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福建高等法院金門分院民事判決　　　　 100年度上易字第10號 上　訴　人　蔡錦芳 訴訟代理人　沈炎平律師 被上訴人　　莊烱焜 　　　　　　莊炳墻 共　　　同 訴訟代理人　吳奎新律師 上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100 年6月24日福建金門地方法院99年度訴字第21號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於101年8月16日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文第一項擴張為：確認上訴人對被上訴人莊烱焜新臺幣 一百八十萬元之借款債權不存在（即被上訴人莊烱焜提供金門縣 ○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼金門縣○○鎮 ○○路○○號○○○鎮○○段55建號】於91年6月6日由金門縣地政 局辦理，收件字號金登資二字第004270號之所設定擔保債權本金 最高限額新臺幣一百八十萬元之抵押權所擔保的債權新臺幣一百 八十萬元並不存在）。 第二審訴訟費用（含擴張之訴），由上訴人負擔。 事實及理由 壹、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件情形，因 上訴人蔡錦芳（下稱蔡錦芳）主張伊對於被上訴人莊烱焜（ 下稱莊烱焜）有新臺幣（下同）180萬元之抵押債權存在， 且向法院聲請拍賣莊烱焜所提供其父即被上訴人莊炳墻（下 稱莊炳墻）名下之抵押不動產，莊烱焜、莊炳墻否認蔡錦芳 之主張，顯然兩造對於抵押債權是否存在已發生爭執，上開 法律關係之存否不明確，莊烱焜、莊炳墻認為其在私法上之 法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除 去（即確認蔡錦芳對莊烱焜並無抵押債權存在），則莊烱焜 、莊炳墻提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利 益存在，莊烱焜、莊炳墻自可提起本件確認之訴，合先敘明 。 貳、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件情形， 莊烱焜、莊炳墻於原審提起確認之訴，聲明求為「確認蔡錦 芳對莊烱焜150萬元之借款債權不存在」，嗣原審為莊烱焜 、莊炳墻勝訴之判決後，蔡錦芳提起上訴，莊烱焜、莊炳墻 在不變更訴訟標的之情形下，擴張聲明求為「確認蔡錦芳對 莊烱焜180萬元之借款債權不存在（即莊烱焜提供金門縣○ ○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼金門縣○○ 鎮○○路○○號○○○鎮○○段55建號】於民國91年6月6日由 金門縣地政局辦理，收件字號金登資二字第004270號之所設 定擔保債權本金最高限額180萬元之抵押權所擔保的債權180 萬元並不存在），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規 定，不待蔡錦芳之同意，應予准許，合先敘明。 參、被上訴人莊烱焜、莊炳墻主張： 一、莊烱焜於91年間因「東洲透天厝」建案，向訴外人陳聰泉即 聰泉建材行（92年5月30日改為聰泉建材有限公司）購買建 築材料，莊烱焜除提供父親莊炳墻所有坐落金門縣○○鎮○ ○段○○○○○號土地及其上建物門牌號碼金門縣○○鎮○○路 ○○號房屋（建號○○○鎮○○段○○號）（下稱系爭抵押不動 產）設定180萬元之最高限額抵押權予陳聰泉指定之其妻蔡 錦芳（約定抵押權存續期間為91年5月29日至93年5月28日， 下稱系爭最高限額抵押權），以為建築材料費用之擔保，且 另簽立150萬元之借貸契約書及本票予蔡錦芳以為擔保。 二、嗣後莊烱焜因財務不佳，遂找訴外人陳榮城接手「東洲透天 厝」建案。於92年12月間，莊烱焜與陳聰泉會算共計積欠材 料等費用380萬元，陳聰泉並表示債權已全部讓與給蔡錦芳 。嗣後莊烱焜與蔡錦芳約定由莊烱焜轉讓「東洲透天厝」建 案中之一棟屋地（○○○鄉○○段○○○○號土地及其上門牌 號○○鄉○○路○○○號建物（建號○○○鄉○○段19建號） （下稱系爭屋地）予蔡錦芳，藉以抵償前揭未償之38 0萬元 之貨款，雙方已互不相欠，且莊烱焜並未積欠蔡錦芳前揭借 貸契約書及本票所載之借款150萬元。豈料事隔5年，蔡錦芳 竟持前揭借貸契約書及本票，虛構莊烱焜借款150萬元，而 申請拍賣系爭抵押不動產，實無理由。又莊烱焜於系爭最高 限額抵押權存續期間內已無對蔡錦芳負有任何債務，抵押權 存續期間亦已屆至，莊烱焜、莊炳墻自得訴請確認債權不存 在，莊炳墻並得依民法第767條規定，請求蔡錦芳塗銷系爭 最高限額抵押權。爰求為（原審訴之聲明）「（一）確認蔡 錦芳對莊烱焜150萬元之借款債權不存在。（二）蔡錦芳應 將坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物即門牌 號碼金門縣○○鎮○○路○○號○○○鎮○○段55建號）於91 年6月6日，由金門縣地政局辦理，收件字號金登資二字第 004270號之所設定擔保債權本金最高限額180萬元之抵押權 登記予以塗銷。」。 三、莊烱焜、莊炳墻於原審僅請求確認本金債權150萬元部分， 然蔡錦芳聲請拍賣系爭抵押不動產時，主張之債權額為本金 150萬及違約金30萬，合計180萬元，故基於請求權基礎事實 同一，將聲明第一項擴張為「確認蔡錦芳對莊烱焜180萬元 之借款債權不存在」，以與塗銷抵押權登記之聲明相符。 四、莊烱焜與蔡錦芳約定以系爭屋地抵債時，系爭房屋雖尚未完 成，但雙方是約定以建物完成取得使用執照後，才辦理所有 權登記，並不是用蓋一半的房子來抵償。且莊烱焜抵償交付 予蔡錦芳之系爭屋地，確係於全部完工，取得使用執照後， 才交付予蔡錦芳，當時市值約4、5百萬元之事實，已據證人 陳榮城於原審證述明確，並有金門縣政府、金寧鄉公所之函 文可佐，是以蔡錦芳及證人吳文義指稱「房屋未全部完工」 云云，並不可採。 五、蔡錦芳事後雖係用235萬元出售系爭屋地予吳文義，然無從 因此即謂「系爭屋地交給蔡錦芳實尚未完工，或系爭屋地僅 值230萬元，僅抵償230萬元債務」。又證人吳文義購得系爭 屋地後，縱有另外花費100多萬元，然此係其自行裝潢、加 裝遮雨棚等物所生之費用，亦無從因此認定「系爭屋地交給 蔡錦芳實尚未完工，或系爭屋地僅值230萬元，僅抵償230萬 元債務」。 六、莊烱焜曾因積欠水電公司翁秀蘭水電費用，而以「東洲透天 厝」建案後排一戶房子作價360萬元以抵償水電費用，後幢 未鄰馬路價格較低，而作價抵償予蔡錦芳之系爭房屋係鄰大 馬路，系爭房屋之價格當然較高，故莊烱焜不可能於92年與 蔡錦芳結算時，只以230萬元為抵償。 七、蔡錦芳所提之91年6月3日20萬元支票，此金額已於92年12月 間結算時，已算在380萬元內，此由兩造將「兩造及聰泉建 材行、聰泉建材有限公司間，除前揭380萬元之貨款債務外 ，並無其他借貸等債權債務關係存在。」列為不爭執事項即 可得證。 肆、上訴人蔡錦芳則抗辯稱： 一、莊烱焜與陳聰泉間之建材買賣，至91年6月間積欠之貨款總 額為150萬1150元，陳聰泉已將前揭債權讓與蔡錦芳，莊烱 焜並提供其父親莊炳墻名下之系爭抵押不動產，設定系爭最 高限額抵押權予蔡錦芳以供擔保，並於91年6月15日簽立150 萬元之借貸契約書及本票以為證明。嗣後於92年12月間，經 會算結果，莊j 焜所積欠之建材買賣貨款總額已達380萬元 ，該等債權均由蔡錦芳受讓取得。莊烱焜與蔡錦芳約定由莊 烱焜轉讓系爭屋地之所有權予蔡錦芳，藉以抵償前揭380萬 元債款中之250萬元，惟因莊烱焜缺錢，蔡錦芳另外付了20 萬元的房屋價款，所以最終僅抵償230萬元。因此，莊烱焜 尚欠蔡錦芳150萬元材料費本金未返還，莊烱焜、莊炳墻訴 請確認債權不存在及塗銷系爭最高限額抵押權，均屬無理由 。爰求為（原審答辯聲明）駁回莊烱焜、莊炳墻之訴。 二、莊烱焜將系爭屋地交付予蔡錦芳時僅係粗胚，屋內水電、浴 廁、樓梯扶手均無，尚未完工，此據證人吳文義於原審證述 明確，系爭屋地怎可能價值500萬元。事實上，系爭屋地事 後轉賣予吳文義時，亦僅賣得235萬元。是以莊烱焜、莊炳 墻指稱「系爭屋地價值500萬元，當初係抵償全部之380萬元 債務」云云，並不實在。 三、使用執照之核發係行政管理措施，未必與實際情形相符，本 件實際情形應以證人吳文義之證詞為憑。 四、苟系爭屋地價值380萬元以上，蔡錦芳豈有以235萬元售予吳 文義之理。 五、莊烱焜與蔡錦芳係於91年6月15日約定以系爭屋地之價款230 萬元扣抵系爭繼續性買賣契約嗣後所衍生之債權。至於91年 6月15日前已積欠之貨款150萬餘元，即以系爭最高限額抵押 權為擔保，所以此150萬元尚未清償。 六、系爭屋地有瑕疵，所以當初約定抵償250萬元。 伍、原審為莊烱焜、莊炳墻勝訴之判決，蔡錦芳提起上訴，莊烱 焜、莊炳墻並為訴之擴張： 一、原判決主文： （一）確認蔡錦芳對莊烱焜150萬元之借款債權不存在。 （二）蔡錦芳應將坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上 建物即門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○號○○○鎮○○段 55建號）於91年6月6日，由金門縣地政局辦理，收件字號 金登資二字第004270號之所設定擔保債權本金最高限額18 0萬元之抵押權登記予以塗銷。 二、蔡錦芳之聲明： （一）原判決廢棄。 （二）莊烱焜、莊炳墻在第一審之訴駁回。 （三）擴張之訴駁回。 三、莊烱焜、莊炳墻之聲明： （一）駁回上訴。 （二）原判決主文第一項之聲明擴張求為「確認蔡錦芳對莊烱焜 180萬元之借款債權不存在（即莊烱焜提供金門縣○○鎮 ○○段○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼金門縣○○鎮 ○○路○○號○○○鎮○○段55建號】於91年6月6日由金門 縣地政局辦理，收件字號金登資二字第004270號之所設定 擔保債權本金最高限額180萬元之抵押權所擔保的債權180 萬元並不存在）。 陸、兩造不爭執事項（見本院卷第68至70頁）。 一、莊烱焜於91年間為興建「東洲透天厝」建案而向訴外人陳聰 泉即聰泉建材行（92年5月30日改為聰泉建材有限公司）購 買建築材料，至92年12月止（即最終），共有380萬元未清 償。 二、訴外人陳聰泉、聰泉建材有限公司已將因上開建築材料買賣 對於莊烱焜所取得之買賣價金債權讓與給蔡錦芳。 三、莊炳墻於91年5月29日提供坐落金門縣○○鎮○○段1224地 號土地及其上建物即門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○號（建 號○○○鎮○○段55建號）設定本金最高限額180萬元之抵 押權予陳聰泉之妻即蔡錦芳（即抵押權利人蔡錦芳、抵押債 務人莊烱焜），抵押權存續期間則自91年5月29日至93年5月 28日止，作為其子莊烱焜前揭建築材料買賣貨款之擔保，並 於91年6月6日辦妥登記。 四、莊烱焜於91年6月15日與蔡錦芳簽立借貸契約書，內容為約 定蔡錦芳所提供予莊烱焜東洲別墅工程之材料費用計算至簽 約日即91年6月15日共為150萬元，蔡錦芳以上開材料款借予 莊烱焜，且約定莊烱焜提供前揭所述金門縣○○鎮○○段○○ ○○○號土地及其上建物即門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○號 設定抵押權予蔡錦芳作為擔保，莊烱焜並於91年6月15日簽 發指定付款日為92年6月15日、面額150萬元之本票一紙予蔡 錦芳，供作上開債務之擔保。 五、事實上莊烱焜與蔡錦芳、陳聰泉、聰泉建材行、聰泉建材有 限公司之間，並不存在由蔡錦芳、陳聰泉或聰泉建材行、聰 泉建材有限公司實際出借交付150萬元予莊烱焜之金錢消費 借貸關係。 六、上開150萬元貨款，是包括在前揭380萬元之未償貨款內。 七、莊烱焜與蔡錦芳於93年12月9日之前約定由莊烱焜提供「東 洲透天厝」建案中○○○鄉○○段○○○○號土地及其上門牌 號○○鄉○○路○○○號建物（建號○○○鄉○○段19建號） 所有權予蔡錦芳，藉以抵償前揭未償之380萬元之貨款（但 抵償多少金額為兩造爭執之所在）。 八、事後，莊烱焜已依約○○○鄉○○段○○○○號土地及其上門 牌號○○鄉○○路○○○號建物（建號○○○鄉○○段19建號 ）給付予蔡錦芳。 九○○○鄉○○路○○○號建物（建號○○○鄉○○段19建號）於9 3年12月9日辦妥建物所有權第一次登記，所有權人為蔡錦芳 。 十、蔡錦芳於94年6月8日以235萬元之價格，○○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上門牌號○○鄉○○路○○○號建物（建號○○ ○鄉○○段19建號）出售予吳文義，並於94年6月20日辦理 所有權移轉登記予吳文義。 十一、蔡錦芳以莊烱焜積欠伊借款為由，提出前揭150萬元之借 貸契約書、本票，於99年3月16日向法院聲請拍賣抵押物 即金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物即門牌號 碼金門縣○○鎮○○路○○號（建號○○○鎮○○段55建號 ）（案號：金門地方法院99年度司拍字第3號），主張之 本金債權及違約金總額為180萬元，經法院裁准。 十二、兩造及聰泉建材行、聰泉建材有限公司間，除前揭款380 萬元之貨款債務外，並無其他借貸等債權債務關係存在。 十三、蔡錦芳於聲請拍賣抵押物時所主張之150萬元借款本金債 權，實際上是前揭380萬元貨款債權中之一部。 十四、本件訴訟之本意在於確認本件系爭最高限額抵押權所擔保 之債權並不存在，且抵押權存續期間已至，應予塗銷最高 限額抵押權之登記。 柒、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第70頁） 一、莊烱焜○○○鄉○○段○○○○號土地及其上門牌號○○鄉○ ○路○○○號建物（建號○○○鄉○○段19建號）給付予蔡錦 芳，所抵償其因購買「東洲透天厝」建案建築材料積欠蔡錦 芳價金之數額為多少？是抵償全部之380萬元？或僅抵償230 萬元，以致蔡錦芳仍對莊烱焜有出售「東洲透天厝」建案建 築材料之貨款債權本金及違約金共180萬元？ 二、莊炳墻提供坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建 物即門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○號（建號○○○鎮○○ 段55建號）設定本金最高限額180萬元抵押權予蔡錦芳，該 最高限額抵押權所擔保之貨款債權是否仍存在？蔡錦芳應否 塗銷上開最高限額抵押權之登記？ 捌、就上開爭點，本院判斷如下： 一、爭點一部分： 關於莊烱焜將系爭屋地給付予蔡錦芳，用以抵償其因購買「 東洲透天厝」建案建築材料積欠蔡錦芳價金380萬元中之全 額或部分，莊烱焜主張係抵償「全額380萬元」，蔡錦芳則 抗辯「僅抵償230萬元」，經查： （一）莊烱焜與蔡錦芳係於93年12月9日之前，即約定由莊烱焜 將系爭屋地給付予蔡錦芳，藉以抵償莊烱焜積欠蔡錦芳之 貨款，嗣後即於93年12月9日將系爭屋地給付予蔡錦芳抵 債，由蔡錦芳以所有權人之身分，逕行辦妥系爭房屋之建 物所有權第一次登記等事實，為蔡錦芳、莊烱焜所不爭執 （見不爭執事項七至九）。且證人即代書黃應龍亦證稱「 莊烱焜轉讓房屋及土地予蔡錦芳有簽訂預定買賣契約書， 因為當時房子還沒有完工，還沒有領到使用執照。」等情 （見本院卷第77頁），是以莊烱焜與蔡錦芳約定以系爭屋 地抵債時，雖系爭房屋尚未興建完成，然由莊烱焜與蔡錦 芳為上開約定後，莊烱焜並未立即將系爭房屋交給蔡錦芳 ，僅先於93年5月27日將系爭房屋之起造人變更為蔡錦芳 （參見原審卷第125至126頁所附金門縣金寧鄉公所100年2 月8日汗建字第1000001255號函），且事後係由莊烱焜所 另找之證人陳榮城接手「東洲透天厝」建案（含系爭房屋 ）之後續興建工程，並非由蔡錦芳自行或委請他人完成系 爭房屋之興建（此據證人陳榮城證述在卷，見原審卷第11 0頁）等事實，顯見莊烱焜與蔡錦芳約定用以抵償之系爭 房屋，應係指興建完成取得使用執照可以合法居住後之房 屋，而非約定當時未完工之房屋。 （二）其次，於94年6月20日自蔡錦芳處移轉取得系爭房地之證 人吳文義（見不爭執事項十）雖證稱「當初取得系爭房屋 時，系爭房屋大概還有三成未完成，只完成七成、我後來 花了100多萬元裝窗戶、門、圍牆、地板、化糞池及油漆 等等，前開事項在我買的時候都還沒有完成。用235萬元 是買空屋，後來如牆壁、門窗、化糞池、水電申請等等都 是我自己找人蓋的。」云云（見原審卷第97至99頁），然 自莊烱焜處承接「東洲透天厝」建案（含系爭房屋）之證 人陳榮城已證稱「金寧鄉東洲十五棟房屋工程（即「東洲 透天厝」建案）本來沒有完成，經過我跟出資的朋友出面 處理，由我出面監造，完工後交給出資的蔡再生。這批房 子的水電使用執照是第二次出資的蔡再生申請的，包括房 子的過戶、門牌號碼及電力公司的水電，都是由蔡再生申 請。出資一定要把所有的工程全部完成，莊烱焜再將應該 給蔡再生幾棟房子交給他，309號（即系爭房屋）是蔡再 生出資完成後交給莊烱焜，再交給陳聰泉。一般房子蓋分 的，交給他一定是完成的，但材質不會很好，也不會太差 ，材質一般為中等，如果後來的買主不滿意地板、扶手、 磁磚，要花本錢去弄好一點，那是他的事情，但是這就不 能找陳聰泉或莊烱焜負責。我交出來的房子是全部工程都 已經完工，包括登記使用執照都要整批完成才可以，其中 有一棟沒有完成都不行。一般我們都依照縣政府發給建築 執照，都要完工，取得使用執照的時候，房子裡面有水電 、衛浴設備及樓梯扶手，包括化糞池一定要好的，我有看 到最後全部完成，才將林湖路309號（即系爭房屋）交出 去，至於窗戶部分已由鋁門窗業者全部完成，只是要住戶 住進去才去裝，因為怕被打破。」等情綦詳（見原審卷第 110至114頁），則證人吳文義前揭證詞是否可信，已非無 疑。況且，建築法第70條第1項規定「建築工程完竣後， 應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、 縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日 內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設 備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本； 不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使 用建築物之查驗期限，得展延為20日。」、同法第8條規 定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承 重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、同法第10條規定「本 法所稱建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣 、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防 空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備。」、同法第 71條規定「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各 件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平 面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附 竣工平面圖及立面圖。」，而金門縣建築管理自治條例第 31條亦規定「本法（即建築法）第70條所稱建築物主要設 備，係指下列各項：一、消防設備。二、避雷設備。三、 污物、污水或其他廢棄物處理設備。四、昇降設備。五、 防空避難設備。六、附設之停車空間。」，金門縣建築工 程施工中管制規則第6條則規定「建築工程施工完竣後申 請使用執照時，應檢附建築物污水處理設備出廠證明及行 政院環境保護署審查合格相關文件或污水接管竣工審查同 意函（含施工前中後照片）、自來水竣工審查合格文件、 竣工照片（應包括各向立面全景、屋頂突出物、屋頂全景 、基地四週環境、騎樓、防火間隔、停車空間、機械停車 設備及出入道路、停車空間告示牌、建築物標示牌、建物 門牌、避雷設施、電梯設備及消防設備）」，又98年7月6 日修正前土地登記規則第79條亦規定「申請建物所有權第 一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件 及建物測量成果圖。」，可知新建之建築物在申請建物所 有權第一次登記前，必需先取得使用執照，而申請取得使 用執照之前，則應完成基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地 板、屋頂等主要構造：室內隔間；及敷設於建築物之電力 、電信、煤氣、給水、污水、排水、污物處理等設備（另 可參見原審卷第123至124頁所附金門縣政府100年1月21日 府建管字第1000004561號函）。以本件情形，系爭房屋既 係於93年12月9日由蔡錦芳以所有權人之身分，逕行辦妥 系爭房屋之建物所有權第一次登記，顯然系爭房屋在93年 12月9日之前即已領得使用執照（依後述之使用執照案卷 資料，係於93年8月間領得使用執照），則依上揭規定， 自可認定系爭房屋於93年12月9日之前，即已完成前揭主 要構造、室內隔間及敷設於建築物之電力、電信、給水及 污水廢棄物處理等設備。且系爭房屋使用執照核發機關金 門縣金寧鄉公所亦明白表示本案【即「東洲透天厝」建案 （含系爭房屋）】已符合建築法法規始核發使用執照，此 有該公所100年2月8日汗建字第1000001255號函（見原審 卷第125至126頁）及所附「東洲透天厝」建案（含系爭房 屋）之使用執照案卷資料（外放）可稽。依上情觀之，證 人陳榮城證稱「系爭房屋是全部完成後才交給莊烱焜，取 得使用執照的時候，房子裡面有水電、衛浴設備及樓梯扶 手，包括化糞池一定要好的，我有看到最後全部完成。」 等情，要與前揭法令規定及函文意旨相符，應堪採為真實 。反之，證人吳文義所稱「取得系爭房屋時還有三成未完 成，牆壁、地板、化糞池是自己找人蓋的。」云云，則與 前揭法令規定及函文意旨有悖，自非可信。至於證人吳文 義縱於購得系爭屋地後，確有花費100多萬元為相關窗戶 、門、圍牆、油漆等改建、修繕或裝潢行為，惟此乃肇因 於吳文義自身對於系爭屋地之原有品質不滿或另有需求所 致，此由比較「東洲透天厝」建案（含系爭房屋）興建完 成申請使用執照時之竣工相片（見外放之使用執照案卷資 料）與目前建物之相片（見原審卷第118頁），可見「東 洲透天厝」建案（含系爭房屋）於興建完工取得使用執照 後，各屋主或有在一樓增建圍牆、在一樓增建遮雨棚、在 頂樓增建遮雨棚等行為即明，是以尚無從由吳文義購得系 爭屋地後之耗資改建、修繕或裝潢等行為，即謂莊烱焜於 93 年12月9日將系爭屋地交予蔡錦芳時，系爭房屋尚未完 工。又證人黃應龍所為「莊烱焜轉讓房屋及土地予蔡錦芳 有簽訂預定買賣契約書，因為當時房子還沒有完工，還沒 有領到使用執照。」之證詞，亦顯不足以證明事後莊烱焜 於系爭房屋取得使用執照後，在93年12月9日將系爭屋地 交予蔡錦芳時，系爭房屋尚未完工之事實。從而，莊烱焜 於93年12月9日將系爭屋地交予蔡錦芳辦妥建物所有權第 一次登記時，系爭房屋已興建完工之事實，已堪予認定， 蔡錦芳以其片面製作之存證信函（見原審卷第168至170頁 ）辯稱「莊烱焜交付系爭屋地時，只是粗胚，房屋尚未完 工。使用執照之核發係行政管理措施，未必與實際情形相 符，本件實際情形應以證人吳文義之證詞為憑。」云云， 實非可採。 （三）至於系爭屋地於興建完成後，莊烱焜於93年12月9日將系 爭屋地交予蔡錦芳辦妥系爭房屋之建物所有權第一次登記 時之市價為何，依蔡錦芳所提出莊烱焜與訴外人翁秀蘭於 91年5月8日就本件「東洲透天厝」建案之另一棟房地簽立 之不動產預定買賣契約書（見原審卷第165至168頁）所示 ，可知莊烱焜係以360萬元出售該棟房地予翁秀蘭，則莊 烱焜主張系爭屋地完工交給蔡錦芳時之市價在380萬元以 上，即非全然不可採信。況且，證人陳榮城已明確證稱「 系爭房屋於完工當時之市值約4、500萬元」等情在卷（見 原審卷第111、114頁），益徵莊烱焜前揭主張確屬可採。 依此，自堪認定系爭屋地於興建完成後，莊烱焜於93年12 月9日將系爭屋地交予蔡錦芳時之市價應在380萬元以上。 雖蔡錦芳事後於94年6月8日係以235萬元之價格，將系爭 屋地出售予吳文義（見不爭執事項十），然此事後轉售之 價格，係受當時社會客觀經濟狀況、蔡錦芳主觀經濟狀況 、屋況保持良莠、買賣雙方關係等諸多因素而影響，況證 人吳文義亦稱「伊購買系爭房屋當時，系爭房屋之市場行 情合理價格約300多萬元」等情在卷（見原審卷第99頁） ，自難以此一事後轉售價格即謂莊烱焜於93年12月9日將 系爭屋地交予蔡錦芳時之市價不值380萬元。又證人吳文 義雖稱「伊用235萬元購買系爭房屋，當時還有三成未完 成。之後又花了100多萬裝窗戶、門、圍牆、地板及油漆 。」云云，然莊烱焜於93年12月9日將系爭屋地交予蔡錦 芳時，系爭建物已興建完工，證人吳文義所稱取得系爭屋 地時，房屋尚未完工並非可採等情，業經認定在前，且縱 然證人吳文義於購得系爭屋地後，確有花費100多萬元為 相關改建、修繕或裝潢行為，惟此乃肇因於吳文義自身對 於系爭屋地之原有品質不滿或另有需求所致，是以尚無從 由吳文義購得系爭屋地後之耗資改建、修繕或裝潢等行為 ，即謂莊烱焜於93年12月9日將系爭屋地交予蔡錦芳時之 市價不足380萬元。故蔡錦芳所辯「莊烱焜交付系爭屋地 時，系爭屋地不值380萬元，系爭屋地若價值380萬元以上 ，伊豈有以235萬元售予吳文義之理。」云云，尚非可採 。 （四）再者，莊烱焜與蔡錦芳於93年12月9日之前，約定由莊烱 焜將系爭屋地給付予蔡錦芳，藉以抵償莊烱焜積欠蔡錦芳 之貨款時，系爭房屋雖尚未興建完成，然雙方約定用以抵 償之系爭房屋，係指興建完成取得使用執照可以合法居住 後之房屋，並非約定當時未完工房屋之事實，業經認定在 前。既然莊烱焜與蔡錦芳約定用以抵償之系爭房屋，係指 興建完成取得使用執照可以合法居住之房屋，衡諸常情， 雙方於約定以系爭屋地抵償債務時，關於系爭屋地（尤其 是房屋）之價值，當係以系爭房屋興建完成取得使用執照 可以合法居住之價值為估算，而非以約定當時尚未興建完 成之價值為估算。以此觀之，系爭屋地於興建完成取得使 用執照可以合法居住後，莊烱焜於93年12月9日將系爭屋 地交予蔡錦芳時之市價既在380萬元以上，而莊烱焜所積 欠蔡錦芳之債務又為380萬元，衡諸一般常情、事理，莊 烱焜以系爭屋地抵償上開債務時，豈有以價值380萬元以 上之系爭屋地抵償230萬元，而使自己尚負債150萬元之理 ！是以，莊烱焜主張當時係約定以系爭屋地抵償全部之38 0萬元欠款，應較合於常情、常理，自堪採信為真。至於 蔡錦芳所提出莊烱焜於91年6月15日簽立之150萬元借貸契 約書及本票（見原審卷第68、69頁），均係於莊烱焜與蔡 錦芳會算欠款共計為380萬元之前所簽發，自無從據以推 翻本院前揭抵償全部380萬元欠款之認定。又蔡錦芳所提 出之93年12月23日存證信函（見原審卷第168至170頁）， 乃其片面製發，且其於該信函內稱系爭屋地用以抵償250 萬元之債務，要與其於本訴訟中所抗辯之抵償230萬元不 符，更無從採據為真。雖蔡錦芳另提出支票存根（見本院 卷第56頁），辯稱「因另行支付20萬元屋款，所以僅抵償 230萬元。」云云，然此20萬元票款係91年6月間由莊烱焜 兌領，此有臺灣土地銀行金城分行101年5月8日金城存字 第1010001095號函及所附支票影本可稽（見本院卷第103 至104頁），而莊烱焜與蔡錦芳係於92年12月以後方會算 確認兩造間之全部債款為380萬元，除此之外莊烱焜與蔡 錦芳間並無其他借貸等債權債務關係存在，亦為兩造所不 爭執（見不爭執事項一、十二），顯然由上開莊烱焜兌領 蔡錦芳所開20萬元支票之事實，亦無從據以證明蔡錦芳所 辯「抵償250萬元或230萬元」為真。又證人黃應龍已證稱 「已忘記莊烱焜轉讓房屋及土地給蔡錦芳，蔡錦芳支付多 少代價，也不清楚是否是用來抵償債務」（見本院卷第77 、80、81頁），依其證言亦無從為有利於蔡錦芳之認定。 因此，蔡錦芳辯稱「當初約定抵償230萬元」云云，並無 實據可佐，無足採信。 （五）至於蔡錦芳另辯「莊烱焜與蔡錦芳係於91年6月15日約定 以系爭屋地之價款230萬元扣抵系爭繼續性買賣契約嗣後 所衍生之債權。至於91年6月15日前已積欠之貨款150萬餘 元，即以系爭最高限額抵押權為擔保，所以此150萬元尚 未清償。系爭屋地有瑕疵，所以當初約定抵償250萬元。 」云云，均為莊烱焜所否認，蔡錦芳於本案所提出之前揭 證據資料，亦均不足佐證其說，則其此部分之抗辯亦均不 足採信。 （六）綜上各情，莊烱焜將系爭屋地給付予蔡錦芳，係用以抵償 其因購買「東洲透天厝」建案建築材料積欠蔡錦芳價金全 額380萬元，莊烱焜已無積欠蔡錦芳上開建築材料貨款本 金及違約金180萬元之事實，已堪認定，蔡錦芳辯稱「僅 抵償230萬元，尚欠180萬元本金、違約金。」云云，並非 可採。 二、爭點二部分： 關於系爭最高限額抵押權所擔保之貨款債權是否仍存在？蔡 錦芳應否塗銷系爭最高限額抵押權之登記？莊炳墻主張「系 爭最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，蔡錦芳應塗銷系 爭最高限額抵押權之登記」等情，惟蔡錦芳辯稱「莊烱焜尚 積欠本金150萬元未返還，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權仍然存在，不應塗銷系爭最高限額抵押權之登記。」云云 ，經查：莊烱焜因興建「東洲透天厝」建案而積欠蔡錦芳之 款項，最終（92年12月）會算金額為380萬元，除此之外， 莊烱焜與蔡錦芳間並無其他借貸等債權債務關係存在，且系 爭最高限額抵押權存續期間至93年5月28日止之事實，為兩 造所不爭執（見不爭執事項一、二、三、十二）。又莊烱焜 所積欠蔡錦芳之前揭380萬元，已因莊烱焜用系爭屋地之給 付而全部抵償完畢之事實，亦經認定在前。顯然莊烱焜已無 積欠蔡錦芳任何材料費或其他借款，則系爭最高限額抵押權 ，已確定無任何擔保債權存在，系爭最高限額抵押權登記繼 續存在，自已侵害抵押物所有人莊炳墻之所有權，莊炳墻自 得依民法第767條規定訴請蔡錦芳塗銷系爭最高限額抵押權 登記。是以莊炳墻前揭主張為可採，蔡錦芳所辯則屬無據。 玖、綜上所述，莊烱焜因「東洲透天厝」建案而積欠蔡錦芳之38 0萬元，既已因莊烱焜用系爭屋地之給付而全部抵償完畢， 莊烱焜已無積欠蔡錦芳任何材料費或其他借款，則系爭最高 限額抵押權，已無任何擔保債權存在，迺蔡錦芳仍以莊烱焜 於積欠伊借款本金債權及違約金總額為180萬元為由，向法 院聲請拍賣系爭抵押不動產，則莊烱焜、莊炳墻訴請確認蔡 錦芳對莊烱焜180萬元之借款債權不存在（即系爭最高限額 抵押權所擔保的債權180萬元並不存在），即為有理由。而 系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，且抵押權存續 期間亦已屆至，則莊炳墻依民法第767條規定訴請蔡錦芳將 系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。原審因而為 莊烱焜、莊炳墻勝訴之判決，核無違誤，蔡錦芳上訴指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又莊烱焜 、莊炳墻於本院擴張請求「確認蔡錦芳對莊烱焜180萬元之 借款債權不存在（即系爭最高限額抵押權所擔保的債權18 0 萬元並不存在）」既屬有理由，則原判決主文第一項即應擴 張為「確認蔡錦芳對莊烱焜180萬元之借款債權不存在（即 莊烱焜提供金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物即 門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○號○○○鎮○○段55建號】 於91年6月6日由金門縣地政局辦理，收件字號金登資二字第 0042 70號之所設定擔保債權本金最高限額180萬元之抵押權 所擔保的債權180萬元並不存在）。」。 拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 拾壹、據上論結，本件上訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民 事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 13 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 黃光進 法 官 劉家祥 以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 19 日 書記官 周秀香 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。