因被告 既已向員警表示伊有點累，希望明天早上再接受製作筆錄等 語後，員警即停止夜間詢問製作筆錄，而讓被告休息至翌日 （即105年10月27日）上午8時23分許，始繼續詢問製作筆錄 至9時32分許結束等各情，有上開警詢筆錄在卷足稽（見警 卷第4至14頁，其中第9頁之警詢調查筆錄第2次時間將105年 10月27日載為「26日」，顯係誤載，應予更正），足認被告 顯無在身體疲倦不佳之狀態而遭疲勞訊問之情形。是被告第 二次警詢時，既在其已充分休息後再接受員警詢問製作筆錄 ，而於該次供述其販賣甲基安非他命與鄭閎縢之事實，自難 認該次自白係在其身體疲勞之不佳狀況下所為，而無證據能 力。則於第2次警詢該日（即105年10月27日）下午3時17分 許，移送由檢察官開始訊問時，又已歷將近6小時，亦堪認 當時檢察官訊問被告時，被告已無身體疲倦不佳之狀態。從 而，被告主張上開於警詢及翌日移送至檢察官偵訊中之自白 ，均係出疲勞詢問所為，並無證據能力云云，自不足採。 二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」此已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外 否定其得為證據。而刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有 在審判庭盤詰證人之權利；且偵查中檢察官訊問證人，旨在 蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與 審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事 實之性質及目的有別。而為保障被告之反對詰問權，並與現 行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵 查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭 及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據。卷查，證人鄭閎縢於偵查中已依法具結陳述， 且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力之傳 聞證據；且亦經原審傳喚其到庭進行交互詰問，則該證人於 檢察官偵查中之陳述即屬完足調查之證據，即有證據能力而 得作為判斷之依據。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。而上開之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所 為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文 規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須 針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所 謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種 時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官 所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下 所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。經查，本件證人鄭 閎縢於第2次警詢時所為之陳述，就關於其係在被告當時居 住之金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號居處內，以1千元之價 格向被告購得甲基安非他命咖啡包及交付現金1千元之過程 ，已詳予陳明該裝有甲基安非他命之咖啡包材質、外觀、被 告該居住處之屋內陳設為何，暨其購買之動機係因心情不好 、也有點好奇等情，均已證述詳盡（見他字卷19至22頁）； 惟至原審審理時則證稱105年7月15日凌晨0時左右，在金門 縣○○鎮○○路之城隍廟是為了工作的事，當天沒有交易毒 品，伊給被告的錢1千元是工資云云（見原審卷第157、158 、160頁）。足見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審 作證時所為之證述有所歧異不同。本院就鄭閎縢前於第2次 警詢當時之陳述，係在警方提示其與被告通聯譯文後之詢問 ，其並稱因害怕所以第1次警詢沒有將全部事實說出來等語 （見他字卷第20頁），則相較於其以後於原審到庭作證可能 已有所防備之心態；及當時外在客觀環境因素觀察，之後鄭 閎縢在審判中因有被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵 查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其於審判中 及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量 ，本院認其於警詢時之陳述自具有較可信之特別情況，且此 等陳述，就判斷被告有否成立本次販賣第二級毒品犯行，實 有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，自為證明本件被告 該次犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院 認其於第2次警詢之陳述，應有證據能力。 三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人及被告之選任辯護人於本院準備程序時，表示同意作為證 據（見本院卷第100頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得 之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定該被告 有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為論斷之證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告矢口否認有本件販賣甲基安非他命予鄭閎縢之犯行 。辯稱：伊於第2次警詢及隨後移送地檢署之檢察官偵訊中 ，承認販賣甲基安非他命與鄭閎縢係因疲勞訊問所致，且鄭 閎縢就該次購買過程之證述前後不一、卷內所附通訊監察譯 文亦無提及任何毒品交易之暗語，而他在第1次警詢筆錄中 均未指述被告販賣毒品給他，係第2次警詢筆錄後翻供，但 於原審又再翻供次，且就毒品數量究係1包還是2包都無法確 認，可見若被告確有販賣毒品給鄭閎縢何以證述變換3次， 足見作為補強證據之證詞，前後大相逕庭，細節內容不同， 其歷次警詢、偵訊、審理筆錄相互對照，鄭閎滕的證述確有 重大瑕疵，自無從據為被告販賣甲基安非他命與鄭閎滕之補 強證據。至被告與鄭閎縢之關聯性相當薄弱，兩人之間只是 普通朋友，沒有什麼交情，自亦無所謂袒護被告之情。原審 判決被告無罪並無違誤，請駁回檢察官上訴，維持原審判決 云云。經查： ㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，若難免故予誇大，或渲染；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以 採信，業經最高法院著有74年台上字第1599號判例足資參照 。依鄭閎縢於105年10月26日第1次警詢時固僅證稱：「警方 將你的尿液檢體（編號：B0000000-000），使用甲基安非他 命、嗎啡二合一檢驗試劑及台塑生醫K他命快速檢驗試劑， 結果判讀均呈陽性反應，你是否在場？做何解釋？）我有在 場。我總共喝過1次咖啡包（毒品），第一次是在105年7月 下旬（詳細時間不清楚），於我家2樓房間。當時是由陳成 國將咖啡包（毒品）打開沖泡好，約凌晨1至2時許帶來我家 與我一同飲用。第二次則是在105年10月24日晚上約22時許 ，我去陳成國他家○○○鎮○○路，幾號我不清楚）不久後 我們就各自騎一台機車出門，騎到金城鎮某處（忘記了）後 ，就有一台銀色自小客車過來載我們2人，當時我上車後就 先喝了一杯咖啡（毒品，約000-000cc），便開始精神恍惚 ，車子好像隱約有到金寧鄉后湖附近，之後發生的事情我就 不大記得了。（陳成國帶沖泡好的咖啡到你家飲用，有無向 你收取費用？）沒有。（陳成國是否有販賣、運輸、轉讓咖 啡毒品予何人？）我不清楚，他只有在105年7月下旬有請我 飲用咖啡毒品1次。（你有無向何人購買咖啡毒品？）沒有 。」等語（見警卷第24至26頁），而其內容並未提及被告販 賣甲基安非他命給他之事實。然通觀該次警詢筆錄，係在警 方持檢察官核發之鑑定許可書依法對鄭閎縢採集尿液檢驗之 過程為主，雖於詢問之末段，亦曾提示105年7月15日0時35 分其與被告之通訊監察內容與鄭閎縢辨認，並詢問該句話何 意？然鄭閎縢僅係推稱因為有段時間了，伊沒有印象了云云 ，有上開警詢筆錄及卷附鑑定許可書足憑（見警卷第23至27 頁、第32頁），並非否認係其與被告間就購買甲基安非他命 之對話，自尚難僅憑該句模糊之推稱而全盤否定其他更明確 具體之指認證述。況依其上開所述，並參酌卷內其尿液初篩 結果呈甲基安非他命陽性反應之照片黏貼紀錄表所示，其確 有施用咖啡包裝之甲基安非他命之事實，亦洵堪認定。 ㈡就鄭閎縢於105年10月26日第2次警詢證稱：「（警方提示， 105年7月15日00時35分，通訊監察譯文（A:陳成國，B:0000 -000000），B:喂，你有問嗎？A:有。B:他說什麼，我們還 要問另外一個。A:我現在家，你人在哪？B:我現在去你家， 拜拜。這句話是何意思？）這通電話內容是我要向陳成國購 買咖啡包毒品，我當時騎機車（車牌號碼我忘了），從我家 出發騎到金城鎮總兵署右轉經小巷子到陳成國位於○○鎮○ ○路金門旅館後方的住處，進到他家後，在他房間內進行毒 品交易（承上題，你以多少價格向陳成國購買咖啡毒品？數 量及包裝為何？）我是以1,000元向陳成國購買咖啡包毒品1 包。他的包裝是咖啡色鋁箔包很像市面上的伯朗咖啡隨身包 （你於第一次調查筆錄中供稱曾飲用咖啡毒品2次是否屬實 ？）有一部分不屬實。伊總共飲用3次咖啡毒品，第1次是在 105年7月15日向陳成國購買，交易完成後便回家約於1時許 打開來沖泡飲用，第2次是在105年7月下旬也是在陳成國家 中以新臺幣1,000元向他購買，交易完成後，一樣帶回家中 獨自1人沖泡飲用。第3次則是如第一次調查筆錄中所述。」 等語（見他字卷第19至22頁）。嗣其於105年10月26日第1次 偵查時證稱：「（從7月15日到10月24日為止，你喝了陳成 國賣的咖啡毒品幾次？）三次。第一次是7月15日，第二次 也是7月20幾號下旬，第三次就是在10月24日。第二次施用 的地點也是在我家，我只有加水，沒有加過果汁，我是因為 好奇，當時情緒不穩定才會喝咖啡毒品，我喝完第三次以後 ，就很後悔。（陳成國怎麼賣毒品給你？）一包1,000元， 我總共買了三次，一次買一包，總共買三包。（你在105年7 月15日的何時向陳成國購買咖啡包裝的毒品安非他命及K他 命？）7月15日凌晨0時多，幾分我不記得了，我到陳成國住 於○○鎮○○路的家中，我就打電話問他說有沒有賣咖啡， 他說有，要我等他一下，我就說好，然後我再過去找他。（ （提示譯文）105年7月15日凌晨0時57分，你以0000000000 電話撥打電話給陳成國的0000000000電話，然後陳成國說： 喂在哪？，你回說：城隍廟。有無意見？）沒有意見。我已 經先到他家拿了咖啡包裝的毒品，我們約○○○鎮○○路上 的城隍廟，我把1,000元交給他，這是我向他買咖啡毒品的 價款。」等語（見105年度他151號卷第25至28頁）。其又於 106年3月30日第2次偵查時證稱：「（你在105年10月間施用 之甲基安非他命之來源是何處？）是陳成國提供的毒品咖啡 包，我沒有跟其他人買，這段時間我只有施用跟陳成國買的 毒品咖啡包，我是在10月24日晚上時候施用的，也是在24日 當天在陳成○○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處跟他購買，我 記得那天跟他買了就施用了，我是以1,000元跟他買的。105 年7月15日凌晨12點多左右我也有跟他買毒品咖啡包。」等 語（見偵卷第44至45頁）。茲經本院比對鄭閎縢以上歷次於 警詢、檢察官偵訊中之證述，其中就本件關於如何向被告以 1千元之價格購買咖啡包裝之甲基安非他命施用之過程等主 要情節，前後均屬一致，尚無歧異。且查，就鄭閎縢於105 年10月26日第1次警詢時採集之尿液送驗結果經台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA）初步 檢驗，並以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，均呈 甲基安非他命陽性反應，有該公司105年11月15日濫用藥物 檢驗報告、金門縣警察局尿液檢體採集送驗紀錄總表附卷可 考（見金門地檢署106年度偵字第139號卷第13、14頁），足 見鄭閎縢亦有施用甲基安非他命之行為，而就此施用之結果 對照其上開所述觀之，其所施用之該咖啡包甲基安非他命， 係購自被告之事實，並無齟齬。再參酌被告與鄭閎縢均坦承 之如附表所示，被告以其持用行動電話門號0000000000號， 與鄭閎縢持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內 容觀之（詳如附表編號5、8所示），被告前後於105年7月15 日凌晨0時35分許、同日0時57分許，撥打行動電話與鄭閎縢 之雙方通話內容為（A為被告；B為鄭閎縢，譯文見他字卷第 18頁）： 「A：喂B：喂，你有問嗎？ A：有 B：他說什麼，我們還要問另外一個 A：我現在家，你人在哪？ B：我現在去你家，拜拜」、 「A：喂，在哪？ B：城隍廟 A：喂，拜拜」核與鄭閎縢於上開第2次警詢及檢察官偵訊 中具結之證述：其係騎機車到被告當時住處，與被告進行毒 品交易，並以1千元向被告購買甲基安非他命咖啡包之情節 ，與被告於105年10月27日在檢察官偵訊中供承其有於105年 7月15日凌晨0時57分許，在金門縣○○鎮○○路之浯島城隍 廟前，收受鄭閎縢所交付之1,000元之事實相符。而依鄭閎 縢於第1、2次警詢時證述：其與被告是朋友關係，在小學5 年級時就認識，2人常在一起玩樂，並無恩怨與金錢糾紛； 向被告所購買該裝有甲基安非他命之咖啡包材質、外觀為咖 啡色鋁箔裝、被告當時居處之屋內陳設情形，暨其購買之動 機係因心情不好、也有點好奇等情觀之（見警卷第25頁、他 字卷第21、22頁），以鄭閎縢與被告因自幼即已認識，又時 常一起玩樂；再參以被告於原審準備程序時亦自承其與鄭閎 縢交情滿好的乙節（見原審卷第36頁），可見2人交情甚篤 。足認鄭閎縢前揭所述其以1千元向被告購買甲基安非他命 之情屬實，洵堪採信。雖通聯譯文中2人之通話固未完全購 毒之金額、數量、種類，然被告與鄭閎縢均已成年，有其等 年籍資料在卷可參（見警卷第49、50頁），自均當知販毒係 政府嚴格查緝之犯罪行為，參與者若有聯絡毒品交易之需求 ，亦必盡量以暗語、略號等雙方知悉之用語簡略互通即可， 以規避查緝，是該通聯內容既已有提及：鄭閎縢詢問被告「 你有問嗎？」、「他說什麼，我們還要問另外一個」；被告 問鄭閎縢：「在哪？」，鄭閎縢回稱「城隍廟」等語，亦均 與前揭2人所證述、供承交易毒品之過程相符，顯係其2人在 交易本件第二級毒品時聯絡之對話無誤；況另有被告於原審 審理時已供稱扣案行動電話1支係其所有可考，有原審審判 筆錄、核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（見原審卷第151、152頁、警卷第41至45頁）。是鄭閎 縢於警詢時之第2次筆錄、檢察官偵訊時具結之筆錄、其尿 液呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告，及上開通聯內容暨 該扣案之行動電話1支，自均可供認定被告確有為本件販賣 第二級毒品犯行之補強憑證。至鄭閎縢於原審證稱與被告約 在城隍廟，是要洽談工作的事，在該處拿1千元給被告是工 資云云。然若係要洽談工作，雙方既已打電話聯絡，自可在 電話言明，何需深夜時分再約至城隍廟洽談？且工資亦無須 一定得在半夜交付，況證人接連警詢、偵訊多次，均從未提 及有與被告洽商工作、交付工資之事，是其該部分證述，顯 與前揭本院之論述、認定不符，自無可採。 ㈢綜據上開各補強證據，已堪認被告前於警詢時、檢察官偵查 中供稱其以1千元之價格，販賣甲基安非他命咖啡包1包與鄭 閎縢之自白，核與事實相符，自應採信。 ㈣長期以來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無 不嚴加執行，而第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不 易，且販賣第二級毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將 其所持有之甲基安非他命交付他人之理；再參諸被告與購毒 者鄭閎縢間係以1千元作為交易代價，則衡諸上開說明及經 驗法則。是被告有販賣第二級毒品以營利之意思，而有牟利 意圖，亦堪認定。 ㈤綜上所述，被告於警詢、檢察官中所為之自白核與事實相符 ，應堪採信；至其於原審、本院審理時之前揭辯詞，依上之 論述，均無可採。從而，本案事證明確，被告有事實欄所載 販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。 二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進 而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。茲查，被告本件販賣第二級毒品部分之犯行，雖曾 於警詢、偵訊中坦承，惟其於原審及本院審理時，並未再予 自白犯罪，而與毒品危害防制條例第17條第2條規定須偵查 「及」審判中均自白之要件不符，自無上開條例第17條第2 項規定之適用，因此無從依該項規定予以減輕其刑。惟按販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小 盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者 ，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。被告所為本件部分販賣甲基安非他 命之犯行，僅係一次，對象亦僅童年好友，數量、金額均甚 低，且販賣情節亦與一般專門大量販賣毒品之所謂「大盤」 、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團獲得厚利之情 形相較，其所生危害尚非過鉅，縱如均科以該罪之最低法定 刑無期徒刑，仍有情輕法重而有過苛之虞，衡情其情狀非無 可資憫恕之處，本院經斟酌上情，爰依刑法第59條之規定， 就被告上開所犯之販賣第二級毒品犯行部分，予以酌量減輕 其刑。 三、原審以被告上開販賣第二級毒品犯行，因本件公訴意旨所提 出之證人鄭閎縢證述不一外，別無其他積極具體之事證足以 佐證補強被告之上開部分犯行。而諭知被告此部分無罪，經 核自有未洽。檢察官上訴意旨以原判決此部分認事用法及證 據之取捨均有違誤，指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於前揭部分撤銷改判，予以諭知罪刑。爰審酌 被告為牟私利而販賣第二級毒品，戕害他人身心，造成毒品 氾濫及施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害層面非 淺，自應予相當之刑事非難，惟念其所販賣數量及所得利益 尚非鉅大，而曾於警詢、偵查中坦承犯行之態度及其犯罪之 動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、前尚無科刑紀錄 之品行，及斟酌被告本件販賣第二級毒品之次數僅有一次， 販賣對象亦僅鄭閎縢一人等一切情狀，量處有期徒刑3年8月 ，以資懲儆。 四、按刑法就有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布， 於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項 ，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且 刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適 用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其 他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示 後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3 第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年 6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條 例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒 品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定 ，自應優先適用。而犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。 又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38 條之1第1項、第3項分別定有明文。茲查，被告就本件所犯 販賣第二級毒品犯行，未扣案之所得價金1000元，係被告之 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收此犯 罪所得，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所有扣案搭配門號00 00000000之之行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有， 業據其於原審供承明確（見原審卷第151、152頁），且既係 供其為本件販賣第二級毒品犯行聯絡使用之物，自仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑 法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官陳彥章提起上訴，檢察官 陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 8 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 107 年 8 月 8 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： ┌──────────────────────────────────────────────────────┐ │附表：陳成國持用之門號0000000000（Ａ）與鄭閎縢持用之門號0000000000（Ｂ）之通訊監察譯文 │ │ 【監察字號：105 年聲續監字第15號／監察時間：105.7.1-105.7.15】 │ ├──┬─────┬───┬────────────────────┬────────────────────┤ │編號│通話日時 │撥打 │警方譯文（警卷第15至16頁） │備註 │ │ │ │方向 │ │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 1 │105.07.14/│Ａ→Ｂ│未接通 │無 │ │ │23:34 │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 2 │105.07.14/│Ａ←Ｂ│B ：喂，陳光 │金城光前路3G金門縣○○鎮○○路○○○○ 號 │ │ │23:39 │ │A ：喂，你打電話給我要幹嘛 │ │ │ │ │ │B ：你在哪？有空嗎？我要跟你講話 │ │ │ │ │ │A ：我等一下再打給你 │ │ │ │ │ │B ：你忙完在打給我，拜拜 │ │ │ │ │ │A ：恩 │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 3 │105.07.15/│Ａ←Ｂ│未接通 │金城光前路3G金門縣○○鎮○○路○○○○ 號 │ │ │00:06 │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ │105.07.15/│Ａ→Ｂ│A ：喂 │無 │ │ │00:08 │ │B ：喂，你在哪裡？ │ │ │ │ │ │A ：你在哪？我去找你好了 │ │ │ │ │ │B ：城隍廟巷子這裡 │ │ │ │ │ │A ：我到打給你 │ │ │ │ │ │B ：阿豪他家阿密陀佛的你知道嗎？ │ │ │ 4 │ │ │A ：什麼阿密陀佛 │ │ │ │ │ │B ：什麼寺的，尼姑庵啦 │ │ │ │ │ │A ：在哪裡？ │ │ │ │ │ │B ：阿豪他家不是有一個很大的空地，在那邊│ │ │ │ │ │A ：喔，我知道 │ │ │ │ │ │B ：我在那邊等你 │ │ │ │ │ │A ：好 │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ │105.07.15/│ │A ：喂 │ │ │ │00:35 │ │B ：喂，你有問嗎？ │無 │ │ 5 │ │Ａ→Ｂ│A ：有 │ │ │ │ │ │B ：他說什麼，我們還要問另外一個 │ │ │ │ │ │A ：我現在家，你人在哪？ │ │ │ │ │ │B ：我現在去你家，拜拜 │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ │105.07.15/│ │ │金城民權3G金門縣○○鎮○○路○○○號 │ │ 6 │00:36 │Ａ←Ｂ│未接通 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ │105.07.15/│ │ │金城光前路3G金門縣○○鎮○○路○○○○ 號 │ │ 7 │00:55 │Ａ←Ｂ│未接通 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────────────────────┼────────────────────┤ │ │105.07.15/│ │A ：喂，在哪？ │ │ │ 8 │00:57 │Ａ→Ｂ│B ：城隍廟 │ │ │ │ │ │A ：喔，拜拜 │ │ └──┴─────┴───┴────────────────────┴────────────────────┘