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110年度聲字第28號

聲  請  人  福建高等檢察署金門檢察分署檢察官

受  刑  人  翁柏霖

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（110年執聲字第16號），本院裁定如下：

翁柏霖犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。

一、聲請意旨略以：受刑人翁柏霖因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪混合之情形時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。次按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，有司法院釋字第144號解釋意旨可參。

三、再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院99年度台非字第229號判決意旨參照）；惟刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照），亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104年度台抗字第410號裁定意旨參照）。

四、經查，受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經法院先後判處如附表所示之刑，均確定在案，且附表編號1至3所示之罪，其犯罪時間在附表編號4所示之罪判決確定日前所犯，而本院為本件之最後事實審法院等情，有各刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。參照前揭說明，檢察官以本院為犯罪事實最後裁判之法院，依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有福建金門地方檢察署受刑人請求檢察官聲請定應執行刑表在卷可佐，本院審核認聲請為正當，爰於上述裁量之界限範圍，審酌受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪均為施用第二級毒品罪、編號3、4所示之罪均為販賣第二級毒品罪，犯罪性質部分不同，侵害法益之效應有別，具有獨立性，自應酌定適當之刑期，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治之必要程度，兼衡其現年26歲之日後復歸社會更生等總體評價，乃酌定其應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯附表編號1、2所示原得易科罰金之罪，因與附表編號3、4所示不得易科罰金之罪合併處罰，揆諸上開解釋，原得易科罰金部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載，附此敘明。

五、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖已執行在案，然與附表編號3、4所示之罪既合於數罪併罰要件，依前揭說明，仍應就各罪所處之刑合併定應執行之刑，至附表編號1、2所示之罪已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時之折抵問題，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　 3　日　

                  刑事庭審判長法　官　陳真真

                              法　官　張  震

                              法　官　許志龍

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出抗告狀

（須附繕本）。

如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官  方柏濤

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　 3　日