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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　109年度上易字第2號 上　訴　人　福建金門地方檢察署檢察官張漢森 被　　　告　李根格 上列上訴人因被告侵占案件，不服福建金門地方法院108年度易 字第27號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：福建 金門地方檢察署108年度調偵字第39號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 李根格未扣案犯罪所得長度六公尺鋼板樁肆佰肆拾貳根及長度六 點五公尺鋼板樁壹佰根，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、李根格於民國106年2月8日前後某日，在金門縣○○鄉○○ 村○路○○號，與許文彬簽立讓渡協議書，以新臺幣（下同） 85萬元之價格，將長度6公尺鋼板樁442根及長度6.5公尺鋼 板樁100根出售予許文彬，因鋼板樁數量過多，許文彬無法 載運，雙方復簽立代保管證明，約定將鋼板樁仍由李根格保 管，李根格應於106年3月11日前將鋼板樁運交許文彬。嗣李 根格因承攬其他工程，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占 之犯意，未於106年3月11日將其持有之上開鋼板樁運交許文 彬，予以侵占入己，供作其承攬之其他工程使用。嗣許文彬 於106年3月11日後，未獲李根格交付該批鋼板樁，屢向李根 格催討，始查悉上情。 二、案經許文彬訴由金門縣警察局移送福建金門地方檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人於本院準備程序時，表示同意作為證據。本院斟酌上開證 據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為 作為認定該被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為論斷 之證據。 二、認定事實所憑證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時、本院準 備程序均坦承不諱（見原審卷第27至31頁、第33至37頁，本 院卷第57至61頁），核與證人即告訴人許文彬、證人洪輝榮 於警詢及偵訊時證述之情節相符（見警卷第3至7頁、偵卷第 37至41頁），並有讓渡協議書、代保管證明、郵局存證信函 、金門縣政府106年5月22日府工水字第1060039905號函等在 卷可稽（見他卷第9至11頁、第13至21頁）。足徵被告前揭 任意性自白核與事實相符，堪信為真實。綜上，本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪： 被告行為後，刑法第335條第1項雖經立法院於108年12月3日 修正，並經總統於同月25日公布，於0月00日生效，惟本次 修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之 規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條 文，因均不涉及犯罪範圍或加重、減輕之變更，故無庸為新 舊法比較。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪 。 四、維持部分原判決之理由： 原審認被告上開犯行罪證明確，因而適用刑法第335條第1項 、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知其僅為鋼板樁 代管人，並立有代保管證明，不得任意處分，竟恣意挪為己 用之犯罪動機、目的、手段、所生危害；兼衡其坦承犯行之 犯後態度、素行，及國中肄業、已婚、現打工做建築、有6 個小孩、配偶在陶瓷廠工作、與父母同住之家庭、經濟、生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算 1日之易科罰金折算標準。經核其認事用法，要無不合，量 刑亦屬允當。檢察官循告訴人之請求，提起上訴指摘原審未 審酌被告迄今未與告訴人達成和解並無悔意，致量刑過輕等 語，經審酌上開情狀，量刑尚屬適當，上訴無理由，至原判 決就被告之智識程度雖誤載為高職肄業，且未及說明上開刑 法第335條第1項之修正，但均不影響全案情節與判決本旨， 由本院逕行更正補充即可。另被告於本院審理時，雖就其出 售鋼板樁於許文彬之始末有所陳述及辯解，但大抵坦承構成 犯罪之事實，且此屬防禦權之合法行使，不影響量刑事由之 審酌，無須撤銷改判，爰依法駁回檢察官之上訴。 五、撤銷原判決關於沒收部分之理由： ㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法 律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形 者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定 均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤 銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台 上字第1037號判決意旨參照）。 ㈡查原判決認本案被告未扣案之犯罪所得為財產上利益85萬元 ，而諭知沒收及追徵，固非無見。惟查，新修正刑法以原物 沒收為原則、追徵價額為例外，本案被告侵占之犯罪所得為 長度6公尺鋼板樁442根及長度6.5公尺鋼板樁100根，並非因 犯罪而獲得財產上利益85萬元。是原判決認定本案之犯罪所 得為85萬元而諭知沒收及追徵，容有違誤。檢察官上訴意旨 就此雖未加以指摘，然原判決宣告沒收既有未當，仍應由本 院依職權就原判決關於沒收部分撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官張漢森提起公訴及提起上訴，檢察官黃裕峯到庭執 行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 張 震 法 官 許志龍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。