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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　109年度上訴字第4號 上　訴　人 即　被　告　鄭守哲 選任辯護人　張啟祥律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建連江地方法 院107年度訴字第2號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴 案號：福建連江地方檢察署107年度偵字第23號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於不宣告沒收部分撤銷。 未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、鄭守哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利 而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配 0000000000門號之行動電話（下稱本案電話）為聯絡販售之 工具，於民國106年6月14日某時，與友人姜良輝聯繫，達成 以新臺幣（下同）3萬元價金，販賣1包甲基安非他命予姜良 輝之合意。姜良輝因其友人胡金財適在臺灣就診，遂聯絡胡 金財，徵得胡金財同意前往與鄭守哲交易並將甲基安非他命 自臺灣運輸回連江縣（姜良輝、胡金財所涉共同運輸毒品部 分，均經本院以106年度上訴字第21號判處罪刑確定），乃 將鄭守哲之本案電話號碼告知胡金財。胡金財即於當日下午 某時，以其使用之0000000000門號行動電話與鄭守哲聯繫， 雙方相約於同日下午3時許，在新北市○○區○○○○路交 流道旁見面，因胡金財所攜現金不足支付議定之價格3萬元 ，鄭守哲遂與姜良輝透過手機聯絡，約定由胡金財先支付5, 000元，剩餘價金由姜良輝另行支付，鄭守哲即當場將甲基 安非他命1包（毛重31.281公克，淨重30.451公克，驗後淨 重30.4508公克，業經本院上開案件判決宣告沒收銷燬，下 稱本案毒品）交付胡金財，並收受部分價金5,000元。胡金 財隨即攜帶本案毒品前往基隆港，電聯姜良輝約定於隔（15 ）日上午8時許，在連江縣南竿鄉福澳港碼頭接應，再搭乘 當晚啟航之臺馬之星輪船，運輸本案毒品前往連江縣南竿鄉 福澳港。嗣於隔（15）日上午8時許，姜良輝已先在福澳港 碼頭等候胡金財，而胡金財於同日上午8時40分許，下船自 南竿鄉福沃村135之6號之福澳港候船大樓出境室出境時，為 警查獲，始循線查悉上情。 二、案經福建連江地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、上訴人即被告鄭守哲（下稱被告）及其選任辯護人於本院雖 以證人姜良輝、胡金財於另案偵訊及審理時所為供述，及其 二人LINE對話紀錄截圖均無證據能力等陳述。然查：㈠依據 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。是藉由 當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要 件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事 人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當 性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事 人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求 。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經 法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固 不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更 審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號、104 年度台上字第1627號判決意旨參照）。㈡查前述被告及其選 任辯護人於本院爭執證據能力之證據，已據被告及其選任辯 護人於原審準備程序及審判程序中明確陳稱同意有證據能力 （見原審卷第158頁反面至160頁、第193頁反面至第195頁） ，前述證據並經原審審查具備適當性要件，且踐行法定調查 程序（見原審卷第193頁反面至第195頁）。況證人姜良輝、 胡金財於審判中經原審傳喚到庭，賦予被告及其辯護人行使 對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權業已獲得 保障。而本院依前述證據資料作成時之情況，亦認並無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，自均得作為證據。㈢前述被告既已明示同 意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性要件， 且已踐行法定之調查程序，保障被告之對質詰問權，依前說 明自無許被告再行撤回同意。從而，被告及其辯護人於本院 爭執前述證據之證據能力，自無可採。 二、其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所 為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於 原審或均表示同意有證據能力，或於本院不爭執證據能力， 本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連 性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及 其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序 取得之情形，自亦有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告鄭守哲（下稱被告）固坦承於106年6月14 日，以本案電話與姜良輝、胡金財之行動電話聯繫，並於同 下午3時許，與胡金財在新北市○○區○○○○路交流道旁 會面等事實，惟矢口否認有何販賣本案毒品之犯行。辯稱： 我跟姜良輝都住在馬祖山隴，是姜良輝打電話給我說他朋友 胡金財有困難，看我能不能幫忙，在電話中沒有說是什麼困 難，說跟胡金財見面時再跟我講。見面後，胡金財說他回馬 祖錢不太夠，要拿一包甲基安非他命賣我2,000元，我說不 要就走了。我沒有賣毒品，沒有收胡金財的5,000元。姜良 輝欠我好幾萬元賭債，我跟姜良輝催賭債等語。辯護人則以 ：姜良輝雖未在電話中向被告說明幫忙內容，但被告係基於 義氣前往，是胡金財向其兜售毒品。且被告與證人姜良輝不 熟，姜良輝尚欠被告幾萬元賭債，怎會把價值3萬元之毒品 交付給姜良輝。又姜良輝可能因遭被告追討賭債、胡金財可 能因無法銷售毒品，對被告心生不滿，在另案審理中為求減 免刑責，預先勾串供詞將販賣毒品罪責推卸於被告，兩人有 陷害被告之動機。另本案除姜良輝、胡金財之單一指訴外， 並無其他證據足資認定被告有販賣第二級毒品之犯行等語， 為被告置辯。 二、經查： ㈠被告有於106年6月14日，以本案電話與姜良輝、胡金財之行 動電話聯繫，並與胡金財於同日下午3時許，在新北市○○ 區○○○○路交流道旁會面等事實，業據證人姜良輝於偵訊 中、證人胡金財於偵訊中及原審審理時證述明確（見106年 度他字第47號卷《下稱他47卷》第26至28頁，原審卷第189 至193頁），並有連江縣警察局全國毒品資料庫查獲毒品案 件犯罪嫌疑胡金財之門號0000000000號行動電話通聯紀錄表 、被告之本案電話通聯調閱查詢單在卷可稽（見106年度偵 字第36號影卷《下稱偵36卷》第80至81頁，他47卷第5頁） ，且為被告所是認（見本院卷第118至122頁）。是此部分之 事實，首堪認定。 ㈡被告有與姜良輝達成購買價值3萬元甲基安非他命之合意， 並於前揭時、地，與胡金財會面交易時，將本案毒品交付胡 金財，收取部分價金5,000元之事實之行為： ⒈證人姜良輝於偵查中及原審審理時證稱：案發當日是蘇家偉 先打給我，他說胡金財在臺北，有沒有認識朋友介紹給他， 讓他把東西帶回來，我就打電話給被告，問他有沒有辦法拿 到毒品，他說有，一兩要三萬多，我就將被告電話給胡金財 ，由他們聯絡。當天下午被告打給我，要我催一下胡金財， 叫胡金財趕快出來，他已經在路上了。後來被告又打給我， 跟我說胡金財身上只有5,000元，但他帶3萬多元安非他命， 問我這是怎麼回事，我就打給蘇家偉，蘇家偉說他有錢，叫 我跟被告說，錢他有，毒品先交給胡金財帶回來，我就打給 被告，轉知蘇家偉跟我說的話，東西先拿給胡金財，讓胡金 財先把東西帶回來。尾款25,000元，我有跟被告說，我朋友 有錢，但被告應該還是會找我要；因為我們被抓進來到現在 還沒支付尾款。被告剩下的錢找我收，是因為當初我是替蘇 家偉買，蘇家偉並沒放資金在我這，只是口頭上要出資買這 東西等語明確（見他47卷第27至28頁，原審卷第185至188頁 反面、第192至193頁）。 ⒉證人胡金財於偵查中及原審審理時證稱：以前不認識被告， 當天我要回馬祖，姜良輝給我被告電話，叫我去跟被告碰面 ，叫我把東西拿回去。我就打過去說是姜良輝朋友，對方叫 我到三重交流道會合，約當天下午3-4點左右。我又打了一 通電話跟他確認位置，到場就是在場被告，見面時，我跟他 說我要東西，被告跟我說那些東西價值3萬元，我只有5,000 元，我就用我電話打給姜良輝，後來我將電話拿給被告去跟 姜良輝講，之後我手機沒電，被告用他電話打給姜良輝，他 們講一講換姜良輝手機沒電，我們在現場僵持30至40分鐘， 被告後來說，東西先給我，我先拿5,000元給他，之後不夠 的再由姜良輝負責，扣案甲基安非他命是被告親手交給我的 等語（見他47卷第26頁正反面，原審卷第189至193頁）。 ⒊勾稽證人姜良輝、胡金財上開證述，就106年6月14日係姜良 輝將被告本案電話號碼告知胡金財，由胡金財與被告聯繫及 會面購買甲基安非他命，因胡金財所攜現金不足支付全部購 毒款項，當下由被告與姜良輝電聯溝通後，被告將1包甲基 安非他命交付胡金財，並向胡金財收取部份價金5,000元， 不足部分再向姜良輝收取等情，互核相符。且關於係姜良輝 與被告商定購買甲基安非他命，及與胡金財約定由胡金財將 甲基安非他命帶回連江縣之事實，亦無不一，並與胡金財於 另案即原審106年度訴字第5號審判中之證述均相符（見原審 106年度訴字第5號卷第21頁、第143頁至第144頁反面）。參 酌證人姜良輝、胡金財於偵訊及原審審理程序中之證述，皆 分別經檢察官及審判長諭知具結義務及偽證處罰後始為上開 證述，且其等所涉運輸第二級毒品罪行均經另案判處罪刑確 定，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動 機或理由存在。況且，胡金財於106年6月15日上午8時40分 許，因運輸第二級毒品犯行，在福澳港候船大樓出境室為警 當場查獲，前往福澳港接應之姜良輝則聞風逃逸。胡金財於 當日經檢察官聲請法院羈押禁見獲准。而姜良輝為警於翌（ 16）日拘提到案，亦經檢察官於當日聲請法院羈押禁見獲准 ，於其二人另案審理時亦均經羈押，此有原審法院押票4份 、移送書在卷可參（見106年度聲羈字第2號卷第77至78頁， 106年度聲羈字第3號卷第81至84頁、第177至178頁，106年 度訴字第5號卷第27至31頁），可知證人姜良輝、胡金財並 無事先勾串證言之可能。足見其等前開證述，應與事實相符 ，堪值採信。是被告與姜良輝達成購買價值3萬元之甲基安 非他命之合意，並於前揭時地與胡金財會面時，將本案毒品 交付胡金財，收取部分價金5,000元之事實，堪以認定。 ⒋另細觀偵36卷第43至45頁證人姜良輝與胡金財於106年6月14 日當日之LINE通訊軟體自14：42至15：23間之對話內容如下 ：「 ┌───┬───┬────────────────┐ │時間 │發訊人│對話內容 │ ├───┼───┼────────────────┤ │14：42│姜良輝│到時有多少先給他 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │?? │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │：： │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │撥打二通語音通話，胡金財未接 │ ├───┼───┼────────────────┤ │14：43│姜良輝│撥打一通語音通話，胡金財未接 │ ├───┼───┼────────────────┤ │ │胡金財│不要一直打啦 │ ├───┼───┼────────────────┤ │14：45│姜良輝│等我電 │ ├───┼───┼────────────────┤ │15：03│胡金財│嗯 │ ├───┼───┼────────────────┤ │15：08│姜良輝│撥打一通語音通話，胡金財未接 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │急急 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │恙 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │貳 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │快 │ ├───┼───┼────────────────┤ │15：09│姜良輝│幹 │ │ │ ├────────────────┤ │ │ │急 │ ├───┼───┼────────────────┤ │15：23│胡金財│與姜良輝語音通話，時間1分44秒 │ └───┴───┴────────────────┘ 」。核姜良輝與胡金財之對話時間，與胡金財證稱及被告供 承於案發當日下午會面之時間相近，且對話內容核與姜良輝 、胡金財證述內容吻合。由對話內容可知，姜良輝不斷聯繫 催促胡金財，而胡金財於下午3時23分許，與姜良輝語音通 話時間達1分44秒，此與姜良輝、胡金財證稱因胡金財所攜 現金不足支付3萬元購毒款，胡金財撥打電話與姜良輝，由 姜良輝與被告溝通乙節相合。此益徵證人姜良輝、胡金財前 揭證述要屬可信。 ⒌據上，被告確有與姜良輝達成販賣價值3萬元甲基安非他命 之合意，而由胡金財與被告交易，被告有將本案毒品交付胡 金財，並收取部分價金5,000元之事實，已堪認定。 ㈢被告販賣交付予胡金財之毒品為第二級毒品甲基安非他命： 胡金財攜帶被告所交付之本案毒品返回連江縣，於106年6月 15日8時40分許，在福澳港候船大樓出境室，為警當場查獲 ，並扣得本案毒品等情，有刑案查獲現場照片5張、連江縣 警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見偵36卷第22 至26頁、第37至39頁）。又扣案之本案毒品1袋經檢驗結果 ，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重30.4510公 克，驗餘淨重30.4508公克，有交通部民用航空局航空醫務 中心106年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份存 卷可查（見偵36卷第123頁）。是警方查獲扣押胡金財持有 之本案毒品，為第二級毒品甲基安非他命，亦堪認定。觀諸 姜良輝前開證述其與被告聯繫商談購買甲基安非他命時，被 告稱1兩即37.5克價格要3萬多，與向被告購買價值3萬元之 本案毒品毛重31.281公克相當，更加可證姜良輝、胡金財證 述均屬實在。 ㈣此外，並有胡金財之自願受搜索同意書、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、指認表、連江縣警察局106年6月15日扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、臺馬之星收據聯在卷可據（見 偵36卷第9頁、第20至34頁，均影本）。 三、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於 犯罪事實欄一所載之時、地，販賣交付本案毒品予證人胡金 財，並先收取部份價金5,000元，業經認定如前。是依前開 說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典 之風險，無端前往三重交流道與素不相識之胡金財會面並交 付本案毒品之理。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人姜良輝、胡金財，具有營利之意圖，應堪認定。 四、至被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，本院審酌下列各情， 認不足採信： ㈠被告及其辯護人辯稱：姜良輝雖未在電話中向被告說明幫忙 內容，但被告係基於義氣前往，是胡金財向其兜售毒品云云 。然查，被告與胡金財原本不相識，業據胡金財於原審證述 明確如前述，而被告於本院審理時亦供承：那時候我是從馬 祖去臺灣土城學府路診所看診，姜良輝電話中沒有說他朋友 是什麼困難，說跟他朋友見面時再跟我講，原來不認識胡金 財（見本院卷第118至122頁）。則被告與胡金財對彼此之身 分及底細等要無所悉，且被告在不知胡金財需要何種援助及 是否超越其能力負擔範圍之情形下，豈會特意從新北市土城 區趕○○○區○○○○路交流道旁與胡金財會面；而胡金財 又豈會初次與被告見面，即向被告兜售毒品。另參酌上開姜 良輝與胡金財於106年6月14日當日之LINE通訊軟體對話內容 ，係姜良輝不斷聯繫催促胡金財，倘係胡金財欠缺盤纏返回 連江縣，應係胡金財心情煩急，豈會傳送訊息叫姜良輝不要 一直打電話，諸此種種，顯示被告所辯均有違常理，應為臨 訟杜撰之詞，不足採信。 ㈡被告及其辯護人於原審辯以：被告與證人姜良輝不熟，無從 以欠債方式交付毒品等語，於本院另稱：姜良輝尚欠被告幾 萬元賭債，又怎會把價值3萬元之毒品交付給姜良輝云云。 惟查，證人姜良輝於原院審理時證稱：認識被告7、8年了， 我們同住在一個村子，之前在福澳的牌九賭場跟被告對賭， 有欠一筆錢，但欠多少不清楚等語（見原審卷第185頁反面 ），有關兩人認識乙情，為被告所是認（見本院卷第121頁 ）。則被告與姜良輝不僅相識已久且為同鄉，並會一起賭博 ，交誼應非淺薄，而兩人所述積欠賭債一節，其金額並不一 致，是否確有其事，顯已有疑。是上開所辯，要係卸責推託 之詞，亦無足取。 ㈢被告及其辯護人又辯以：姜良輝可能因遭被告追討賭債、胡 金財可能因無法銷售毒品，對被告心生不滿，事先商量把販 賣毒品的責任推給被告，僅需負擔較輕的運輸毒品罪責，兩 人有陷害被告之動機云云。然查，本案係被告販賣本案毒品 予姜良輝、胡金財，業據本院認定說明如上。而依姜良輝與 胡金財被查獲之經過，其二人無事先勾串證言之可能，且被 告與姜良輝相識已久且為同鄉，均如前述。觀諸姜良輝被查 獲之初，於106年6月16日警詢、同月17日警詢、偵訊、羈押 訊問，均隱匿被告真實身分，不願供出係向被告購買本案毒 品，始終供稱係在「星城ONLINE」線上遊戲與某綽號「八呆 呆」之人聯繫，有各該筆錄可查（見106年度偵字第37號影 卷第15至33頁、第109至111頁，106年度聲羈字第3號卷第 167至168頁），可見其迴護被告之心，不言可喻。況且，姜 良輝、胡金財運輸毒品犯行，均經本院另案判處罪刑確定， 業如前述，並無減刑之誘因而栽贓被告之理。是此部分辯解 ，並不足採。 ㈣被告之辯護人另辯護以：本案除姜良輝、胡金財之單一指訴 外，並無其他證據足資認定被告有販賣第二級毒品之犯行云 云。惟查，本案除依憑證人姜良輝、胡金財上開證述外，尚 佐以與其證述相符之前揭LINE通訊軟體對話內容、毒品鑑定 書等供作補強證據。是被告之辯護人所辯，亦非可採。 ㈤至辯護人聲請傳喚證人蘇家偉部分，因上開證據即足以證明 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且姜良輝、胡金 財是否與蘇家偉約定共同出資購買毒品、出資比例、分配毒 品數量及角色分工等情，均不影響被告成立販賣第二級毒品 之犯行，自無調查之必要，併此敘明。 五、綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，委無足取。本件事 證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。 參、論罪： 一、新舊法比較：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害 防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個 月之同年0月00日生效施行，修正前同條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後 之規定，修正前之法定本刑原為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金」，是修正後之規定並未較有利於被告，依首揭規定， 自應適用行為時即修正前之規定論處（原審就此未及比較說 明，逕予補充）。 二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。 肆、上訴駁回及撤銷改判部分之說明： 一、上訴駁回部分之說明： ㈠原判決就被告所犯販賣第二級毒品犯行，認罪證明確，因而 適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第38條之 1第1項前段、第3項等規定，並審酌第二級毒品甲基安非他 命可影響施用者之感覺及判斷力，並產生精神錯亂、思想障 礙、情緒不穩、易怒、多疑、幻覺、妄想、睡眠障礙等症狀 ，長期使用可能導致妄想型精神分裂症、嗜眠症，甚至可能 出現自殺或暴力攻擊行為，對施用者身體健康危害甚鉅，被 告竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣甲基安非他命以 牟利，助長毒品蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔， 戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難；且 於偵查中及本院審理時均否認犯行，犯後態度非佳；惟販賣 數量非鉅，且係販賣對象尚屬特定，對社會危害程度尚非嚴 重，兼衡酌被告自陳高中畢業之智識程度、未婚、工作為做 工、須撫養母親及動機、情節等一切情狀，量處有期徒刑7 年6月；復就沒收說明：被告販賣甲基安非他命所得價金5,0 00元，屬其因犯罪所得之物，且未扣案，仍依刑法第38條之 1第1項前段沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依同條第3項追徵其價額。經核原判決此部分認事用法， 尚無不合，量刑亦稱妥適。 ㈡被告上訴否認犯行，指摘原判決不當。惟本案經原判決逐一 剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有本案販賣 第二級毒品之犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由 ，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情 形，業經本院詳述如前，被告未提出其他新證據，仍執陳詞 否認販賣第二級毒品之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。 二、撤銷改判部分之說明： ㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法 律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形 者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定 均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤 銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台 上字第1037號判決意旨參照）。 ㈡查未扣之本案電話，乃被告所有持以供本案販賣第二級毒品 犯罪所用之物，已據本院認定如前，雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條 第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，爰諭知如主文第二項所示。原判決未予宣告沒收 既有未當，仍應由本院依職權就原判決關於不宣告沒收部分 予以撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第4項，判決如 主文。 本案經檢察官鄧巧羚提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 刑事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 張 震 法 官 許志龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 方柏濤 中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。