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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　107年度上訴字第2號 上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林子嚴 指定辯護人　辛銀珍律師 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服福建金 門地方法院106年度訴字第18號，中華民國106年12月14日第一審 判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署106年度偵字第367號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告林子嚴明知可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央 主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力空氣散 彈槍之犯意，於民國104年間某日，在不詳處所，以新臺幣 （下同）4,000元至6,000元之價格，向某不詳真實姓名、年 籍之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿散彈槍製造 之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱扣案槍枝 ），而無故持有之。嗣為警於106年4月19日上午9時許，持 原審核發之106年度聲搜字第25號搜索票，在其金門縣○○ 鎮○○○路○號居所執行搜索，扣得本案槍枝，因認被告涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於 有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致 使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年 上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可參）。復按 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定及被告無自證己罪等原則，即應為被告無罪判決之諭知。 另法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無首揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。是以同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。依上說明，本件經本 院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知， 即不再就所援引之證據有無證據能力贅予說明，合予敘明。 三、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪嫌，無非以被告於警詢時及偵查中之供述，暨卷 附原審106年度聲搜字第25號搜索票影本、金門縣警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、金門縣警察局槍枝初步檢視 報告表、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局106年5月10日 刑鑑字第1060038378號鑑定書及扣案本案槍枝等為論據。 四、被告經合法傳喚，雖未於107年4月11日本院審判期日到庭， 惟據其前於原審及本院指定之辯護人於本院審判期日審理時 所辯：被告於103年開始有在購買生存遊戲相關槍彈配備， 而本件係甫於模型槍店購得系爭槍枝後，未久即遭警方查獲 ，不知悉系爭槍枝具有殺傷力。且扣案槍枝係屬CAM870系列 型號，其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，經鑑定結果並未發 現有改造情形，而且該槍枝在市面上是公開販售，得以流通 之槍枝。被告係高職畢業，從事營造業，難認其對於槍枝是 否具有殺傷力之判斷有其專業能力。況被告係將扣案槍枝與 其他5把不具殺傷力之槍枝均陳列於同一室內牆上，無刻意 單獨放置或遮掩藏匿。足見被告主觀上確實不知扣案槍枝具 有殺傷力，其並無犯罪之故意，原審判決被告無罪並無違誤 等語。經查： ㈠被告於上述時間、地點，為警查獲持有扣案槍枝乙節，業據 其於警詢、偵訊、原審審理時供明在卷（見金警刑字第0000 000000號卷《下稱警卷》第1至12頁、106年度偵字第367號 卷《下稱偵卷》第10至12頁、原審卷第416至420頁），並有 原審106年度聲搜字第25號搜索票影本1份、金門縣警察局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、金門縣警察局槍枝初步 檢視報告表1份、蒐證照片共7張附卷可稽（見警卷第13至22 頁、第30至36頁），復有扣案槍枝可資佐證。又扣案槍枝經 送請內政部警政署刑事警察局採檢視法及性能檢驗法鑑定結 果認：送鑑散彈槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係 仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有該局10 6年5月10日刑鑑字第1060038378號鑑定書1份在卷可查（見 偵卷第18至21頁），且為被告所不爭。是被告客觀上未經許 可持有具殺傷力扣案槍枝之行為之事實，固堪認定。 ㈡惟按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以 有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。觀之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之規定，並無處罰過失犯。因此，被 告縱令有應能注意，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。又 按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持有 空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對犯罪標 的物屬該條例第4條第1項第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節 ，主觀上有所認識，並進而未經許可持有，始足當之，若行 為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難 以該罪相繩。被告在客觀上雖持有扣案槍枝，然其主觀上是 否得以知悉該扣案槍枝具有殺傷力，而仍予持有之。茲查： ⒈扣案槍枝係屬CAM870系列型號，為位於新北市警星國際企業 公司於104年底向港商APS公司購買進口，進口後依其原廠槍 枝彈藥射擊並無殺傷力，有內政部警政署104年11月5日研商 CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄、內政部警政署104年1 1月10日警署保字第10401710462號函各1份在卷可據（見原 審卷第47至52頁），復經媒體報導相關警方查緝新聞，有新 聞網頁資料1份附卷可參（見原審卷第53至58頁）。是扣案 槍枝於原廠出廠販售時，其槍枝彈藥射擊並無殺傷力乙節， 應堪認定。 ⒉證人即模動工坊金門店原負責人蘇文鏗於原審審理時結證稱 ：「我是模動工坊金門店的負責人，從今年1月份以後模動 工坊的金門店營運就交給黃昱維，在這之前我是實際的負責 人，沒有負責實際商品的銷售，是黃昱維負責，該店104年 間負責經營之人是黃昱維。模動工坊金門店是否為對外公開 營業之商家，主要販售生存遊戲所需求之玩具槍、BB槍、裝 備服飾等。我有聽過型號APS CAM870系列的散彈玩具槍，這 把槍之前在我們生存遊戲專賣店業界還滿普遍在販售。模動 工坊金門店沒有跟我的內湖店進過這把槍，於104年間沒有 販賣同樣的槍枝。不認識在庭被告。」等語；證人黃昱維於 原審審理時結證稱：「我在模動工坊金門店工作大約4年多 ，大約從102年開始，在104年間我是金門店的店長，進貨是 向負責人蘇文鏗進貨。店裡負責銷售商品的是我，模動工坊 金門店主要販售的商品是生存遊戲相關商品，型號CAM870SF 的散彈槍當時廣告打的滿大的，網路上都可以看到影片，那 把槍枝滿熱門的，該把槍枝在104年間在市面上買的到，市 價大概一萬元上下，104年間沒有聽聞過這把槍是具有殺傷 力的管制槍枝，店裡沒有收到過警方或其他政府機關的通知 ，表示CAM870SF系列的散彈槍是具有殺傷力的槍枝。」等語 （見原審卷第382至404頁）。足見該槍枝在一般玩具模型槍 業界係普遍販售之槍型，市面上均可同流通購得，堪認該槍 枝原廠出廠公開販售時並無殺傷力。又於104年間，在生存 遊戲相關網站確有刊登販賣同型槍枝之廣告，亦有網頁資料 在卷可佐（見原審卷第59至74頁）。由此益知，扣案槍枝之 同型槍枝於104年間係屬市面上公開販售之產品，洵可認定 。至被告雖一再陳稱扣案槍枝係於104年間，向模動工坊金 門店購得，然證人黃昱維於106年4月19日、106年6月22日警 詢時明確證稱未曾販賣過與扣案槍枝同型槍枝，而其於原審 審理時翻異前詞，改稱曾經販賣顧客寄放之扣案槍枝予被告 ，然就該顧客身分、寄賣時間及經過等細節，全然無法說明 ，且與被告所述購買扣案槍枝之時間不一，雖無從憑認扣案 槍枝係被告於本案查獲前係向上開專賣店購得，然觀諸卷附 警方搜索採證照片，被告陳列於牆壁架上之長槍共有6支（ 含本件查扣之槍枝，見原審卷第416頁，原審誤載7支，應予 更正），有照片4張在卷可證（見警卷第35至36頁），其中 部分槍枝係在台灣地區購買後帶回金門，業據被告於原審審 理時供承在卷（見原審卷第416頁），可見被告購買槍枝來 源並非單一，則此或係因時間因素，或係被告個人記憶誤差 所致，且此均屬枝節事項，仍無礙扣案槍枝係被告自市面上 一般流通之場合所購得之認定，亦難據此即推斷被告主觀上 認識該槍枝係來源不明之非法而具有殺傷力槍枝。又模動工 坊金門店之玩具槍來源為何及有無進口與扣案槍枝同類型之 槍枝，既與被告購槍無關，亦無從僅憑前揭證人曾證述並未 在該店販賣同類型槍枝云云，即據為被告不利之認定，併此 敘明。 ⒊槍枝、子彈是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之各式槍砲 、彈藥，涉及機械構造、性能、材質等專業知識技能之研判 ，以及科學數據資料（如發射動能之判定）之取得比對，甚 需實際操作試射始能判定，自須由具備專業知識技能及設備 之機構或人員予以鑑定，始能獲致正確之判斷結論。尤以空 氣槍使用之彈丸並無底火，係藉由高壓氣體之推動為其動力 ，其彈丸之射速高低，與槍枝之推進結構、彈丸之材質及擊 發之次數均有相關，其發射彈丸動能之計算及槍枝殺傷力之 認定，更須仰賴專業人員之鑑識，並非一般民眾單由外觀之 觀察即可資為判定之依據。而扣案槍枝之原廠槍枝彈藥射擊 並無殺傷力，業如前述，扣案槍枝經鑑定結果並未發現有改 造之情形，有內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字 第1060085618號函1份附卷可據（見原審卷第277頁），且警 方並未扣得被告有改造彈藥以供扣案槍枝使用而具有殺傷力 之證據，以被告係高職畢業，從事營造業（見原審卷第420 頁），未曾有任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄， 其主觀上是否知悉扣案槍枝具有殺傷力，顯已有疑。另參酌 扣案槍枝與其他5支不具殺傷力之槍枝均陳列於同一室內牆 上，而被告既非熟悉槍枝構造之專業人士，顯見其並無刻意 單獨放置或遮掩藏匿，此由上開搜索蒐證照片可明，倘被告 確實知悉扣案槍枝並非僅係空氣槍而具殺傷力，應會與其餘 槍枝區隔放置，並極力藉此掩飾、藏匿以免遭查獲，何以能 任意與其他購買槍枝一排併列於牆上，且依其排排並列而掛 於牆面之情形觀之，被告應係購入後單純供其收藏或觀賞之 用。是被告既係於103年即有向生存遊戲店購買槍彈配備， 足見應是公開購得，則其辯稱伊不知扣案槍枝具有殺傷力乙 節，尚非全然無憑。據此，扣案槍枝既係被告自市面上公開 購得，又查無被告改造槍枝或有改造彈藥以供扣案槍枝使用 之事實，則被告辯稱主觀上對於扣案散彈槍並無殺傷力之認 識等語，衡情非無可採。 五、綜上所述，被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有 合理之懷疑，就公訴人所舉證據猶未達使本院確信其為真實 之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指犯行。揆諸首揭 法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實 ，即不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。 六、原審以不能證明被告犯本件無故持有具殺傷力槍砲罪，而為 被告無罪之諭知，並敘明：刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條 第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正 經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明 定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法 第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規 定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第 40條之2第1項亦分別定有明文。此次修法於修正總說明以及 相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律 效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立 法體例已有不同」。是原來之審判實務上，將本為從刑之沒 收，限於有罪判決時置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收， 已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之 刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條 各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文 予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從 刑之沒收，已不再限於有罪判決且從屬於各罪主刑宣告之下 ，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。另「違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38條第 1項定有明文。查扣案散彈槍乙支（槍枝管制編號：0000000 000），具有殺傷力，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收等語，均無違誤。檢察官上訴意旨仍執業經 原審詳為論述之情詞，指摘原判決認事用法容有未洽等語， 並無理由，應予駁回。 七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官張漢森提起公訴，並提起上訴，檢察官陳建弘到庭 執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。本判決須符合刑事妥速審 判法第9條規定始得上訴。 書記官 李麗鳳 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 附錄：刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。