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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第16號 上　訴　人 即　被　告　林家麒 選任辯護人　姜志俊律師(法律扶助律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方 法院106 年度訴字第16號，中華民國107 年4 月18日第一審判決 （起訴案號：福建金門地方檢察署106 年度偵字第30號、106 年 度偵字第269 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○輸入私酒，處有期徒刑壹年。 扣案之私酒「FOUR LOKO 」果味飲料雞尾酒貳佰捌拾柒罐均沒收 。 事 實 一、甲○○明知自外國輸入菸酒，應檢附財政部核發之菸酒進口 業許可執照或財政部同意文件始得進口，竟基於輸入私酒之 犯意，於民國105 年10月中旬某日時，在大陸地區淘寶網網 站，以每瓶人民幣36元之價格購入美國「FOUR LOKO 」果味 飲料雞尾酒之私酒288 罐後，再透過某不詳姓名大陸友人委 請大陸籍「成功57號」砂石船船長洪志剛（另由福建金門地 方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）於105 年10月22中午私 運至金門，而未經許可，自大陸地區輸入私酒，其中1 罐私 酒於運輸過程中破損。嗣其利用該船停泊於金門縣金湖鎮金 門料羅港7 號碼頭期間，以電話聯繫不知情之李秀蓮（另由 福建金門地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）、陳權益， 分別駕駛車牌號碼000-0000號及7E-1287 號自用小貨車前往 載運。旋於105 年10月22日13時許，在金門料羅港碼頭管制 站，為警會同財政部關務署高雄關離島派出課人員當場查獲 ，並扣得上開私酒共287 罐（1 罐695 毫升，共199.465 公 升），始悉上情。 二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告福建金門地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於準備程序中均同意作為證據使用（見本院卷第96、 97頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明 力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合 法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力 。 貳、實體部分 一、認定事實所憑證據及理由 上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於 警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見內政部警政 署高雄港務警察總隊卷第1 至4 、5 至8 頁，下稱警一卷、 金門縣警察局卷第1 至7 頁，下稱警二卷、106 年度偵字第 30號第15至17頁，下稱偵一卷、106 年度偵字第269 號第11 至15頁，下稱偵二卷、原審卷第153 、281 、319 頁、本院 卷第96、144 頁）；核與證人洪志剛、李秀蓮於警詢、偵訊 、證人陳權益於警詢中證述之情節大致相合（見警一卷第9 至11、12至29頁、警二卷第8 至12頁、偵一卷第17至18、26 至28頁）。並有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、照片、緝私報告書及扣押單（見警一卷第30至52、54 至55頁）等在卷可資佐證。綜合上開補強證據，足資擔保被 告前揭自白之上述犯罪情節，應具有相當程度之確信性，並 核與事實相合，應堪信屬實。 二、論罪 按未依菸酒管理法取得許可執照而輸入之酒類係屬私酒，菸 酒管理法第6 條第1 項第2 款定有明文。又輸入私酒者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以上1,00 0 萬元以下罰金；但輸入私酒未逾一定數量且供自用，或入 境旅客隨身攜帶菸酒，不適用菸酒管理法第45條第2 項之規 定；所稱之一定數量，由中央主管機關公告之，菸酒管理法 第45條第2 項、第3 項、第5 項亦分別明定。而中央主管機 關財政部業於101 年11月26日以台財庫字第10103736570 號 函公告「菸酒管理法第46條第3 項（即現行法第45條第3 項 ） 輸入私菸及私酒之一定數量」，明定輸入酒類逾5 公升 時，即不該當菸酒管理法第45條第3 項之除外規定。經查， 本案被告輸入之私酒，其數量已達199.465 公升，業經認定 如前，故核其所為，係犯菸酒管理法第45條第2 項之輸入私 酒罪。 三、不另為無罪之諭知 ㈠公訴意旨另以：被告明知伽瑪羥基丁酸（GHB ）係屬毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，不得運輸、持有，竟基於 運輸、持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）之犯意，於10 5 年10月中旬某日，自大陸淘寶網網站購入上開內含第二級 毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）之美國「FOUR LOKO 」果味飲料 雞尾酒之私酒288 罐（其中1 罐已破損），再透過洪志剛於 105 年10月22中午自大陸地區私運至金門料羅碼頭，而運輸 第二級毒品。嗣於受被告委託不知情之李秀蓮、陳權益，於 同日13時許駕車往碼頭載運時為警當場查獲並扣得上開內含 第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）之私酒共287 罐。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪 嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有 利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照 ）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照 ）。 ㈢公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告輸入之美國「 FOUR LOKO 」果味飲料雞尾酒之私酒287 罐，經驗後有第二 級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）反應為其主要論據，訊據被告 固坦承於上開時地輸入上開私酒，惟堅決否認有何運輸第二 級毒品犯行，辯稱：扣案之雞尾酒係在淘寶網公開販售所購 買，伊僅認為係含有酒精成份之雞尾酒，並不知裡面有毒品 的成份等語。經查： ⒈證人李秀蓮於警詢時證述：「於105 年10月22日約中午左右 甲○○以手機與我聯絡，跟我說他人在大陸拜託我和陳權益 到料羅港載運強化玻璃及4 箱東西。」等語在卷（見警二卷 第10頁），再本件係105 年10月22日13時查獲，斯時被告並 不在國內，其於接獲通知後隨即入境，於同日16時36分起在 內政部警政署高雄港務警察總隊金門港中隊接受詢問等情， 復有內政部警政署高雄港務警察總隊105 年11月4 日高港警 刑字第1050201001號函、調查筆錄及被告入出境資料連結作 業在卷可按（見警一卷第1 至3 、53頁、偵一卷第11頁）， 衡情被告若於購買時即知扣案之酒類含有毒品成份，應無於 最快時間內返回金門接受詢問調查之舉，而被告係00年00月 0 日出生之人，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可按（見警一 卷第58頁），其供稱於105 年10月22日輸入扣案酒類作為慶 生時使用，亦合乎常情，是被告辯稱主觀上不知扣案酒類含 有毒品成份應可採信。 ⒉再內政部警政署高雄港務警察總隊金門港中隊於105 年10月 22日在金門縣料羅港碼頭管制站，當場查獲扣案酒類美國進 口四洛克果味飲料雞尾酒（FOUR LOKO ）287 罐後，僅依違 反「海關緝私條例」移請裁處，並於當日逕將查扣酒類移交 至財政部關務署高雄關為行政沒入，由海關收訖後置於金門 私貨倉庫，經調查後再於105 年12月29日，復以被告涉犯違 反菸酒管理法第45條第2 項之犯嫌，公文移送福建金門地方 檢察署偵辦，刑事案件移送書及檢附之卷證並未提及被告涉 犯運輸毒品犯嫌，嗣本件因新聞媒體報導指稱查扣之酒類款 疑含有毒品成份後，內政部警政署高雄港務警察總隊始於10 6 年1 月13日經海關同意後取樣，再於106 年1 月16日函請 高雄市立凱旋醫院檢驗，經該醫院於106 年1 月17日收樣檢 驗結果，始知扣案酒類含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）反應，再由內政部警政署高雄港務警察總隊報請福建金門 地方檢察署檢察官指揮偵辦等情，有內政部警政署高雄港務 警察總隊105 年10月22日填報之經濟案件報告書、內政部警 政署高雄港務警察總隊105 年11月4 日高港警刑字第105020 1001號函、緝私報告書、內政部警政署高雄港務警察總隊貨 品扣押單、內政部警政署高雄港務警察總隊105 年12月29日 高港警刑字第1050201144號刑事案件移送書、106 年1 月16 日高港警刑字第1060200044號函，高雄市立凱旋醫院10 6年 1 月26日高市凱醫驗字45494 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、 內政部警政署高雄港務警察總隊106 年11月13日高港警刑字 第1060005823號函在卷可按（見警一卷第53至55頁、警二卷 第62頁、偵一號卷第3 至5 、19至20頁、原審卷第187 至20 3 頁）。本件查獲機關內政部警政署高雄港務警察總隊金門 港中隊就本件本僅以海關緝私條例及菸酒管理法事件處理， 係因媒體報導後始採樣扣案酒類送驗毒品成份，則被告辯稱 其於購買扣案之酒類時並無含有毒品成份之認識，合於事理 ，應可採信。 ㈣綜上所述，依照上開卷證資料，實難認被告有何檢察官所指 之運輸第二級毒品犯行，惟檢察官認其起訴之此部分犯罪事 實，與本院上開論罪科刑之輸入私酒者部分，有裁判上一罪 之關係，本院爰不另為無罪之諭知。 四、撤銷原判決之說明 ㈠原審認被告罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟查： ⒈原判決既認被告係犯菸酒管理法第45條第2 項之輸入私酒罪 ，惟就扣案私酒未依同法第57條第1 項規定宣告沒收，卻逕 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，尚有 違誤。 ⒉又按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或 自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用 法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等 所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時， 得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655 號判決意旨參照）。經查，本件法定最高刑度為有期徒3 年 ，而被告就本案犯罪事實均坦認不諱，且運輸之私酒固有28 8 罐，然其總價值金額僅為48729 元【288 罐ㄨ36（人民幣 ／罐）ㄨ4.7 （匯率）=48729），有被告扣案之筆記本1 紙 在卷可佐（見偵一卷第122 頁），利益尚難認過鉅，且無流 入市面或已獲取不法利益之情事，再加以被告亦無其他刑之 加重之法定事由，而原審量處有期徒刑2 年為本案刑之量定 ，達法定最高刑度3 分之2 ，依據前開說明，原審量刑即非 適當，有違比例及平等原則。 ㈡被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為有理 由，且原判決復有上開沒收等未洽之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決撤銷改判。 五、科刑及沒收 ㈠爰審酌被告未經主管機關許可，竟輸入私酒，數量非少，嚴 重影響我國酒類消費者之身體健康，擾亂國內酒品價格市場 之健全發展，足以影響國家經濟及我國貿易形象，且其輸入 私酒數量達288 罐（其中1 罐已破損），惟慮其犯後坦承犯 行之態度，且尚未因此獲得任何不法利益，又私運入境之酒 類未及散布至境內即遭查獲，尚未造成實際損害，兼衡被告 自陳因本案離婚，育有未成年子女2 名，目前均由前妻照顧 之家庭狀況、高職肄業之智識程度、家境小康之經濟狀況， 暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑。 ㈡次按刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業於104 年 12月30日修正公布，並均於105 年7 月1 日施行。依修正後 刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，是以本案有關沒收部分之諭知，即 應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處。又為 解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關 係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、 保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優 先適用刑法，至於沒收新制施行後，其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照） ，是菸酒管理法之沒收規定既已於106 年12月27日修正公布 ，且自公布日施行，即屬上開沒收新制施行後其他法律另有 特別規定之沒收特別法，則沒收相關規定應適用菸酒管理法 之相關規定。是依照菸酒管理法第57條第1 項及第4 項之規 定「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、 半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。前所查獲應沒收 或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，不問 屬於行為人與否，沒收或沒入之」。經查，本案扣案之「FO URLO KO 」酒類287 瓶（共計199.465 公升）係依菸酒管理 法所查獲之私酒，依上開規定，不問屬於行為人與否，沒收 之，是本院就被告所進口之「FOUR LOKO 」酒類287 瓶，爰 以諭知沒收如主文第3 項所示。至於其餘扣押物品，均無證 據證明與本案輸入私酒犯行有關，爰不依法宣告沒收，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，菸酒管理法第45條第2 項、第57條第1 項、 第4項，判決如主文。 本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 楊博欽 法 官 廖立頓 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決運輸第二級毒品部分，應於收受送達後十日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴 後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 。本判決須符合刑事妥速審判法第9條規定始得上訴。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 附錄本判決論罪科刑法條全文： 菸酒管理法第45條第2項 輸入私菸、私酒者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元 以上1,000萬元以下罰金。