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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度軍上字第二號 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲○○ 　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中） 右上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院九十一年度法仁判字第０七 ０號，中華民國九十一年六月六日第二審判決（第一審判決案號：國防部北部地方軍 事法院九十年十二月六日信判字第三七一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢 察官九十年度訴字第一四一號），提起上訴，本院判決如左： 　　主　　文 上訴駁回。 理　　由 一、按「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理 由，向高等法院提起上訴」，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是不 服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為 理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與 法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認 為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條 、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。 二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前開單位二兵（於民國（下同）七十八年 二月十六日入伍，義務役），入營前，曾於七十八年至七十五年間因竊盜、偽造 文書等罪，均經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑一年六月及一年九月，嗣依 中華民國七十七年罪犯減刑條例減處為有期徒刑九月，於七十八年一月二十二日 執行完畢。入營後，仍不知悔改，於七十八年七月初，因父病自金門駐地請假離 營，原應於同年月十七日至金門駐台辦事處報到銷假，待命搭乘軍機返營，詎因 逾假畏受軍法審判，竟萌長期脫免職役之意圖，潛逃離營，匿居屏東縣，賴養殖 業維生，迨九十年二月二十一日十七時許，因另涉恐嚇取財罪，始在籍設住所為 警緝獲等情。原判決並以訊據被告甲○○對於右揭因逾假畏受軍法審判，意圖長 期脫免職役而離去職役之行為，已於第一審及原判決法院審理中坦白承認，核與 台北縣警察局新莊分局九十年二月二十一日新警三刑字第０四三九七號通緝案件 移送書，所附偵訊筆錄載述情節相符，且被告逃亡後，業經陸軍總司令部七十八 年八月三十日通字第０二三號令發布通緝在案，有該通緝令節印本一份，附卷可 稽，是被告犯罪事證明確，堪予認定。 三、被告上訴意旨雖又辯稱：㈠新陸海空軍刑法於九十年十月二日起施行，是為本案 裁判時之法律，依新法既無敵前、戒嚴地域或軍中之區分，而應歸屬新法第三十 九條第一項「意圖長期脫免職役而離去或不就職役」罪論處。㈡台澎金馬地區在 新法修正公布施行前均已解除戒嚴，是以新法條文中之「戰時」，自應解釋為自 九十年十月二日以後，依該法第十一條所定之時期或地域，始有適用，否則有違 罪刑法定主義不溯及既往之原則，且有類推適用之嫌，況新法條文中既有戰時與 敵前（指陸海空軍刑法第二十七條）之區分，兩者應不可混淆。㈢原審對於被告 因甫入軍中，教育程度低，焉能知悉軍法之內容，其對敵前逃亡之嚴重性尚非十 分明瞭之有利於被告之辯護意旨未予採納，且未經記載於判決理由，自有違反軍 事審判法第一百九十七條第十五款之情形，被告上訴理由亦執此相同之旨。惟查 ：㈠本件被告猶執陳詞指原判決未依「從新從輕」、「法律不溯及既往」之規定 及有違「罪刑法定」、「禁止類推解釋」之原則，而爰依民國十八年九月二十五 日制定公布之陸海空軍刑法第九十三條第一款「敵前無故離去職役」論處被告罪 刑，其適用法則顯有不當，認判決違背法令提起上訴云云。經查新修正之陸海空 軍刑法第三十九條第二項雖修正為「戰時」犯之，然就其立法意旨，亦指明將「 敵前」及「軍中或戒嚴地域」之區劃，簡化為「戰時」規範之。原判決據此而認 被告前於「敵前」所犯之罪，於今有關「戰時」相關罪刑規定之適用，實無不當 ，亦無「類推解釋」及違反「法律不溯及既往」或「罪刑法定原則」之情事可言 。再則原判決據前開立法意旨而認被告於裁判時構成新修正陸海空軍刑法第三十 九條第二項「戰時無故離去職役」罪，並與被告行為時之法律比較，而依對被告 較有利之修正前陸海空軍刑法第九十三條第一款「敵前無故離去職役」論處被告 罪刑，亦符「從新從輕」之規定，是被告所持上訴理由，經核均無可採。㈡另查 所稱「戰時」係指陸海空軍刑法第十一條第一項規定「適用於總統依憲法宣戰之 期間或地域。其因戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間及地域者，亦同」之情形而 言，而就同法第三十九條第二項所參照之行政院版草案說明：「將本現行條文第 一款、第二款之「敵前」及「軍中或戒嚴地域」之區劃簡化為「戰時」，並調降 刑度，列為第二項。蓋戰時應嚴守職役，不可須臾離去或不就，一經有此情狀， 對軍事之危害即已造成，即便自動歸案者，仍不宜予以寬減。」（見卷附立法院 公報第九十卷第四十五期院會紀錄頁一六五）觀之，足證立法者誠有意將修正前 現役軍人在「敵前」及「軍中或戒嚴地域」犯本法之罪者，於修法後均適用於本 法關於「戰時」相關罪刑規定之適用，此對照同法第四十七條有關「戰時」之修 正意旨亦認為：「聚眾抗命為軍中之大忌，如於戰時犯之者，更嚴重危及軍事作 戰，自應重刑懲罰，以確保作戰勝利。爰將「敵前」及「軍中或戒嚴地域」修正 為「戰時」（見卷附立法院公報第九十卷第四十五期院會錄第一七二｜一七三頁 ）、及同法第四十八條立法意旨亦認為：「戰時長官所下達或發布與作戰有關之 命令，如託故不進、不就指定守地、擅離配置地或奉命救援而不拒馳援等抗命態 樣，自應重刑嚴懲，以求命令之絕對貫徹，爰將「敵前」及「軍中或戒嚴地域」 修正為「戰時」，並明定其處罰為第二項。」（見卷附立法院公報第九十卷第四 十五期院會紀錄第一七一｜一七二頁）益明，因之被告辯稱其所犯之「敵前逃亡 」罪於修法後依裁判時施行之新法，無敵前、戒嚴地域或軍中之區分而歸屬於該 法第二章違反職役職責罪之第三十九條第一項前段罪，容有誤會。㈢再查上訴意 旨指摘原審之適用法條有類推解釋之嫌云云，然按刑法解釋之特徵，大多針對構 成要件之規定而為，影響及於犯罪之成立與否，又刑罰在剝奪行為者之法益，所 關至重，是刑法之解釋自應從嚴。故刑法禁止類推解釋，不得於刑法所未規定之 事項，就其他近似條文，比附援引而為適用，以免深文羅織，以無為有，隨心之 好惡，創造新的犯罪，以保人權，然類推解釋之前提，亦必須以刑法法律所未規 定者而言，倘立法者有所規定，則不生立法之疏漏，自無庸就構成要件加以類推 解釋之必要。經查本件被告所觸犯之修正前陸海空軍刑法第九十三條之罪，經修 正後，將「敵前」及「軍中或戒嚴地域」修正為「戰時」，既如前述，則立法者 於修正之時，已就本法第三十九條第二項之「戰時」加以規定，就此部分之法律 適用尚不生立法者規範漏洞之問題，原審法院之判決，亦僅就立法者之意思而為 認定，核其性質，為法學方法上之「歷史解釋」或「立法者解釋」，雖該等解釋 方法常因時間之經過，有無法與時俱進之憾，然陸海空軍刑法甫於九十年九月二 十八日修正公布，其施行距今尚非遙遠，是立法者之意思尚未脫離時節，故原審 法院援引修法意旨而為解釋，應為正當，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，認 為無理由，應予駁回。 四、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查金門地區早經政府 宣布戒嚴，嗣於八十一年十一月七日零時起解除戒嚴。核被告於前揭時、地意圖 長期脫免職役而離去職役之行為已構成陸海空軍刑法第三十九條第二項「戰時意 圖長期脫免職役而離去或不就職役」罪，惟本罪係於九十年十月二日修正施行， 其法定刑度為無期徒刑或十年以上有期徒刑，經與被告行為時所犯法律即修正前 陸海空軍刑法第九十三條第一款「敵前無故離去職役」罪之法定本刑為十年以上 有期徒刑相較，依首揭意旨，本件自應以最有利於被告之修正前之法律處斷。被 告與選任辯護人上訴意旨既如前述非無理由，而原審法院以第一審即國防部北部 地方軍事法院認定被告曾於七十五年間因犯偽造文書等罪，經司法機關如前所述 判處徒刑確定並依法減刑，迄七十八年一月二十二日執行期滿，有台灣高等法院 檢察署資料科九十年三月十二日檢刑資前字第三四三號紀錄查詢簡覆表一份及台 彎高等法院被告全國前案紀錄表（見本院卷）可稽，其於刑滿後五年內再犯本罪 ，應依累犯之例加重刑，並審酌被告僅國小畢業，智識較淺薄，一時失慮而誤罹 重典，犯後已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑十年二月，本非無見，惟查被告 獲案距金馬地區解除戒嚴已逾八年，且國防部早已明令檢討解除各該地區不必要 之軍事管制，陸海空軍刑法上「敵前」規定之適用應予變更（國防部八十四年十 二月十八日則刊字第四九七０號令參照）。從而依其犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，咸認若處以本罪最輕法定低度本刑，猶嫌過重，顯有可憫恕之 處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑；又軍事檢察官亦執同理為被告之 利益上訴，應認為有理由，既有上述疏未審酌即有可議而屬無可維持，爰由原判 決法院將之撤銷改判，另行量處即將國防部北部地方軍事法院判處被告有期徒刑 十年二月，改判有期徒刑五年十月。經核原判決改判量處被告有期徒刑五年十月 ，其認事用法及量刑方面，經核均無不當，自應予維持。被告上訴意旨猶執陳詞 ，非僅均已由原判決詳加審酌，並於判決理由欄內詳述所憑之證據及認定之理由 甚詳，自不容被告任意指為違法。從而揆諸前開說明，本件被告飾詞再事同一爭 執，就原審法院認事用法及採證職權之合法行使，任意指摘原判決為不當，及調 查職責未盡云云，核非適法之第三審上訴理由，其上訴為不合法律上之程式，應 予駁回。 據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　　九十一　　　年　　　九　　　月　　 二十六 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　福建高等法院金門分院刑事庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭　君　勳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝　碧　莉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉　啟　陽 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　　九十一　　　年　　　九　　　月　　　三十　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　麗　鳳 附錄本件論罪科刑法條 修正前陸海空軍刑法第九十三條第一款：敵前無故離去職役者，處十年以上有期徒刑 。