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113年度上訴字第15號

上  訴  人  福建金門地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  盧崢  

選任辯護人  林譽恆律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服褔建金門地方法院113年度訴字第7號，中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署113年度偵字第166、183號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於如附表編號一至三所示之罪所處之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

前開撤銷部分，庚○各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年。

其他上訴駁回。

甲、起訴書犯罪事實欄一至三（即原判決事實欄一至三有罪）部分：

壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官、被告就原判決事實欄一至三即有罪部分，均明示僅就刑之部分提起上訴，有上訴書、上訴狀、上訴理由狀、準備程序及審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第41至44、59至79、130至132、342至343頁）。依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑之部分，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條等其餘部分，則不屬本院審判範圍。

貳、上訴意旨：

一、檢察官部分：被告經原審具保停止羈押後，前往滋擾本件承辦之金城分局第2組組長蔡宇忠，致其身心遭受巨大影響，難認犯後態度良好。又被告未對被害人等填補本件所受損害，原審量刑過輕，難收警惕之效等語。　　

二、被告部分：伊就原判決事實欄一、三部分所為，情堪憫恕，應有刑法第59條規定之適用。又伊與被害人乙○○等人達成民事和解並履行賠償，原審未依上開規定減刑，且未及審酌達成和解等情，就各罪之量刑均過重，容有違誤等語。

參、被告無刑法第59條規定之適用：

　　被告固主張其就原判決事實欄一、三部分所示犯行，應適用刑法第59條規定予以酌減其刑云云。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告身為警員，本應依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，竟為滿足其私人目的，違背其職責而為該等侵害被害人乙○○等人權益之犯行，依其犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無顯堪憫恕之情事，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自無刑法第59條之規定酌減其刑之適用，所請顯無可採。至被告提起上訴後，與被害人乙○○等人達成民事和解並履行賠償，此應屬被告犯後態度之量刑因子，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可。

肆、撤銷原判決科刑部分之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，實現刑罰權之分配的正義，對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。查，被告提起上訴後，於本院審理中，與被害人乙○○達成民事和解，乙○○未請求賠償並表示原諒被告；另與被害人丁○、己○○，經本院調解成立，並各賠償3萬元、5萬元履行完畢，有和解書、本院公務電話紀錄、調解筆錄、存款憑條在卷可參（見本院卷第177、183、219至220、223、249頁）。可認本案各該部分量刑基礎已有變更，原審量刑時未及審酌此情，核其此等部分量刑及所定應執行刑，罪刑並不相當，略屬過重，稍有未洽。至檢察官上訴意旨以被告滋擾蔡宇忠，難認犯後態度良好等語。被告固坦承有前往金城派出所，並與蔡宇忠談話之事實，然爭執蔡宇忠所指時間點有誤，且係金城派出所所長楊文寧找其進入所長室談話，蔡宇忠突然入內，不知蔡宇忠何時錄音，其對蔡宇忠說的話並無惡意等情，本院審酌檢察官上訴書所附談話譯文（見本院卷第49至57頁）記載內容，確實係楊文寧、蔡宇忠與被告3人間之對話，被告所辯已非虛枉，且除蔡宇忠職務報告書（見本院卷第47至48頁）外，並未見有楊文寧或其他當時在金城派出所目睹者之查訪紀錄等資料，足供審認判斷當時真實情況，自不得僅憑蔡宇忠職務報告書之片面指述，即遽認被告犯後態度不佳，且被告已與被害人達成和解並填補所受損害，是認檢察官上訴並無理由；被告上訴請求從輕量刑，則為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。至原判決所定應執行刑部分，因宣告刑已經本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷。

二、爰以被告之責任為基礎，審酌被告身為警員，本應依法忠實執行前述職務，以維人民福祉，竟為滿足其私人目的，違背其職責而為本件侵害被害人乙○○等人權益之犯行，所為本應嚴懲。惟念及被告坦承犯行，提起上訴後，與被害人乙○○、丁○、楊處森，有前述經和解或調解成立，並履行相關賠償完畢等節，堪認被告已知所悔悟。兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度，家庭、工作及經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並衡酌前揭各情，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯各罪法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

三、末按，宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權，刑法第37條第2項定有明文。其規範意旨，乃鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為期行使公權之人具備高尚節操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。被告身為警員，職司犯罪之調查及維護社會治安之責，竟為滿足其私人目的，而為本件犯行，嚴重損害警譽及人民之信任。本院審酌被告就附表編號一、三所示各罪之宣告刑均為一年以上有期徒刑，且其犯罪情節，認有褫奪公權之必要，爰併宣告如附表編號一、三「本院宣告刑」欄所示所示之褫奪公權，並依刑法第51條第8款規定，僅就宣告多數褫奪公權之其中最長期間執行之，諭知如主文第2項所示。

乙、起訴書犯罪事實欄四（即原判決無罪）部分：　　

壹、程序部分：法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。是以同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力贅予說明，先予敘明。

貳、公訴意旨略以：被告庚○於民國112年11月2日知悉戊○○涉犯妨害性自主案（下稱前案）後，竟基於意圖為自己不法之所有而利用職務上機會詐取財物之犯意，以警員身分介入戊○○與前案被害人之母（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）間之和解，先自112年11月3日起，與甲○討論並協助其提出意見予該案承辦檢察官，而取得甲○之信任。嗣甲○於同年月8日，應被告之要求出具「民事委託書」，委任與其未曾謀面之被告友人丙○○為和解程序之代表，向甲○謊稱不會因協助和解而收取酬金，實則由被告指示丙○○與戊○○協商。被告即於當日徵得丙○○之同意，並向丙○○謊稱若順利取得和解金，甲○會支付酬金，惟被告實係打算虛增酬金之金額，待戊○○付款後，除小部分支付予丙○○外，其他大部分將據為己有。於同年月4至9日間，被告遂假冒承辦警員身分與戊○○聯繫，兩度親自前往戊○○位於金門縣○○鄉○○村○○00號之住處，復於同年月9日12時13分許，電聯戊○○，要求戊○○拿錢出來與甲○和解，以此方式施用詐術，使戊○○陷於錯誤，誤以為被告係承辦警員，並聽從其指示欲與甲○私下和解。於當（9）日13時27分許，被告會同丙○○，與戊○○及其父己○○，在金城派出所前商談和解事宜，被告向戊○○表示「5年150萬元（按為新台幣，下同）剛好」等語，並隱瞞將私扣部分和解金之計畫，致戊○○誤認所交付和解金全部均為甲○所有。戊○○因無力支付150萬元，打算於和解前先給付部分金額，而於同日16時40分許，在金門縣金寧鄉頂堡7-11便利超商外，將15萬元現金交付丙○○，丙○○隨即於同日17時許，在金門縣金寧鄉頂林路靠近湖南高地處，如數轉交予被告。戊○○又於翌（10）日13時14分許，在金城派出所前，將15萬元現金交付丙○○，俟戊○○離去後，被告於同日13時32分許，至金門縣政府停車場，向丙○○收取該筆15萬元現金，再於不詳時間、地點，以「甲○要給你酬金」之名義，將其中3萬元分給丙○○，其餘27萬元則據為己有。嗣甲○於同年月14日上午某時，接獲戊○○委任律師沈炎平來電，方知戊○○已給付30萬元而詢問被告，被告始告知係丙○○收受，惟仍隱瞞已轉交予自己之事實。後於同年12月7日13時44分許，甲○使用通訊軟體Line，告知被告要先收取上開30萬元，然被告仍謊稱30萬元在丙○○處，之後多次與甲○約定交款時間均爽約。迄至113年1月29日被告因本案經檢察官命警拘提時，仍未將30萬元交給甲○。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌。

參、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨）。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非係以丙○○、戊○○、甲○之證述，及監視器翻拍照片、被告與丙○○、甲○之對話紀錄、甲○與丙○○之對話紀錄等為其主要論據。

伍、訊據被告堅決否認有何利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：伊並未假冒承辦員警。因甲○不願與戊○○見面，而伊身為員警不便介入，便找丙○○代理甲○與戊○○洽談和解事宜，和解金額乃甲○決定，伊未對戊○○施以詐術而使其交付30萬元等語。

陸、本院查：

一、被告於110年5月24日至112年8月24日，任職金門縣警察局金城分局金寧分駐所警員，有金門縣警察局金城分局114年3月18日金城警刑字第1140002837號函暨附件被告人事資料在卷可稽（見本院卷第257至279頁）。是被告係依刑事訴訟法第231條、第231條之1、警察法第9條、警察勤務條例第14條、第19條等規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員（因本案自113年1月30日停職）。

二、被告所為不該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪或刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件：

　㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切事機，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，亦不以職務上有決定權者為限；另犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。次按利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同；而刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤或繼續維持錯誤認識，基於此一錯誤而處分財產，致受有財產上損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而消極隱瞞者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。而所謂錯誤，係指被害人對於是否處分財物之重要判斷事項，誤認行為人所虛構之情節為真實，或因行為人之消極隱瞞而陷於錯誤，並在此基礎上處分財物，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。此一錯誤，乃行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，自屬當然。

　㈡戊○○於112年11月2日6時許，駕車將甲○之女兒載往金門縣金城鎮浯江北提路停車場，甲○接獲校方通知女兒未到校後，甲○第一時間很緊張，因其認識被告約2年，認為被告警察身分可以協助，便聯繫被告等情，業據甲○於原審及本院審理時證述明確（見原審卷第335至336頁，本院卷第345至346頁）。而證人即前案金城派出所承辦警員楊閎宇於警詢及偵訊證稱：112年11月2日我擔任金城派出所8至10時值班勤務，約於8時30分左右，接獲庚○給我的Line傳訊，告知他朋友的女兒失蹤，請我們協助調閱監視器，發現他朋友女兒上了一台車，車號為000-0000，查詢車輛軌跡定位在北堤路附近，庚○隨即出發前往尋找，我們所的警力也一同前往，後來庚○先行在北堤路停車場處發現該車蹤跡。之後我們所内警力就一起將車輛駕駛戊○○逮捕帶回所内偵辦，戊○○是當時將他朋友的女兒帶走的人，返所後由我跟警員蔡宗翰製作加害人筆錄後，以現行犯移請偵查隊續辦。本案主承辦人為我與警員蔡宗翰等語（見他卷第229至230、299至300頁）；證人戊○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：112年11月2日庚○著便服，開自己的車子，到我車上來找我，我當時是現行犯等語（見他卷第211頁，原審卷第310頁）。並有前案之福建金門地方檢察署112年度軍偵字第41號檢察官聲請簡易判決書、福建金門地方法院113年度軍侵訴字第3號刑事判決繕本在卷可佐（見偵166卷第61至62頁，本院卷第225至229）。由上可知，被告當日並非執勤中，其係接獲甲○之請求，協助尋找甲○之女兒，在浯江北堤路尋獲後，係由到場之執勤警員依法逮捕戊○○並帶返金城派出所，由承辦人楊閎宇與蔡宗翰製作警詢筆錄。足見被告辯稱其於112年11月2日當時休假中，並未假冒承辦警員等節，要非無據。且戊○○係遭到場之警員依現行犯逮捕，由楊閎宇與蔡宗翰承辦並製作警詢筆錄，被告並未參與其中，外觀並無假冒承辦警員之情。依當時客觀情況，戊○○於112年11月2日製作警詢筆錄時，對於被告並非承辦警員乙節，應已有所知悉。

　㈢甲○就其女兒遭戊○○性侵害和解部分，據其於偵查及原審審理時證稱：案發後戊○○有主動打電話要跟我談和解，因為我不知道怎麼處理，當下難過，我不願和他有任何的聯繫跟見面。當時有些和解的部分不懂，所以請教庚○，後續就賠償金額有主動請教庚○，庚○表示警察身分不便介入，請庚○看能不能找一個人來協助調解這件事，所以委託丙○○等語（見他卷第235至236頁、原審卷第335至340頁）。可見被告係因與甲○為朋友關係，以私人身分接受甲○之託，處理甲○與戊○○間關於前案之和解事宜，因被告礙於警員身分，不便直接出面，方由丙○○以其名義受託出面處理。被告固於受託後之同年月9日12時13分許，撥打電話與戊○○談論，惟觀諸對話內容，被告係表示前案案發後戊○○騷擾甲○女兒、甲○女兒被害情形遭曝光、甲○表示非常氣憤、甲○依法可以請求損害賠償，及甲○委託第三人商談和解等情，並提醒戊○○把握和解之機會、不要再有何騷擾等舉動，此有被告與戊○○之公務電話譯文在卷可據（見他卷第151至154頁），並未見被告有假冒承辦警員，或以其自身之警員身分，對戊○○施壓和解，或以其他不利事項威脅或逼迫和解等情。而甲○就前案，依民法侵權行為等相關規定，本即可對戊○○請求損害賠償，被告既受甲○口頭請託處理和解事宜，因而聯繫戊○○乃屬當然、必要之舉，且上開通話內容僅為傳達甲○的意思及相關法律意見，難認有何施用詐術之可言。另參以，戊○○本即有與甲○和解之意願，並非誤認被告為前案承辦警員與其有所聯繫方為和解，業如前述。又戊○○於案發後之112年11月初，即電話聯繫沈炎平律師討論案情，並於同年月13日前某日，電話告知沈炎平律師其已先行支付30萬元，並傳送甲○之民事委託書及收據。而沈炎平律師於同年月21日受戊○○委任擔任辯護人後，即由其與丙○○聯繫商談和解事宜，因無法達成和解，自同年12月25日後，數次與甲○電話溝通和解事宜等情，已據證人即沈炎平律師於警詢證述在卷（見偵166卷第49至51頁）。則戊○○於案發後，即徵詢並委任沈炎平律師，由沈炎平律師出面與丙○○、甲○商談和解事宜，在此等情形下，殊難想像戊○○係因被告施用詐術而欲為和解，或被告有何對戊○○或沈炎平律師施用詐術之可言。公訴意旨引被告與戊○○之前開通話譯文，執為被告向戊○○施用詐術之依據，容有誤解。

　㈣再按所謂和解，係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。在商談和解過程中，本即係由因雙方就對方所提出之條件，反覆磋商，方能期達成一致，且當事人各有堅持而不願退讓，或片面反悔且多次更改和解條件之情，於實務上亦屬常見。甲○於警詢及原審審理時證稱：和解當初談的條件是對方賠償150萬，庚○跟我說要請受託人丙○○去跟對方提，這個就是先前有討論的一個金額，我跟庚○討論完，我就會跟我老公再複誦一次，這個部分是我跟老公決定要跟對方談的和解條件等語，有各該筆錄在卷可稽（見偵183卷第49頁、原審卷第331、337頁），核與甲○使用通訊軟體Line傳送於被告之「我老公說如果開150最低120」訊息（見他卷第369頁）所示相符。可見甲○確有委託提出請求150萬元和解金額，並授權最低和解金額為120萬元之真意。且依戊○○與丙○○於112年11月10日之Line對話紀錄，戊○○詢問丙○○是否有甲○要求150萬元和解金之對話紀錄，並確認150萬元和解金是否確為甲○所提出等語（見他卷第341頁），亦足見被告確實有將甲○要求150萬元和解金之條件告知丙○○，並由丙○○轉告戊○○。則被告並無隱瞞或違背甲○真意之情。而戊○○之所以先行交付30萬元之緣由，亦據戊○○於原審審理時證稱：有說可以分期，但是因為我那時候還是覺得150萬太多，然後才問他們可不可以先給，然後再慢慢談。先交付30萬是因為我沒有那麼多錢可以給付，所以在過程中先交付30萬，是展現一個和解的誠意。交付30萬元的時候，丙○○給我收據等語（見原審卷第321至323頁）。則戊○○本有和解及支付賠償金額之意願，但礙於財力無法一次全數支付，乃先交付30萬元以表和解誠意。足見戊○○並非受騙陷於錯誤，因而先支付30萬元，甚為明確。且觀諸丙○○交付戊○○之收據（見他卷第223頁），除據丙○○簽名，並填載真實之國民身分證統一編號及使用之電話號碼外，明確記載：「本人丙○○向戊○○受取新台幣參拾萬元整，作為關於戊○○涉嫌妨害性自主罪之部分和解金，全部和解內容待（按誤繕為「代」）雙方協條合意（按誤繕為「議」）後，再由調解委員和解，以此為據」。可見該30萬元，僅係商談和解過程中，先行給付之部分和解金，最終和解條件須待雙方合意後，再由調解委員調解，戊○○既已委任沈炎平律師，並已告知先支付30萬元，則日後續行磋商或調解時，和解金額等條件，必將一一展現，且必為甲○及戊○○等人所知悉。又該收據係由被告繕打交付丙○○，業據丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第374頁），而戊○○就前案有無與甲○達成和解及是否履行和解條件，事涉量刑審酌重要因子，當為戊○○及其辯護人所重視，被告無從對甲○等人隱瞞。由上開被告擬具收據之內容，顯露其主觀上認知最後和解結果仍需交由調解委員進行調解程序，益徵被告並無上下其手或詐騙之意。

　㈤至檢察官論告意旨主張被告縱不構成利用職務上之機會詐取財物罪或詐欺取財罪，就該30萬元部分，應成立刑法第335條第1項之侵占罪等語。然查，被告雖未將所持有之30萬元交付甲○，惟其始終未否認持有該筆30萬元，且早於112年11月9日，即向甲○傳送如他卷第337頁所示戊○○與宋國璋於當日協商之Line對話紀錄，並告知戊○○會先支付30萬元。又於同年月14日傳送「目前我們這邊踩很硬就是150萬元」之訊息予甲○等語，此有Line對話紀錄在卷可參（見他卷第369頁，本院截圖卷第77、315頁），已可窺見被告對甲○並無隱瞞和解進度及戊○○給付30萬元之情，且並未擅自變動甲○提出之和解條件。而甲○於原審審理時證稱：我跟庚○說那30萬元還沒有和解，一開始為什麼不願意收取這30萬元，是因為我們有說總數是150，我的想法就是說是一次收全部，不要分開，這樣我怕亂掉，庚○來跟我說如果我們要的話，他會拿給我，當時就是沒有要收的意思等語（見原審卷第340至343頁）。之後協商和解過程中，因戊○○或其家人反覆，被告遂於同年月20日以Line傳送訊息告知甲○：我們明日會再與對方聯絡，沒有意要和解我們會退款等語（見本院截圖卷第101、319頁）。甲○係於同年月23日偵查庭開庭，經檢察官告以錢應該交給家屬等語，方於翌（24）日傳送訊息告知被告，被告表示可以先將30萬交付甲○，並未拒絕，亦據甲○於本院審理時證述在卷，並有Line對話紀錄可據（見本院卷第364頁、截圖卷第137至147、323至325頁）。最後，被告先於113年1月27日10時26分至29分許，以Line傳送訊息予丙○○稱：明天我拿錢給你，我們去跟對方問問狀況，不然就先把錢交給我朋友等語。丙○○回稱：我覺得先給你朋友比較實在。被告即稱：對，我朋友打給你的話，你也約明天晚上，我比較有空等語。再於當日12時24分起至22時37分止，與甲○以Line互傳訊息，約定於下周一即同年月29日交付30萬元，因甲○欲直接以匯款方式收取，雙方相約於當日下午3時30分，在金城郵局2樓會面等情，業據甲○於原審審理時證述在卷，並有Line對話紀錄可參（見原審卷第340至343頁，他卷第357、381頁，本院截圖卷第299、347頁）。由上可知，被告係因甲○原先不願先行收受該筆30萬元而持有之，嗣後則應甲○要求，約定將款項返還甲○，並未予以拒絕。足見被告並無將該30萬元據為己有之意。參以，被告尚未及交款，即於約定交款之同年月29日上午6時49分許，為警持福建金門地方法院核發之搜索票執行搜索查獲，經移送檢察官偵訊後，聲請福建金門地方法院裁定准予羈押在案，有各該警詢、偵訊、羈押訊問筆錄、押票附卷可參（見他卷第303至322、499至502、505頁，聲羈卷第27至35頁）。嗣被告於警方同年2月16日第1次借提詢問時，告知警方該30萬元放置在金門縣○○鎮○○00○0號之新家，並帶同警方前往扣得該30萬元，此有警詢筆錄、金門縣警察局金城分局114年3月24日金城警刑字第1140002939號函暨附件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索照片等在卷足憑（見偵183卷第15至16頁，本院卷第281至330頁）。足見被告所辯要將30萬元交付甲○，係因113年1月29日遭羈押而未交付甲○等節非虛。是縱被告持有該30萬元，然其係因案遭羈押致未及交付甲○，要無何侵占犯行之可言。至檢察官認被告收受30萬元後已予以處分，係於113年1月向案外人呂易郿借得30萬元後，因須至郵局取款，方與甲○約在郵局2樓交付，並推認被告有侵占犯行等語。然檢察官並未提出證據證明有所指稱被告處分30萬元之行為，而證人呂易郿固於警詢證稱被告於113年1月間因臨時付款，向其借款5筆，然其金額加總為19萬5,200元，並非30萬元，有警詢筆錄附卷可佐（見偵166卷第171至175頁）。且被告係應甲○要求，相約至郵局2樓交款，要非係被告因需取款而約定在該處會面，業如前述。則檢察官就所指稱被告侵占30萬元乙節，既未舉證證明，且所述與前揭證據及證人證述情節不符，自不得率爾推認該30萬元款項遭被告侵占，併此敘明。

三、綜據上述，公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告確有利用職務上之機會詐取財物，或詐欺取財，或侵占等犯行之心證，故本件不能證明被告有起訴書所訴利用職務上之機會詐取財物等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行。是此部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

四、原審審理結果，依法為被告無罪之諭知，理由雖略有不同，然與判決本旨不生影響，仍應予以維持。檢察官仍執前詞提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官施家榮提起公訴、檢察官林伯文提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　刑事庭審判長法　官　李文賢

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳瑞水

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許志龍

以上正本證明與原本相符。

檢察官、被告如不服本判決有罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

檢察官如不服本判決無罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡鴻源

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　2 　　日

附表：