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111年度上易字第2號

上  訴  人 

即  被  告  陳芷以

選任辯護人  曾玲玲律師

上列上訴人因詐欺案件，不服褔建金門地方法院110年度易字第15號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署109年度偵續字第12號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳芷以犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，另應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，且應完成法治教育課程捌場次。

未扣案犯罪所得新臺幣壹佰參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳芷以於民國107間，兼職販賣藥品，於同年9月間某日，以不詳方式得知李權祐（已歿）罹患肝癌及其使用之行動電話號碼，即電聯李權祐兜售不詳之保健食品或藥物，李權祐便於同年9月27日，向陳芷以購買價值合計新臺幣（下同）4萬5,000元之保健食品或藥物，兩人因而結識。其後，陳芷以認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年11月間某日，向李權祐佯稱：有認識之管道可供李權祐優先換肝，代價為150萬元等語，致李權祐誤信為真，陷於錯誤而應允。李權祐為籌措換肝資金尋求民間借貸，以通訊軟體LINE輾轉聯繫蔡智雯，由蔡智雯引介其母陳慧英出借200萬元。嗣李權祐與蔡智雯、陳慧英於107年11月12日上午，前往金門縣地政局，由李權祐將其名下如附表所示之不動產(下稱本案不動產)設定抵押權登記予陳慧英。旋陳芷以於當日下午自臺中搭機趕赴金門，陪同李權祐前往金門縣○○鄉○○○路0段000號7-11便利商店，與蔡智雯、陳慧英碰面，聽取蔡智雯解釋借貸內容。其4人並於翌（13）日上午10時許，在臺灣土地銀行金門分行（址設金門縣○○鎮○○路00號，下稱土銀金門分行）會面，由陳慧英將200萬元，匯款至李權祐擔任負責人之僑發企業社所有臺灣土地銀行帳號000-000000000號帳戶（下稱僑發帳戶）。旋李權祐於當日上午11時30分許，在臺灣土地銀行金城分行（址設金門縣○○鎮○○路0號，下稱土銀金城分行)，交付僑發帳戶之存摺及印章給陳芷以，陳芷以提領150萬元後，將現鈔放入自己隨身攜帶之背包內並離開現場而得手。嗣李權祐遲未接獲換肝通知，始悉受騙。

二、本案經李權祐訴由金門縣警察局金城分局報告及李權祐之配偶廖細妹訴由福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、證人即告訴人李權佑於警詢及檢察事務官詢問之陳述，均有證據能力：

    按被告以外之人於審判中已死亡者，其於司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有可信之特別情況」。查證人即告訴人李權祐於警詢及檢察事務官詢問之陳述，固屬被告陳芷以以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人於本院爭執此部分之證據能力。惟李權祐在本案偵查階段，業於109年2月14日死亡，有李權祐個人基本資料查詢結果在卷可據(見108年度偵字第911號卷《下稱偵卷》第71頁)，已無從於審判中再為證述並接受被告等人及辯護人之詰問。本院衡酌李權祐係以被害人身分接受詢問，警員或檢察事務官自無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取證之必要，被告方面亦未為此方面之主張，可認該筆錄內容應係出於李權祐自由意志下所述，具有任意性。再由各該筆錄內容觀之，警員或檢察事務官均係採一問一答方式詢問，末並由李權祐簽名確認所述實在，亦可擔保筆錄內容與李權祐所述相符。又李權祐罹患肝上皮細胞癌，有馬偕紀念醫院107年8月25日診斷證明書附卷可稽（見警卷第214頁)，所述罹患肝癌等陳述，核與事實相符。是由李權祐陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等情觀之，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷後，本院認應具有可能信為真實之基礎，即有可信之特別情況，李權祐復為本案被害人，所述為證明被告犯罪事實存否所必要，與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前揭規定，應認其於警詢及檢察事務官詢問之陳述，均具有證據能力。

二、證人即告訴人李權佑於偵查中之供述，有證據能力：

    被告及辯護人雖爭執證人即告訴人李權祐於偵查中供述之證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋基於過往實務經驗之累積，檢察官代表國家偵查犯罪，通常都能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故原則上檢察官依證人程序之訊問筆錄，皆得為證據。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情況，否則即應認有證據能力（最高法院109年度台上字第4068號、106年度台上字第3327號判決意旨參照）。查檢察官於108年11月14日訊問李權祐時，已告知其具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後簽名具結之事實，業據訊問筆錄記載綦詳，並有證人結文存卷可憑（見108年度核交卷《下稱核交卷》第357至364頁），足見檢察官確已遵守法律程序規範，並無不正取供之虞。被告及辯護人復僅以審判外陳述為由，爭執李權祐前揭證詞之證據能力，並未指出前揭訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不可信之情況，是以依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，李權祐於前揭期日經具結之偵查中證詞，有證據能力。

三、本判決下述所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關連性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：　　

一、訊據被告固坦承如事實欄所載向李權祐兜售保健食品或藥物，李權祐在107年11月間尋求民間借貸及設定抵押權等過程，伊有於107年11月12日下午前來金門，陪同李權祐與蔡智雯、陳慧英碰面，聽取蔡智雯解釋借貸內容。其等4人並於翌（13）日上午10時許，在土銀金門分行會面，陳慧英匯款200萬元至僑發帳戶。伊與李權祐再於當日上午11時許，在土銀金城分行，持僑發帳戶之存摺及印章，提領150萬元等事實。又於本院審理時，坦承有將該150萬元放入伊之背包內。然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊從未向李權祐表示換肝以及優先換肝需要150萬元費用，且伊只是被李權祐請來幫忙看貸款過程，伊陪同李權祐領款後，雖有將150萬元放入背包內，但離開銀行到對面後，就把錢交給李權祐云云。

二、被告坦承之上開情節，核與證人即告訴人李權祐、證人張佑維、蔡智雯、陳慧英於警詢、檢察事務官及偵查中證述情節大致相符(見警卷第159至161、163至169、177至183、209至213、227至234、247至251頁，核交卷第281至289、301至304、357至364頁，109年度偵續字第12號卷《下稱偵續卷》第223至226、431至433頁)。並有本案不動產第一類及第二類登記謄本、僑發帳戶之存摺封面暨內頁影本、陳慧英107年11月13日存款200萬元至僑發帳戶之存款憑條、僑發帳戶存摺封面、李權祐收到款項切結資料、李權祐107年11月2日個人貸款申請書、蔡智雯提出之彭裕豐照片、被告照片、土銀金城分行107年11月13日10時28分至10時43分監視錄影畫面翻拍照片、土銀金門分行107年11月13日10時39分至10時50分監視錄影畫面翻拍照片、土銀金城分行107年11月13日11時22分至11時39分監視錄影畫面翻拍照片、土銀金城分行107年11月20日12時58分至13時09分監視錄影畫面翻拍照片、寄送藥品予李權祐之宅配單、紙箱與藥品照片、土銀金城分行108年10月29日金城字第1080001116號函暨附件僑發帳戶交易明細、被告107年11月12日、107年11月13日之搭機紀錄、土銀金城分行107年11月13日10時28分至10時43分之監視錄影畫面翻拍照片、土銀金門分行107年11月13日10時39分至10時50分之監視錄影畫面翻拍照片、土銀金城分行107年11月13日11時22分至11時39分之監視錄影畫面翻拍照片、土銀金城分行107年11月20日12時58分至13時9分之監視錄影畫面翻拍照片、被告109年2月13日偵詢當庭提出之保健食品外包裝當庭拍攝照片、發票號碼GK00000000號統一發票、107年9月27日收貨之宅急便宅配單、土銀金城分行107年11月13日上午10時37分至10時43分之櫃檯監視錄影畫面翻拍照片、土銀金城分行107年11月13日上午11時34分至11時39分之櫃檯監視錄影畫面翻拍照片、金門縣地政局110年2月22日地籍字第1100001324號函暨附件107年金登資二字第15500號設定登記申請案影本、土銀金城分行110年2月22日金城字第1100000460號函暨附件僑發帳戶107年11月13日及同年月20日之提款單影本、張佑維與「Kuanchueh」之LINE對話紀錄、土銀金城分行監視錄影光碟等在卷可參(見警卷第59至148、203至205、241至245、291至313頁，核交卷第87、93至106、309至323、455至458頁，偵卷第3至15頁，偵續卷第3至19、57至85、99至126、129至133、441至449、463至471頁、偵續卷末證物袋)。足認被告此部分自白與事實相符，此部分事實首堪認定。

三、又被告於107年11月13日上午11時36分許至39分許，與李權祐一同至土銀金城分行提領150萬元後，將款項放入其背包內，並與李權祐一同離開土銀金城分行，有土銀金城分行內外之監視錄影檔案及畫面照片在卷可參（見偵續卷第75頁至第89頁)，且為被告於本院審理時所是認。是被告有收取150萬元之事實，應堪認定。

四、再者，李權祐罹患肝上皮細胞癌，於107年8月9至25日住院，有前揭馬偕紀念醫院107年8月25日開立診斷證明書附卷可憑（見警卷第214頁)，其之所以向陳慧英借款200萬元，並以本案不動產設定抵押權供擔保之緣由，係被告向其詐稱可優先換肝，代價為150萬元等情，致誤信為真，陷於錯誤所為等節，業據李權祐於警詢、檢察事務官詢問及偵訊指證歷歷，內容均具體、明確。李權祐罹患肝癌接受治療，於107年8月25日出院，於同年11月間辦理貸款，後於109年2月14日死亡，前後僅1年5月餘，可見其病況沉重，無法治癒，在其遭受病痛日夜摧殘之情況下，若非被告向其施用詐術，誆稱可優先換肝，給予獲取一線生機之希望與機會，李權祐實無動機與必要，在其生命之末段，且資力非佳之情形下，仍不惜代價，以每月5萬元之高額利息，並以包含其住處房地在內之本案不動產設定抵押權供擔保，借得200萬元款項。被告自承與李權祐並無任何糾紛或恩怨（見警卷第7頁），殊難想像李權祐值此時刻，猶會耗費心思辦理貸款，並邀約被告前來金門，設局加以誣陷。況且，被告自承107年11月12日是第2次與李權祐見面（見偵續卷第415頁），可見兩人間僅止於買賣關係，並無頻繁往來或其他金錢關係，亦非親屬或密友，倘李權祐需要他人協助辦理貸款，尋求在地之親戚或朋友幫忙即可，實無任何理由，要求僅有買賣關係之被告特意於107年11月12日下午，自臺中搭機趕赴金門，復平白無故將150萬元交付被告之理。又觀諸被告之行程，其於12日下午抵達金門後，即陪同被告前往便利商店與蔡智雯等見面聽取借貸內容，於翌（13）日上午又與李權祐前往土銀金城分行領款後，旋即於當日下午搭機返回臺中，有華信航空被告之旅客搭機證明在卷可考(見核交卷第181至183頁），且為被告於偵訊中自陳在卷，其並供承12日當晚只有前往某廟宇逛逛等情（見偵續卷第175頁），可見被告除停留時間甚為短暫外，其前來金門之主要行程與目的，係陪同李權祐辦理貸款並拿取150萬元，所辯應李權祐邀約前來金門「遊玩」等語，要非屬實。足證李權祐所言非虛，其確係遭被告施用詐術，誤信可以優先換肝而尋求抵押貸款，並要求被告前來金門協助辦理相關事宜，又被告舟車勞頓，趕赴金門之目的，係為取得李權祐交付之150萬元，核屬明確，堪以認定。

五、另參以，證人林敬詠於偵訊結證稱：我86年後回到金門時，李權祐在開大卡車的吊車，沒看過李權祐開怪手。我在107年12月時，有跟李權祐買吊卡車，李權祐跟我兒子林軒廷的朋友說他生病，沒有錢，需要錢治病，所以才賣車，總價是100萬元，在107年12月21日匯款90萬元之前，已經先付給李權祐10萬元定金等語(見偵續卷第161頁至第162頁)；證人即李權祐之子李萬順於偵訊結證稱：僑發企業社係貨運行，我父親李權祐在99年買了1台吊卡車，由我駕駛到工地、料羅碼頭、水頭碼頭取貨，載運到客戶指定的地點，我父親負責招攬生意，他工作到105年左右，體力不好，沒有辦法招攬生意及駕駛吊卡車。他在107年11月左右，身體狀況大概只能站1小時，無法久站，沒有體力，需長期在房間休息。我一直在僑發企業社工作到我父親將吊卡車賣給林敬詠，我父親拿土地權狀去借了200萬元，1個月後對方要來收5萬元利息，沒有錢還，只好將吊卡車賣掉等語(見偵續卷第421頁至第422頁)。並有林敬詠擔任負責人之星凱工程行資料查詢、僑發企業社將吊卡車過戶登記予星凱工程行之汽車新領牌照登記書、僑發帳戶客戶歷史交易明細查詢在卷可參(見偵續卷第157、163、165頁，核交卷第105頁)。核證人林敬詠與李萬順證述相符，並核與上開汽車新領牌照登記書等相合，當屬真實，堪值採信。由其等證述可知，李權祐當時確實因需款孔急，方於107年12月間將吊卡車出售。且細觀前述僑發帳戶客戶歷史交易明細查詢，李權祐於107年11月13日，向陳慧英借得200萬元前，帳戶餘額僅1萬8,742元，於200萬元匯入後，即於當日及同月20日，各提領150萬元、50萬元，可見其資金極為窘迫，方會於同年12月，即將僑發企業社賴以營運之吊卡車出售，致李萬順工作無以為繼而離開僑發企業社。若非事涉至要，李權祐當無不惜先以本案不動產抵押貸款，再不惜破壞僑發企業社之營運出售吊卡車以籌措款項之理，益徵李權祐所述係遭被告詐騙等節為真。

六、至被告雖以前揭情詞置辯，本院審酌下列各情，認均不足採：

　㈠被告歷經警詢、檢察事務官詢問、偵訊及原審審理，始終均否認有於107年11月13日上午，拿取李權祐之150萬元之事實，原審依據土銀金城分行內外監視錄影檔案及畫面照片，詳敘認定被告確有取走該筆150萬元之理由（見原判決第8頁第17行至第9頁第22行）。被告提起上訴後，應係見無法再予推諉，方坦承該情，然辯稱其與李權祐離開銀行，走到對面後，就把150萬元交還李權祐云云。惟查，依上開土銀金城分行內外監視錄影檔案及畫面照片，未見被告有將裝有150萬元之紙袋交還李權祐之情。且被告於108年4月24日第一次接受警詢，歷經偵訊，迄至原審審理，始終均否認有拿取150萬元，倘其僅係暫時保管該筆款項，於離開銀行後，旋即交還李權祐，此乃對其極為有利，且足以證明其清白之事項，又豈會始終未置一詞。又被告於108年4月24日接受警詢時，李權祐尚且健在，如確有其事，仍可由警方通知李權祐製作筆錄，或報請檢察官傳訊李權祐，由被告與李權祐對質而辯明事實，然其於偵查階段始終未提出此一有利辯解，待經檢察官提起公訴，李權祐已歿而無從再予查證，方於本院審理中始翻異前詞改稱如上，且前後所辯迥然不同。核其所辯與常情不符，顯係卸責之詞，無足可採。

　㈡至被告雖舉彭裕豐為證，抗辯150萬元款項係由彭裕豐取走云云。惟查：

　⒈證人蔡智雯於107年11月12日下午，與陳慧英、李權祐、被告及其同行之身穿橫條紋之男性友人，在7-11便利商店內會面，聽取蔡智雯解釋借貸內容時，蔡智雯拍攝該名與被告同行男子之照片，業據蔡智雯於警詢、偵訊證述明確（見警卷第227至234頁，偵續卷第223至251頁），並有照片在卷可佐（見警卷第245頁）。照片中身穿橫條紋之男子為彭裕豐，其有於107年11月12日前來金門，並前往該便利商店等情，亦據彭裕豐於原審審理時坦承在卷（見原審卷第208、211頁）。另參以，被告於警詢及偵查中自陳：伊於107年7、8月間進入某公司做保健食品買賣，到108年間就沒做了，伊在107年8至10月間，販售給李權祐1箱價值4萬5,000元之保健食品，發票日期是107年9月27日，李權祐在翌日收受、該發票是賣保健食品的公司開的等語(見警卷第2頁，核交卷第453頁；偵續卷第416頁)，並有其提出之發票及宅急便託運單影本附卷可參(見核交卷第457至458頁)。觀諸託運單上寄件人即為彭裕豐時任負責人之訊連生物科技有限公司（下稱訊連公司），可見被告當時即係在訊連公司任職，自無不認識證人彭裕豐之理，且應有相當程度之交情，方會同行前往便利商店，與蔡智雯等人會面。然被告於警詢及偵訊，始終均供稱不認識彭裕豐，亦不認識上開警卷第245頁照片中身穿橫條紋之男子云云。而證人彭裕豐於原審111年1月20日則證稱：我是訊連公司前負責人，之前不認識被告，是在1、2個月前見過被告，被告透過公司員工接觸到我等語，卻又稱：我跟被告是110年夏天快接近秋天的時候，應該是8、9月的時候約見面云云（見原審卷第207至209、216頁）。其2人異口同聲陳稱前互不相識，刻意隱瞞雙方關係，顯有違常理，且彭裕豐所稱認識被告之時間，前後亦有不一，是否屬實，已非無疑。

　⒉證人彭裕豐之證述，不足採信，茲說明如下：

　　⑴證人彭裕豐證稱：認識李權祐7、8年，他是公司的長期客戶，購買保健食品，陸續吃得不錯，一直有購買，數量不多，都是幾萬元、幾萬元拿，都是我來金門找李權祐推薦產品，李權祐有來臺灣，有3、4次跟李權祐推薦，他想要推薦給朋友，從中牟利之類的。李權祐都是付現，他有付一部分的錢，欠我7、80萬。107年11月間，李權祐說要賣機具才有辦法給我錢，他叫我來拿錢，當天在便利商店時看到陳芷以。107年11月又賣李權祐70萬元的產品，他跟我拿吃循環的護順通60瓶左右、一瓶3,500元，一氧化氮100盒左右、一盒3,500元，豪蜆牛樟芝50瓶左右、一瓶3,500元，還有兩樣顧胃腸的產品，都是1、20瓶，都是2、3,000元。所以才會是150萬元。李權祐於107年11月13日開車載我去7-11便利商店，就只有我跟他，他交150萬元給我。我是107年12月、隔年1月才交付保健食品，李權祐陸續找我4次，都陸續將產品帶回去，都是當面交貨，交貨日期不能確定，收據資料都沒有了。後來他說要去做女孩子的醫學美容投資，70萬元部分要我還給他，後來在我勸說之下，我保留50萬元，就是讓他拿50萬元的產品，20萬元還給他，107年12月簽和解書的時候就返還了。我跟李權祐交易這麼多次，沒有任何紀錄，手上也沒有這些資料，我外面欠款很多，公司營運不佳等語(見原審卷第206至220頁)，並提出107年12月和解書1份以為佐證(見原審卷第255至256頁)。

　　⑵李權祐於107年11月13日，自橋發帳戶提領之150萬元，係由被告取走，業據本院調查證據認定並說明如上。而該帳戶可用餘額僅為51萬8,742元，且別無其他領款紀錄，有僑發帳戶客戶歷史交易明細查詢存卷可查(見核交卷第105頁)，以李權祐之資力，無從再行交付150萬元給彭裕豐，是證人彭裕豐證稱李權祐於當日交付150萬元云云，已與客觀事實不符。又依彭裕豐所述，李權祐每次購買金額均僅數萬元，其與訊連公司或彭裕豐間應僅為一般交易關係，而彭裕豐自承公司營運不佳，外債甚多，豈有長期任由李權祐積欠貨款，並逐漸累積至7、80萬之譜，且彭裕豐在李權祐信用不佳之情形下，又豈會不辭辛勞，花費交通及食宿等成本，前來金門向李權祐推薦產品之理。再者，倘李權祐確實長期向訊連公司購買產品，並積欠訊連公司7、80萬元，訊連公司應會開具訂單、出貨單、收貨單、統一發票等交易明細或單據，此為訊連公司向李權祐追索欠款之重要交易憑證，理應會妥善留存。而被告於107年9月27日販賣產品予李權祐，再由訊連公司寄交予李權祐，有被告提出之訊連公司統一發票及宅急便寄件單存卷可查（見核交卷第457至458頁）。被告身為訊連公司離職員工，尚能提出該等憑證，而彭裕豐身為訊連公司之前負責人，且李權祐尚積欠訊連公司7、80萬元貨款，訊連公司復於107年12月及108年1月間曾出貨予李權祐，斷不至於毫無留存任何交易憑證，卻由彭裕豐獨留107年12月和解書之理。參酌李權祐於警詢證稱：照片中穿橫條紋衣服之男子是陳芷以帶來的，但是我問她，她表示不認識等語(見核交卷第302頁)。以當時李權祐係因遭詐騙而提起本案之刑事告訴，為求追回遭到詐騙之款項，若其早已認識證人彭裕豐，復如被告所辯150萬元係彭裕豐取走，事後並與李權祐簽立和解書，則李權祐要無可能刻意隱瞞證人彭裕豐之身分訊息，所述不認識彭裕豐乙節，當屬真實。是證人彭裕豐證稱多次當面與李權祐交易，李權祐積欠貨款，及於107年11月13日購買70萬元產品而交付150萬元云云，均與事實不符，毫無可採。

　　⑶觀諸上開彭裕豐所提出之和解書，其上記載李權祐於107年11月間向彭裕豐購買保健食品乙批，共計150萬元，雙方同意解除買賣契約，彭裕豐同意退還李權祐20萬元、李權祐向彭裕豐購買之剩餘保健食品無須返還等語。其中所載李權祐於107年11月間向彭裕豐購買保健食品共150萬元乙節，與彭裕豐所述李權祐陸續積欠貨款7、80萬元、在107年11月又賣李權祐70萬元的產品等語，顯有齟齬。又李權祐之交易對象為訊連公司，和解書卻僅係與彭裕豐簽訂，無任何訊連公司之公司大小章，甚至完全未出現訊連公司之字樣，更已違反交易常情。且和解書僅簡略記載保健食品乙批、剩餘保健食品等字樣，詳細品項、數量、價格均未加記載，無從確認李權祐購買、退還及保留之貨物品項、數量及價格等各項明細及計算方式，難以釐清雙方和解之具體內容。又倘真如證人彭裕豐所述，李權祐是在其勸說後，方同意保留部分貨品，則保留與退還之貨品明細，當屬雙方協商之重點，為免日後發生爭議，彭裕豐自不可能不加詳列於和解書中，以求明確，豈有均僅攏統記載之理，則和解書內容之真實性，顯屬有疑，難以採信。另參以，李權祐教育程度為小學肄業，有卷附戶籍資料查詢結果可據(見偵卷第71頁)，其教育程度非高，於警詢證稱其不識字等語(見警卷第159頁)，應屬實在。而李權祐已歿，無從查認其是否確實瞭解其所記載內容，更無從認定該和解書之內容符合真意。又李權祐並不認識彭裕豐，業如前述，其罹患肝上皮細胞癌，於107年12月間，已失去工作能力，為求籌錢治病，大費周章持本案不動產借款周轉，且不惜放棄所營事業，甚至影響其子李萬順之工作等節，均如前述。實難想像李權祐於此情形下，竟會耗費得來不易之150萬元，向彭裕豐預購保健食品，甚至在迫切需要金錢時，仍接受彭裕豐提議，保留價值130萬元之保健食品，更一再前往臺中向彭裕豐領取貨物。由此更足認證人彭裕豐前開證述及和解書，均非真實，不足採信。

　　⑷綜上，證人彭裕豐證述與事實不符，且有悖常情，不足憑採。

　㈢被告及辯護人另辯以：證人李權祐前後證述不一，不得採為對被告不利之認定云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院110年度台上字第4887號判決意旨參照）。本件觀諸李權祐於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時之證述，就被告如何對其施用詐術、交付150萬元予被告等關鍵事項之重要情節，均能詳予說明，堅指不移，且所為證詞之主要部分均大致相符，且被告原否認有拿取150萬元之事實，於本院方坦承該情，業如前述，更可見李權祐證述非屬虛枉。且有前揭監視錄影畫面翻拍照片、蔡智雯之證述及照片等供作補強證據，足以補強李權祐陳述之證明力。是李權祐於警詢之證述，雖有部分細節因時間經過記憶模糊，致部分回答內容前後所述或相關證人之證述略有歧異之處，但李權祐就被告如何施用詐術及收取150萬元等重要情節，前後陳述均一致，尚難以李權祐就細節部分之陳述未盡相符，諸如有無約被告在金門縣地政局見面、交付150萬元處所及被告有無叫身旁之男子接手該150萬元等前後所述有所出入，抑或與證人蔡智雯有所出入，即遽認李權祐之指訴有明顯瑕疵而不足採信。從而，被告及辯護人執此爭執證人李權祐所證均非屬實乙節，尚無足採。

參、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審認被告上開犯行罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告於偵查及原審均否認有拿取告訴人李權祐交付之150萬元，惟於本院審理中已坦承該部分行為，復與告訴人廖細妹、被害人家屬李敏嘉、李月膳及李萬順（下合稱廖細妹4人）達成和解賠償部分損害15萬元並履行完畢，被告所涉犯罪事實量刑之基礎已有所變更，原審未及審酌及此，容有未洽；㈡被告已賠償廖細妹4人15萬元，應予扣除犯罪所得，原審未及審酌而就該部分仍予以沒收，亦有未當。被告提起上訴否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取錢財，利用告訴人李權祐罹患肝上皮細胞癌，急欲尋求醫療管道之機會，向李權祐詐稱可支付150萬元優先換肝，致李權祐陷於錯誤，以本案不動產設定抵押貸款，而詐欺取財得手，犯罪所得金額非低，致使李權祐背負債務無法清償，並為籌措款項支付貸款利息，將其經營之僑發企業社營運設備出售，心血付諸東流，犯行惡劣，所生危害甚高。惟念及被告雖始終否認犯罪，然於本院終能坦承有拿取150萬元之行為，且與廖細妹4人達成和解賠償部分損害15萬元並履行完畢，有調解筆錄在卷可據（見本院111年度附民移調字第5號卷第17至18頁），兼衡被告未有經法院判處罪刑確定之情形，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第57頁），暨被告自陳其職業為市場賣衣服，月收入約3萬元、離婚，有小孩，須扶養父母之家庭經濟情況、高中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、所生損害，並斟酌廖細妹4人表示同意從輕量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。經查，被告前無任何刑事案件紀錄，已如前述，其因一時失慮，致罹刑典。其於本院審理中，與廖細妹4人達成和解賠償部分損害15萬元並履行完畢，廖細妹4人表示同意從輕量刑，並給予緩刑機會之意見，有前揭調解筆錄可憑。堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。本院綜審上開各情，因認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。惟考量被告之犯案情節，為促使被告日後重視法規範秩序，並強化其遵法守法觀念，使其能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並衡量被告之年齡、家庭、工作及經濟狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命被告應於判決確定後2年內，向公庫支付80萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及應完成法治教育8場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

四、沒收：

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。本件被告犯罪所得為150萬元，而被告已賠償廖細妹4人15萬元，業如前述。此部分性質上與已實際合法發還被害人無異，為避免雙重剝奪，應予扣除此金額，所餘犯罪所得為135萬元雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官王盛輝、王柏敦到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事庭審判長法　官　李文賢

                              法　官　陳瑞水

                              法　官　許志龍

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。               

                              書記官  方柏濤

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表