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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 108年度上易字第17號 上　訴　人　福建連江地方檢察署檢察官 被　　　告　NGUYEN CONG THANH（中譯阮功青，越南國人） 上列上訴人因被告違反入出國及移民法等案件，不服福建連江地 方法院108年度訴字第2號，中華民國108年10月16日第一審判決 （起訴案號：福建連江地方檢察署108年度偵字第22號、108年度 偵字第36號、108年度偵字第42號、108年度偵字第50號、108年 度偵字第60號，暨移送併案案號：臺灣臺北地方檢察署108年度 偵字第18746號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於不宣告沒收部分撤銷。 扣案NGUYEN CONG THANH（阮功青）所有SONY廠牌XPERIA行動電 話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、SAMSUNG 廠牌A7行動電話壹支（含不詳門號SIM卡壹張）均沒收。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、NGUYEN CONG THANH（下稱阮功青）為越南籍人，明知未經 許可不得入境中華民國，竟基於未經許可入境我國之犯意， 以其所有之SONY廠牌XPERIA行動電話（含門號0000000000號 SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌A7行動電話（含不詳門號SIM卡1 張，與上開行動電話合稱本案電話）為聯絡工具，而為下列 犯行： ㈠阮功青與真實姓名年籍不詳之越南籍男、女各1人共同基於 未經許可入國之犯意聯絡，於民國108年1月間某日，以本案 電話聯繫具有共同犯意聯絡之王憲成（由原審法院審理中） ，由王憲成安排自大陸地區福建省某港口搭乘船隻出海，偷 渡至我國連江縣某處岸際上岸而非法入境，再由具有共同犯 意聯絡之某真實姓名年籍不詳之人，協助購買南竿至基隆之 船票，掩護阮功青等3人搭船至基隆。 ㈡阮功青與真實姓名年籍不詳之越南籍2男、3女共同基於未經 許可入國之犯意聯絡，由阮功青於108年2月底，以本案電話 將聯絡方式提供予該等越南籍人士，由其等聯繫具有共同犯 意聯絡之王憲成、王全成（由原審法院審理中）、林春偉（ 由原審法院審理中）、劉治輝（經原審判處應執行有期徒刑 1年6月確定）安排偷渡事宜。嗣該5名越南籍人於108年2月 27日晚間11時許，自大陸地區福建省某港口搭乘船隻出海， 由林春偉駕駛「狂咬168號」漁船自連江縣莒光鄉西莒島青 帆港出海接駁，於翌（28）日某時返回西莒島某岸際，再由 劉治輝在岸際接應上岸而非法入境，並開車載送至山海一家 會館藏匿，該等越南籍人士於同日即由西莒搭船至南竿入住 北極星民宿，再於同年3月1日由南竿搭船至基隆。 ㈢阮功青與真實姓名年籍不詳之越南籍人共10人共同基於未經 許可入國之犯意聯絡，由阮功青於不詳時日，以本案電話將 聯絡方式提供予該等越南籍人士，由其等聯繫具有共同犯意 聯絡之王憲成、王全成、林春偉、劉治輝安排偷渡事宜。嗣 該10名越南籍人於108年3月3日晚間11時許，自大陸地區福 建省某港口搭乘船隻出海，由林春偉駕駛「狂咬168號」漁 船自連江縣莒光鄉西莒島青帆港出海接駁，於翌（4）日某 時返回西莒島某岸際，再由劉治輝在岸際接應上岸而非法入 境，並開車載送至山海一家會館藏匿。 ㈣阮功青與不詳人蛇集團成員共同基於未經許可入國之犯意聯 絡，由阮功青以本案電話使用越南通訊軟體ZALO聯絡亦有共 同犯意聯絡之越南籍人NGUYEN THI THUTUYET（中譯阮氏秋 雪）、TRAN VANTUAN（中譯陳文俊）、DONGTH I SAM（中譯 同氏森）、PHAM QUOC TRUONG（中譯范國長）、LE DUYTRAN G（中譯黎維莊）、LE VAN HOANG（中譯黎文黃）、TRUONG THI HUYEN（中譯張氏玄）（下合稱阮氏秋雪七人，經原審 法院以108年度簡字第18號判決各判處有期徒刑3月確定）， 提供該等不詳人蛇集團成員聯絡方式聯繫安排偷渡事宜，阮 氏秋雪並透過其家人在越南匯款163,000,000越南盾至阮功 青指定之帳戶，供作偷渡費用。嗣阮氏秋雪七人於108年5月 20日晚間9時餘許，自大陸地區福建省某港口，搭乘人蛇集 團安排之大陸籍快艇出海，於翌（21）日凌晨1時餘許，自 連江縣北竿鄉中沃口岸際上岸而非法入境，阮功青接獲人蛇 集團通知，於同一時間在北竿鄉中沃口附近等候接應。阮氏 秋雪七人偷渡上岸後，海洋委員會海巡署（下稱海巡署）金 馬澎分署第十岸巡隊人員發現可疑欲加盤查時，其等分頭逃 竄，阮氏秋雪、陳文俊於當日凌晨2時35分許；同氏森、范 國長、黎維莊於當日上午11時30分許；黎文黃、張氏玄則於 翌（22）日上午9時10分許，先後遭緝獲。 二、阮功青因亟欲返回越南探視家人，為循原偷渡入境管道出境 ，以本案電話聯絡王憲成，於108年6月6日下午某時，在臺 北市某咖啡店，支付4,000美元費用予王憲成，由王憲成安 排偷渡出境事宜，其等即與王唯霖、王全成、李元宏共同基 於冒用身分而使用他人交付之國民身分證之犯意，由王唯霖 於同日傍晚某時，駕駛自小客車搭載阮功青至基隆港西岸碼 頭等候王全成，王全成於同日晚間8時許趕抵該處會合後， 旋即在王唯霖車內拿取王唯霖蒐集之陳俊吉（業經緩起訴處 分確定）國民身分證，購買新華航業股份有限公司（下稱新 華公司）臺馬之星客輪由基隆至連江縣南竿鄉之船票，並將 船票及陳俊吉國民身分證交付阮功青冒名使用，足生損害於 新華公司對於乘客管理，及警察或海岸巡防機關對於乘客檢 查之正確性。阮功青即在李元宏（經原審判處應執行有期徒 刑1年5月確定）陪同下，於當晚搭乘臺馬之星客輪前往南竿 ，而於翌（7）日上午6時餘許抵達南竿鄉福澳港，並於同日 中午某時許投宿東方明珠民宿。嗣阮功青無法偷渡出境，於 同年6月12日上午9時許，為司法警察機關持搜索票在北極星 民宿緝獲到案，始循線查知上情。 三、案經海巡署偵防分署連江查緝隊、海巡署金馬澎分署第十岸 巡隊、內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局第四分 局及馬祖憲兵隊移送福建連江地方檢察署檢察官偵查起訴暨 臺灣臺北地方檢察署移送併案審理。 理 由 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人於本院審理時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均 同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦 無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪 之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 上開犯罪事實，業據被告於原審審理、本院審理時均坦承不 諱（見原審卷一第581-595頁、本院卷第249至254頁），核 與證人王憲成、王全成、李淨輝、林春偉、劉治輝、吳再興 、周斯濰、李元宏、池銀寶、池銀忠、陳俊吉、阮氏秋雪、 黎文黃、范國長於偵訊時結證；證人同氏森、陳文俊、張氏 玄於偵訊時；證人黎維莊於警詢證述情節大致相符（見108 年度偵字第22號卷《下稱偵22卷》一第27至治30頁、第49至 55頁、偵22卷二第5至10頁、第15至19頁、第103至108頁、 第369至373頁、偵22卷五第161至166頁、偵22卷六第5至11 頁、偵22卷七第5至12頁、第341至348頁、偵22卷八第67至7 2頁、108年度偵字第41號卷《下稱偵41卷》第48至49頁、第 67至68頁、第76至78頁、108年度偵字第43號卷《下稱偵43 卷》第32至34頁、108年度偵字第50號卷《下稱偵50卷》一 第171至173頁、第199至207頁、第453至460頁、偵50卷二第 135至143頁、偵50卷三第17至21頁、偵50卷四第167至171頁 、第177至180頁、第243至246頁、偵50卷偵50卷五第197至2 15頁、第285至299頁、第315至319頁）。並有阮氏秋雪指認 犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、被告持用之 0000000000行動電話門號雙向通聯紀錄、阮氏秋雪、陳文俊 、同氏森、黎維莊、張氏玄ZALO通訊軟體對話紀錄、王全成 微信對話紀錄、被告臺馬之星船票存根聯影本、王憲成微信 對話紀錄、狂咬168漁船出港紀錄等在卷可稽（見偵50卷一 第157至169頁、第257至271頁、第295至317頁、偵50卷二第 9至11頁、第25至51頁、第145至207頁、第285至297頁、偵5 0卷四第135至136頁、第151頁、第181至205頁、108年度偵 字第60號卷《下稱偵60卷》一第65至74頁），復有扣案王憲 成、王全成手機及數位取證資料、被告所有之本案手機可資 佐證。綜合上開各項補強證據調查結果，已足資證明被告於 原審審理及本院審理時，迭次所為之任意性自白，應與犯罪 事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。 三、論罪： ㈠犯罪事實欄一、㈠至㈣部分：核被告所為，均係犯入出國及 移民法第74條前段之未經許可入國罪。 ㈡犯罪事實欄二部分：核被告所為，係犯戶籍法第75條第3項 後段冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪。 ㈢被告與犯罪事實欄一、二所示之王憲成等人就前開犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣又被告就所犯上開5罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。 四、上訴駁回部分之說明： ㈠原判決就被告所犯如犯罪事實欄一、二之犯行，認罪證明確 ，因而適用入出國及移民法第74條前段，戶籍法第75條第3 項後段，刑法第11條前段等規定，並審酌被告為越南籍外國 人，為謀在臺工作，以偷渡方式進入我國國境，有礙於我國 政府對入國管理與國家安全之維護，所生危害非輕，且為圖 偷渡出境，竟為避免遭緝獲而隱匿身分而冒用他人身分證， 影響進出港人員之管理正確性，惟被告於本院審理時均已坦 承犯行，兼衡其所陳之智識程度、家庭、經濟狀況及其犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑3月、4月、 6月、6月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準。並敘明被 告於本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，與偵查中 量刑因子已有不同，而不採公訴人具體求刑之理由。復考量 被告為越南籍人，在我國境內犯本案犯行，受有期徒刑以上 刑之宣告，認被告不宜在我國境內繼續居留，有驅逐出境之 必要，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免 後，驅逐出境。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量 刑亦稱妥適。 ㈡檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，且未沒收被告之犯罪所得 7,100美元等語。惟查：⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告之犯罪認定及科刑 部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業見前述，顯已 斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為 基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失出或 有失衡平之情事。是原判決既已參酌全案情節，衡酌全案情 節量處上揭刑度，難謂有過輕之情。⒉被告雖向阮氏秋雪收 取163,000,000越南盾之偷渡費用，惟業已透過家人分別於1 08年8月12日及26日，各匯款130,000,000、33,000,000越南 盾返還予阮氏秋雪，有其提出之匯款單在卷可據（見本院卷 第127至129頁）。而縱使被告所收取之金額為檢察官所指之 7,100美元，依臺灣銀行歷史本行營業時間牌告匯率（見本 院卷第209至212頁）換算結果，合計其返還金額為7616.816 21美元（計算式：0.00148《越南盾兌換新臺幣匯率，下同 》÷31.67《新臺幣兌換美元匯率，下同》×130,000,000＝ 6075.1496；0.00148÷31.68×33,000,000＝1541.66661；6 075.1496＋1541.66661＝7616.81621），亦已超過該等金額 ，因認被告並未保有犯罪所得，自應不予宣告沒收或追徵犯 罪所得。上訴意旨指摘原判決未宣告沒收或追徵為不當，並 無可採，至檢察官論告書再認被告就犯罪事實欄一所示各次 犯行取得之犯罪所得共計15萬6,200美元，然並未提證據方 法以供本院審究，自不得依其片面推論認定被告尚有其他犯 罪所得，併此敘明。綜上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過 輕及未沒收被告之犯罪所得等語，經審酌上開情狀，認均無 理由，應予駁回。 五、撤銷改判部分之說明： ㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法 律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形 者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定 均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤 銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台 上字第1037號判決意旨參照）。 ㈡查扣案之本案電話，乃被告所有持以供如犯罪事實欄一、二 所示犯罪所用之物，已據本院認定如前，應依刑法第38條第 2項前段之規定宣告沒收，爰諭知如主文第二項所示。檢察 官上訴意旨就此雖未加以指摘，然原判決未予宣告沒收既有 未當，仍應由本院依職權就原判決關於不宣告沒收部分予以 撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，刑法第38條第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官李俊毅提起公訴及提起上訴，檢察官黃裕峯到庭執 行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 3 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 張 震 法 官 許志龍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 109 年 1 月 6 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 入出國及移民法第74條 違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處3年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金。違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第 十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。 戶籍法第75條 意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於 公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。 行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。 將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人 交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。