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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　108年度上易字第9號 上　訴　人 即　被　告　郭泰慶（原名郭玉興） 選任辯護人　郭俊廷律師 上列上訴人因詐欺案件，不服福建金門地方法院107年度訴字第1 0號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地 方檢察署106年度調偵字第26號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 郭泰慶犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑貳年、參年、貳年 。應執行有期徒刑陸年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰貳拾萬元，沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、郭泰慶（原名郭玉興）係日月工程行、日月興營造有限公司 （下稱日月興公司）之負責人，並為楷登營造有限公司（下 稱楷登公司，郭泰慶之長子郭仲議為登記負責人，郭仲議另 為獨資商號「東記企業社」之負責人，經檢察官為不起訴處 分）之實際負責人，簽發使用日月工程行、日月興公司、楷 登公司、次子郭仲信（經檢察官為不起訴處分）、仲信工程 行郭仲信、同居人張玉蘭之支票。詎郭泰慶明知其因經營困 難，已無相當資力且無付款之真意，且其自民國102年4月間 起，陸續以其本人即日月工程行等名義，向合迪股份有限公 司（下稱合迪公司，原判決誤載為其母公司中租迪和股份有 限公司，應予更正）辦理分期付款買賣、附條件買賣及借貸 ，並以日月工程行、郭仲議、日月興公司之車輛、挖土機等 機具供擔保，設定動產抵押予合迪公司，竟仍基於為自己不 法所有之意圖及詐欺取財之犯意，分別為下列行為：㈠於10 3年4月30日，隱瞞其所有之車輛及機具等已設定動產抵押予 合迪公司之事實，邀同不知情之張玉蘭擔任連帶保證人，簽 具切結書並帶同林素珍前往查看車輛及機具，誆稱工程急需 款項周轉，其機具等未設定抵押，如無法償還借款可供取償 ，致林素珍陷於錯誤，貸予新臺幣（下同）480萬元，郭泰 慶並簽發楷登公司之支票備償；㈡自102年11月1日後之某日 起至103年8月間某日，隱瞞其所有之車輛及機具等已設定動 產抵押予合迪公司之事實，向關志雄誆稱工程急需款項周轉 ，其機具等未設定抵押，如無法償還借款可供取償，致關志 雄陷於錯誤，陸續貸予800萬元，郭泰慶並簽發原名郭玉興 、張玉蘭之支票備償；㈢於104年4月間某日，向陳嫈嫈誆稱 工程需款周轉，並帶同陳嫈嫈前往查看車輛及機具，致陳嫈 嫈以為郭泰慶仍具資產及財力，而陷於錯誤，至同年9月30 日止，陸續貸予440萬元，郭泰慶並簽發其本人及日月興公 司之支票備償。嗣郭泰慶因未依約清償合迪公司之借款，經 合迪公司聲請原審法院民事執行處於104年11月間，就設定 擔保之車輛及機具拍賣受償。 林素珍等人請求郭泰慶償還借款，郭泰慶避不見面，始悉受 騙。 二、案經林素珍、關志雄、陳嫈嫈告訴暨金門縣警察局金湖分局 報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、本院審判範圍： 本案檢察官原起訴上訴人即被告郭泰慶（下稱被告）對於告 訴人陳嫈嫈、林素珍、關志雄，及被害人張景福分別涉犯詐 欺取財罪，原審審理後，認被告被訴對於陳嫈嫈、林素珍、 關志雄均構成犯罪，而為有罪之判決，並就其對於關志雄部 分之行為認不能證明犯罪，而為不另為無罪之諭知；另認不 能證明被告對於被害人張景福構成犯罪，而為無罪之諭知。 原審判決後，被告就有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上 訴。是原判決關於被告無罪部分即已確定。是依刑事訴訟法 第348條第2項規定，本院審理範圍限於被告有罪及不另為無 罪諭知部分，合先敘明。 二、證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於 審判外之供述證據，業經當事人、被告之選任辯護人表示無 意見，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議。是本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，本院認為均應有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告郭泰慶固坦承其為日月工程行、日月興公司之負責 人，陸續以日月工程行等名義，向合迪公司辦理分期付款買 賣、附條件買賣及借貸，並以其所有之車輛及機具等設定動 產抵押權予合迪公司。其有各與林素珍、陳嫈嫈、關志雄簽 立借款契約書等文件，依序借得480萬元、440萬元、2200萬 元左右之借款，迄今未償還。而其嗣因無力繳納合迪公司之 借款，經合迪公司就供擔保之車輛及機具聲請點交拍賣清償 等情。惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我向林素珍、 陳嫈嫈、關志雄借款之利息各為月息5分、3分、2分，且林 素珍等人提出之借據等，均係事後簽立，於借款當時，我並 不是沒有資力之人云云。其辯護人則另辯以：被告於借款時 ，並非無資力之人，且未施用詐術，亦曾支付利息，與詐欺 取財罪之犯罪構成要件未合等語。 二、經查，被告為日月工程行、日月興公司之負責人，其自102 年4月19日起，陸續以其本人即日月工程行等名義，向合迪 公司辦理分期付款買賣、附條件買賣及借貸，並以日月工程 行、郭仲議、日用興公司之車輛、挖土機等機具供擔保，設 定動產抵押予合迪公司。嗣被告因未依約清償合迪公司之借 款，經合迪公司聲請原審法院民事執行處於104年11月間， 就設定擔保之車輛及機具拍賣受償等節，業據被告迭於檢察 事務官詢問、偵訊、原審審理及本院審理時供承在卷，核與 證人郭仲議及其配偶陳文心、郭仲信、張玉蘭分別於警詢、 檢察事務官詢問、偵訊證述大致相符（見金湖警刑字第00 00000000號卷《下稱警卷》第1至16頁，105年度核交字第24 9號卷《下稱核交249卷》第134至136頁、第152至157頁，10 6年度核交字第24號卷《下稱核交24卷》第8至12頁、第47至 50頁，106年度調偵字第26號卷《下稱調偵卷》第42至43頁 、第56至57頁）。並有買賣契約書、動產抵押登記證明書、 動產抵押契約書、動產擔保交易登記標的物明細表、借貸契 約書、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、原審法院民 事執行處104年11月23日金院龍104司執乙字第3077號函、10 5年1月4日金院春104司執丁字第3399號函、財政部北區國稅 局105年2月24日北區國稅金門服字第1052432718號函、105 年3月2日北區國稅金門服字第1052432743號函、交通部公路 總局臺北市區監理所金門監理站107年7月31日北市監金站字 第1070122244號函、經濟部107年8月1日經授中字第1073104 3520號函在卷可稽（見核交24卷第106至120頁、第127至133 頁，原審卷一第393至395頁、卷二第7至36頁）。此部分事 實，首堪認定。 三、被告有向林素珍等3人借款，所交付備償之票據均未兌現， 且迄未清償欠款之事實： ㈠證人即告訴人林素珍於警詢證稱：「郭泰慶和張玉蘭於103 年4月30日來找我，他以因工程周轉急需向我借錢為由，並 為取信於我，帶我去看一些他所有的重機械怪手、大卡車， 並說如果他還不出錢，就會將這些重機械抵押給我，我信以 為真，所以我才會陸續借錢給他，前前後後總共借給郭泰慶 新台幣480萬元。郭泰慶借錢給我時，有和我簽立一張切結 書，該切結書除了由郭泰慶本人簽名之外，並由張玉蘭做為 連帶保證人。郭泰慶還有以他兒子郭仲儀的名義開五張支票 ，四張面額一百萬元、一張面額八十萬給我。郭泰慶所開立 的支票均已到期，我之前有要去銀行領，但因為他帳戶裡沒 錢，所以也無法兌現。我有去找郭泰慶還錢，但他一直拖時 間找理由拒絕還錢。」等語（見警卷第17至19頁）；於檢察 事務官詢問時證稱：「與被告沒有業務往來，不了解被告之 財務狀況，當時是郭泰慶跟我說他的大型機具讓我設定抵押 ，並帶我到公司開這些車子及機具。沒有約定利息，隨便郭 泰慶給。我約於104年間去兌現支票時，銀行說存款不足。 」等語（見核交249卷第132至134頁）；於偵訊時證稱：「 切結書是郭泰慶及張玉蘭拿到藍世界給我的，他們兩人當場 在切結書上簽名，郭泰慶有告訴我這些機具在外面都沒有設 定抵押，如果借了錢他沒辦法還，這些機具就交給我處理。 如果當時知道他們提供的機具已經在外面有設定抵押給別人 ，確定不會借錢給他們。」等語（見調偵卷第82至84頁）； 於原審審理時證稱：「郭泰慶借錢時都說現在不好過，工人 及相關費用都要先用錢，先借他轉錢，之後他開他兒子的票 都沒兌現。當時借款總金額480萬元。郭泰慶有提到這些機 具都沒有抵押過，我才借他錢，郭泰慶也有載我去看他的機 具，我就相信他。切結書是郭泰慶製作簽給我，在簽訂切結 書之前，郭泰慶跟我保證他的機具沒有設定擔保。被退票， 銀行說郭泰慶沒有去付錢，我就領不到。我會借錢給被告， 是因為被告跟我保證他包很多工程，很多機具皆未設定擔保 可以取償，我才願意借錢給他，若被告的機具有設定擔保， 我不會願意借錢。案件發生後，我才知道他的機具有設定擔 保給別人。」等語（見原審卷三第57至60頁）。並有切結書 、機具照片、被告國民身分證影本、牌照號碼868-BU號、87 3-BU號自用曳引車、071-VJ號自用大貨車行車執照、發票人 楷登公司支票及退票理由單在卷可據（見核交249卷第77至8 7頁）。 ㈡證人關志雄於原審審理證稱：「郭泰慶約從民國100、101年 開始陸續調錢，他借的錢從來沒還過，被告歷次借錢，都有 保證過機具都未設定抵押，他都拍胸脯跟我保證都未設定抵 押，我不知道他跟中租迪和借了這麼多錢。借款契約書的借 據是郭泰慶104年12月31日給我，契約書第6點，被告有提供 擔保物是合法所有並沒有法定抵押權、長期押租或一般租賃 權等等，被告有保證。被告跟我借的款項依序為第一筆總金 額為1100萬、第二筆300萬土地抵押款、第三筆60萬、第四 筆40萬、第五筆6月份400萬、第六筆8月份300萬，我老婆跟 女兒又到郵局領，核交1卷第112-129頁這些票是郭泰慶開給 我的，他拿錢的當下有承諾9月31日工程款下來時，先還我 700萬，餘額等過年前會還清，這些票都是在他家現場寫給 我，現場還有他兩個兒子與媳婦。早期借的1100萬元有約定 利率，爾後的1100萬就沒約定利息，之後再借錢給他時，不 知道他經濟狀況出問題，若事先知道被告經濟狀況週轉不靈 ，機具已抵押，不可能再借。我事後是聽我弟弟說才知道他 的機具已抵押給中租迪和，已被中租迪和拿走，才知被騙。 」（見原審卷三第60至64頁）。並有借款契約書、支票及本 票影本在卷可憑（見核交249號卷第110至129頁）。而證人 關志雄所述上開第1筆總金額1,100萬元、第2筆借款300萬元 ，檢察官所舉證據並無從證明被告有詐欺取財犯行（詳下述 ），是被告向證人關志雄保證機具未設定抵押所借得之款項 應係800萬元。 ㈢證人陳嫈嫈於警詢證稱：「從104年4月間開始，總共借給郭 泰慶632萬元，開立四張支票，第一張：票號EQ0000000、10 4年4月16日臺灣土地銀行帳號003469、金額2百萬，票兌現 時，土地銀行的行員告知我該支票的印章不符；第二張：票 號AG0000000、104年5月11日金門信用合作社帳號0000000、 金額1百9拾2萬，因存款不足而無法兌現；第三張：票號EQ0 000000、105年8月31日臺灣土地銀行帳號003264、金額1百4 拾萬；第四張：票號EQ0000000、105年9月30日臺灣土地銀 行帳號003264、金額1百萬，及一張面額一千萬元本票給我 ，但這四支票均已跳票，無法兌現。104年8月20日在我家， 郭泰慶借錢時有簽立借貸契約書，是郭泰慶簽好拿給我的。 」等語（見警卷第26至29頁）；於檢察事務官詢問時證稱： 「我不了解被告的財務狀況，當時是郭泰慶、張玉蘭出面向 我借款」等語（見核交249卷第132至134頁、第170頁）。並 有支票影本在卷足佐（見核交249卷第96至98頁）。證人陳 嫈嫈所述上開借款金額共計632萬元，然據其於原審準備程 序陳明：「有一筆192萬元，因為暫時找不到證據，請檢察 官協助減縮詐欺所得為440萬元」等語，檢察官並據此更正 金額為440萬元，有準備程序筆錄在卷可考（見原審卷三第1 6頁）。是證人陳嫈嫈貸款予被告之金額應係440萬元。 ㈣上開被告向證人林素珍、關志雄、陳嫈嫈借款之金額及未清 償之事實，復為被告所不爭執，是此部分之事實，均足堪認 定。 四、被告向林素珍等人借款之時，即有詐取款項之不法所有意圖 ： ㈠被告向證人林素珍借款時，帶同林素珍前往查看機具及車輛 ，保證該等物品未設定動產擔保予第三人，並出具切結書、 機具及車輛照片及行車執照以資取信，業據林素珍證述明確 如前述，核與被告出具之切結書記載「...提供未曾抵押借 貸及未被設定的挖土機貳台、大貨車壹台，碎石機壹台合計 四台（如附照片）工具機，作為未能兌現還款無條件被債權 人聲請假扣押執行標的。...」相符；又被告向關志雄借款 時，亦一再保證其機具未設定抵押，雖當下關志雄未要求被 告簽立字據，然被告於104年10月間宣布倒閉後，經關志雄 追討債務，雙方於同年12月31日訂定借款契約書，被告並簽 發相同面額之本票12紙交付關志雄，綜觀借款契約書各約款 ，被告並非於簽訂當時向關志雄另借款2,200萬元，且非因 關志雄追債方承諾提供擔保物，應係確認雙方於立約前已存 在之債權債務關係。細觀借款契約書第六條載明：「義務人 兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物，完全為合法 所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以 妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在...。」以被 告長期擔任多家營造營建業之負責人，有多次以機具及車輛 供擔保辦理動產抵押設定之經驗，當知該條約定之意旨及法 律效果，若非其於立約前已有向證人關志雄借款，且斯時曾 口頭承諾提供機具等擔保品，向關志雄保證該等擔保品未曾 設定抵押予他人，豈會於遭追債時與關志雄簽立該等借款契 約書，確認該等情事，並簽發本票交付關志雄。是被告確有 向林素珍、關志雄保證供擔保取償之機具及車輛未設定動產 抵押，以促使林素珍、關志雄出借款項之意願，應堪認定。 惟事實上，經比對卷附動產抵押設定文件、原審法院民事執 行處強制執行函文（見核交24卷第56至132頁）結果，被告 提供予林素珍供擔保之牌照號碼868-BU號自用曳引車於102 年4月19日即供擔保設定動產抵押予合迪公司，並於102年6 月26日、103年9月18日續供他筆借款等之擔保，而071-VJ號 自用大貨車則早於102年3月29日供擔保設定動產抵押予合迪 公司，且其他之挖土機、曳引機等機具及車輛，亦已長期供 擔保設定動產抵押予合迪公司。足見被告向林素珍、關志雄 借款時，顯有隱瞞上開事實，而以虛偽不實之話術，欲使林 素珍、關志雄誤信而同意出借款項，且被告之虛偽話術，與 林素珍、關志雄因而同意借款並各交付借款間，具有因果關 係。 ㈡又查，被告於104年4月間向陳嫈嫈借款，雖未見陳嫈嫈證述 被告有為上開相同之保證，然陳嫈嫈並不清楚被告之資力狀 況，借款時被告簽發交付陳嫈嫈之還款支票，其中發票日10 4年4月16日、發票人日月興公司之支票因印鑑不符，其他支 票則因存款不足而退票，業據證人陳嫈嫈證述明確，並有支 票影本附卷可佐（見核交249卷第97至98頁）。參酌證人林 素珍、陳嫈嫈、關志雄前揭證述，及郭仲議、陳文心、郭仲 信、張玉蘭所述（見警卷第1至12頁，核交24卷第48至50頁 ，核交249卷第153至157頁），可知日月工程行、日月興公 司、郭仲信、楷登公司、仲信工程行郭仲信、張玉蘭之支票 均係被告簽發使用，則被告當深知印鑑不符之支票無從兌現 必遭退票，猶於向陳嫈嫈借款時，使用不符之印鑑簽發支票 交付陳嫈嫈，其是否有付款之真意，顯已有疑。再者，稽之 張玉蘭於警詢及偵訊時所述：郭泰慶是我同居男友，他公司 的事情會幫忙做，我有用我的名字去金門信用合作社開支票 戶，我的支票戶也都是拿給公司。郭泰慶於102、103年間已 告知快要倒了。」等語（見警卷第1至4頁，調偵卷第56至57 頁）。而被告以其本人等名義，向合迪公司所辦理附條件買 賣及借貸，自102年9月30日即未依約繳款而違約，有合迪公 司陳報狀在卷可參（見核交24卷第56至132頁）。又被告之 臺灣土地銀行金城分行（下稱土銀金城分行）、臺灣銀行金 門分行（下稱臺銀金門分行）支存帳戶分別於102年9月30日 、102年11月1日，均因存款不足，分經註記2張、退票1張， 金額依序共59萬9,000元、100萬元；被告使用之張玉蘭之金 門信用合作社（下稱金門信合社）支存帳戶分別於102年9月 30日、103年3月31日，均因存款不足各經註記1張，金額依 序為24萬6,000元、8萬元；被告使用之郭仲信之中國信託彰 化分行（下稱中信彰化分行）支存帳戶分別於102年2月20日 、103年2月20日，均因存款不足各經註記1張，金額各為3萬 1,000元；被告使用之日月興公司之土銀金城分行支存帳戶 分別於102年9月30日、102年10月1日、102年10月4日，均因 存款不足各經註記6張、2張、1張，金額依序共410萬2,000 元、200萬元、22萬2,000元，有法務部票據信用資訊連結作 業查詢明細表可參（見核交249卷第20至21頁、第44至45頁 、第52至53頁、第64至65頁），合計高達831萬1,000元，可 見被告自102年9月間起，已出現無力支付票款之窘境，核與 張玉蘭所述被告於當時告知已近倒閉之情相合，可見張玉蘭 所言非虛，被告之財務狀況自102年間起已甚為惡劣，且有 高額債務無法清償。再參酌被告於103年11月間，向案外人 柯皓瀚借用鴻偉營造有限公司名義及證件投標金門縣自來水 廠「金門地區陽明下湖增設蓄水設施工程」招標案時，無力 支付押標金140萬元及履約保證金269萬2,000元，係向案外 人即其債權人洪炯燦商借，而被告施作該工程之工程款共計 2,762萬9,985元，係由洪炯燦領取，除扣除給付柯皓瀚約定 按得標金額百分之三計算之借牌費用外，所餘款項則用以清 償被告積欠洪炯燦之債務，被告及柯皓瀚因該等違反政府採 購法案件，分別經原審法院以106年度簡上字第27號、107年 度簡上字第17號判決判處罪刑確定；洪炯燦則經檢察官緩起 訴處分確定等情，有金門縣自來水廠108年10月23日水忠字 第1080008269號函暨附件上開招標案之請撥款資料、判決書 、緩起訴處分書附卷可考（見本院卷二第11至58頁、第83至 106頁），並經本院調閱107年度簡上字第17號全卷核閱無訛 。由此可徵被告之財務狀況至103年間不僅未見改善，且積 累日深，方會出現無力支付押標金及履約保證金，需向洪炯 燦告貸之情，復可見其積欠之債務對象眾多，不止本案證人 林素珍等人，且金額甚鉅，早已無力清償，方會由債權人洪 炯燦領取工程款抵債。足見被告自102年10月間，營運不善 ，資金早已捉襟見肘入不敷出，無力償還票款及其他債務， 至103年間情形更見惡化，卻仍營造經營正常之假象，向林 素珍、關志雄、陳嫈嫈借款，簽發支票備償，使林素珍等人 誤信而同意出借款項，彰顯被告並無付款之能力及真意，且 被告之上開行為與林素珍等人因而同意借款並交付款項間， 顯具有因果關係。尤有甚者，被告向陳嫈嫈借款所交付之第 一張支票，刻意使用不符之印鑑簽發支票，致使該張支票遭 退票，且事後並未對陳嫈嫈清償任何欠款，更顯露其主觀上 無欲還款之真意。 ㈢再者，被告於103年以前已向關志雄借款1,400萬元（下述不 另為無罪諭知部分）、向張景福借款456萬元（原審判決無 罪確定部分），又於103、104年間，分別向林素珍、關志雄 、陳嫈嫈各借款480萬元、800萬元、440萬元，合計高達3,5 76萬元，且加計前述債權人領取抵償之2千7百多萬元工程款 ，則其已知積欠之款項超過6千萬元之譜。又細觀被告於借 款前後，其使用之支存帳戶資金狀況，被告之土銀金城分行 帳戶自104年6月30日起至105年10月17日止，因存款不足經 註記1張、退票9張，金額合計513萬8,800元；金門信合社帳 戶自104年6月30日起至105年9月19日止，因存款不足經註記 1張、退票6張，金額合計620萬元；被告使用之張玉蘭之金 門信合社帳戶自104年9月2日起至105年9月19日止，因存款 不足經註記1張、退票13張，金額合計588萬2,500元；被告 使用之郭仲信之土銀金門分行帳戶自104年10月2日起至105 年7月13日止，因存款不足經註記1張、退票16張，金額合計 677萬4,900元；中信彰化分行帳戶自104年11月25日起至105 年5月20日止，因存款不足經退票7張，金額合計21萬7,000 元；被告使用之日月興公司之土銀金城分行帳戶於104年12 月29日，因存款不足經退票2張，金額合計107萬5,000元； 被告使用之楷登公司之永豐銀行金門分行帳戶自104年11月2 日起至105年6月20日止，因存款不足經退票16張，金額合計 662萬1,000元，上開註記及退票金額合計高達3,190萬9,200 元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表可憑（見核 交249卷第20至21頁、第44至45頁、第52至53頁、第64至65 頁、第67至68頁）。由上可知，被告於借款前後，其資金早 有巨額缺口，已無法填補，亦無資力償債，猶向林素珍等人 借款，並簽發支票交付林素珍等人以資取信，復對林素珍、 關志雄隱瞞機具等已設定動產抵押之事實，聲稱並未設定之 不實事項，以促使其等借款，且放任支票退票而置之不理， 足見自始有詐欺取財之不法所有意圖，至臻灼然。 ㈣據上，被告向林素珍等人借款時，主觀上有詐欺取財之故意 及不法所有之意圖，堪以認定。 五、至被告及其辯護人雖以上開情詞置辯，然查： ㈠被告於借款前後，有前述高額之債務無法清償，並出現無法 支付票款之情況，顯見其財務已陷入拮据之窘境。參酌被告 及日月興公司等人名下並無足額之資產可供償還上開債務， 有其等稅務電子閘門財產所得線上查調結果附卷足據（見核 交249卷第12至19頁、第36至43頁、第48至51頁），可見被 告早已陷於無資力之狀態，其於借款時，主觀上具有詐欺取 財之故意及不法所有之意圖，且客觀上有施用詐術致林素珍 等人同意借款之情，業如前述。是被告辯稱無詐欺取財犯行 云云，實不足信。 ㈡又被告固提出經手人為林素珍之支出證明單1紙、匯款人為 其長媳陳文心匯款予陳嫈嫈存摺類存款憑條4紙，辯稱有交 付利息，並無詐欺行為云云。惟被告係提供錯誤之資訊，使 證人林素珍等人誤信其確有償債能力，而率爾交付借款，姑 不論上開支出證明單等是否確係其支付利息而為，縱其有與 林素珍、陳嫈嫈約定利息並有支付部分利息，亦無礙其施用 詐術致使林素珍、陳嫈嫈陷於錯誤之事實。所辯亦無可採。 六、綜上所述，證人林素珍等人指訴被告詐欺取財，均與卷證資 料相符，即堪採信。被告所辯，係事後卸責之詞，咸不足採 。本件事證明確，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，應予依 法論科。 參、論罪科刑： 一、新舊法比較：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告為詐欺林素珍行為 後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，且自同年月 20日生效施行。修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定 刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」 ，其中罰金刑之上限，依刑法施行法第1條之1第2項前段之 規定，為3萬元；而修正後之法定刑為「5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是上開條文修正後，將 科處罰金之上限從修正前之3萬元提高至50萬元。經比較新 舊法結果，修正後並未較有利於被告，依前揭規定，被告詐 欺林素珍部分應適用行為時即修正前刑法第339條第1項詐欺 取財罪。另被告詐欺關志雄部分為接續犯（詳下述），屬實 質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定 ，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止 ，而被告此部分犯罪時間適逢刑法第339條修正，跨越新、 舊法，其中部分作為、結果發生，已在新法施行之後，應即 適用新規定，不生比較新舊法之問題，附此敘明。 二、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第339條 第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又告訴人陳嫈嫈、關志 雄於遭詐騙後均陷於錯誤，遂分別多次交付借款，被告對於 同一人所為數次詐取財物之行為，各係於密接之時間實施， 侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，均 應評價為數個舉動之接續進行，皆為接續犯，各應論以一罪 。被告所犯上開3罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告明知其無力經營日月工程行及日月興公 司，且債信不佳，並自97年2月18日起，陸續以機具供合迪 公司（起訴書誤載為其母公司中租迪和股份有限公司）擔保 設定動產抵押，竟隱瞞上開事實，向告訴人關志雄佯稱工程 需借款周轉等為由，並以機具等供擔保，致關志雄陷於錯誤 ，陸續交付借款1,400萬元。因認被告此部分涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有 利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照 ）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以前揭被告之供述， 及證人關志雄之指訴等為其主要論據。 ㈣訊據被告均堅決否認其就該部分借款有詐欺取財犯行，辯稱 ：該1,100萬元伊沒有詐欺，且300萬元部分有提供張玉蘭之 房地供擔保。經查： ⒈被告自100、101年間起，陸續向關志雄借款1,100萬元， 固據證人關志雄於原審證述明確，然借款之次數、歷次借 款之時間、金額，關志雄已不復記憶且未記帳，亦據證人 關志雄證述在卷（見原審卷三第60至65頁）。是關志雄最 初貸予被告之該1,100萬元部分，並無法特定歷次確切之 時間及金額，且檢察官就此部分未提出其他證據，以供比 對認定被告於斯時之經濟狀況是否已陷於無資力狀態而為 詐欺取財行為。則被告雖有向證人關志雄借款1,100萬元 之事實，然所為是否已合於刑法第339條第1項詐欺取財罪 之構成要件，已難遽認。 ⒉又被告於102年11月1日，向關志雄借款300萬元，業據證 人關志雄於原審證述明確，且為被告所是認，此部分之事 實雖堪認定，然被告該次借款由張玉蘭提供其所有坐落金 門縣○○段0000地號土地及坐落其上之同段70建號建物設 定抵押權予告訴人，擔保債權金額為500萬元，有金門縣 地政局108年5月29日地籍字第1080004349號函暨附件公務 用謄本、地籍異動索引、設定登記申請案影本在卷可憑（ 見本院卷一第161至234頁），可徵被告辯稱其就該筆300 萬元借款，由張玉蘭提供不動產設定抵押擔保等語，應屬 可採。從而，就此部分之借款，實不能僅據告訴人關志雄 之指訴，即認被告有詐欺取財之犯行。 ㈤綜上所述，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告此部分確 有涉犯詐欺取財行為，此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴意 旨認被告就此部分與前開經本院認定有罪之詐欺取財犯行， 具有接續犯之一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。 肆、本院撤銷改判之理由： 一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固 非無見，惟查：㈠原判決就被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至 ㈢所示詐欺取財行為，均未認定犯罪時間，已有未洽；㈡被 告詐欺關志雄之金額為800萬元，業據本院認定說明如前， 原判決未詳予勾稽卷證資料，認金額為1,100萬元，容有不 當；㈢被告詐欺林素珍部分，應適用行為時即修正前刑法第 339條第1項詐欺取財罪，原審未比較新舊法，逕適用不利於 被告之修正後刑法第339條第1項規定，亦有不當。被告上訴 意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 二、爰審酌被告身為營建營造事業之負責人，本應藉由商業營運 活動賺取利潤，竟不思正當經營，明知無資力且無付款真意 ，竟以佯稱機具未設定抵押、簽發支票備償等手法，利用信 賴關係詐騙告訴人林素珍、陳嫈嫈、關志雄金錢，詐騙金額 總計1,720萬元，造成告訴人林素珍三人損害嚴重，惡性非 輕。且被告犯後不知悔悟，矢口否認犯行，態度不佳，並兼 衡被告於原審自陳國中畢業、單身獨居、收入不定之智識程 度、家庭及經濟狀況，未與告訴人林素珍三人達成民事和解 賠償損失，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，就其如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示各次犯行，依序量 處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。 三、沒收： 被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並由總統於10 4年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，並自10 5年7月1日施行；另於105年6月22日以華總一義字第0000000 0000號令修正公布第38條之3條文，自105年7月1日施行。而 按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。查被告分別向告訴人林素珍、關志 雄、陳嫈嫈詐得480萬元、800萬元及440萬元，合計1,720萬 元，均未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前第339條第1項、刑法第2條第1項、第339條 第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行 法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 15 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 張 震 法 官 許志龍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 109 年 4 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。