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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　101年度上字第6號 上訴人即附 帶被上訴人　金門縣自來水廠 法定代理人　王登緯 訴訟代理人　李志澄律師 被上訴人即 附帶上訴人　靖宇工程有限公司 法定代理人　邵清源 訴訟代理人　郭清寶律師 　　　　　　鍾靚凌律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國101年4 月13日福建金門地方法院100年度訴字第18號第一審判決各自提 起上訴、附帶上訴，本院於102年3月14日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人金門縣自來水廠給付部分，及該部分假執行 之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人靖宇工程有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 附帶上訴人靖宇工程有限公司之附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，均由被上訴人靖宇工程有限公司負擔。附 帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人靖宇工程有限公司負擔。 事實及理由 壹、被上訴人即附帶上訴人靖宇工程有限公司（下稱靖宇公司） 主張： 一、靖宇公司於民國97年10月29日以新台幣（下同）1789萬5974 元標得金門縣自來水廠（下稱自來水廠）「金門田埔水庫淤 積浚渫改善工程」（下稱系爭工程）採購案，並於97年12月 10日簽訂系爭工程之採購契約（下稱系爭契約），履約期限 為開工之日起270日曆天，同年12月11日申報開工，加計自 來水廠同意展延之工期後，約定完工期限為98年10月2日。 靖宇公司已依約於98年10月2日申報竣工。嗣自來水廠以靖 宇公司初驗及複驗缺失改善逾期172天為由，扣減工程款371 萬5372元、以物價指數調整為由，扣減工程款80萬2320元， 總計扣款451萬7692元。然自來水廠所計算之逾期天數、逾 期罰款數額均非可採，以營建物價總指數來扣減工程款亦不 合理，爰依系爭承攬契約第3條約定及民法第227條之2規定 （於原審尚有主張以民法第179條為請求權之基礎，嗣於本 院已捨棄此部分之主張，見本院卷第80頁），請求自來水廠 給付工程款451萬7692元及自99年7月28日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行（ 原審訴之聲明）。 二、98年11月18日初驗時，自來水廠判定部分浚渫高程未符契約 規定，要求靖宇公司以抽高補低方式改善。然依系爭工程之 施工規範第02325章浚挖3.3.3、系爭工程設計圖一般說明15 之約定，可知庫底設計高程僅為參考，且抽泥浚渫施工法係 自來水廠所指定，則瑕疵的修補自須依原契約規範之抽高補 低方式為之，且因施工補充說明書第33點第4項已明定施工 中不得影響太湖淨水場淨水操作，第43點第5項亦規定只有 枯旱期才可以採取明挖方式，而自水來廠所稱之「圍堰方式 」、「採施工便道方式」均會影響水庫之濁度，所以本件改 善方式只有抽砂（即抽高補低）一途。然田埔水庫下方為黏 土層，無法再抽取回補，此部分經靖宇公司探勘、評估及實 際施作後，確定無法再行改善，遂於98年11月30日提出以減 價收受辦理驗收之請求，然自來水廠以有影響庫底安全之虞 為由駁回。嗣自來水廠於99年4月27日會議分析確認抽砂回 補方式效用不大，且無安全顧慮後，方於99年5月25日同意 以減價收受方式辦理驗收。茲因田埔水庫下方為花崗岩層及 黏土層，自來水廠要求以抽高補低方式達到庫底浚挖高程為 海平面上1.3公尺，無論由何人施做，皆無法達到自來水廠 要求之深度，係客觀上不能之給付，依民法第246條第1項之 規定，水庫黏土層應抽到一定深度之約定為無效，自來水廠 不得扣減初驗逾期完成改善之違約金及減價收受。退步言之 ，依99年4月27日會議結論，亦可知以抽高補低方式達到庫 底浚挖高程為海平面上1.3公尺，已屬不能修正之瑕疵，依 系爭契約第15條第11項約定，自來水廠亦無再要求靖宇公司 改善之權利，更不得扣減初驗逾期完成改善之違約金。 三、縱認水庫黏土層應抽到一定深度之約定非無效，靖宇公司應 完成初驗缺失「浚渫高程未符契約規定」之改善，然靖宇公 司已於98年11月30日提出減價收受辦理驗收之請求，則於98 年12月1日至99年4月19日（共140日）期間，為行政處理期 間，且因自來水廠未告知靖宇公司應補足何資料始得減價收 受，又未進行實質研討，依系爭契約第11條第7項第4款、第 15條第2項第2款、第7條第3項第1款第4目規定及民法第493 條規定，前開140日係自來水廠應通知未通知所造成之延宕 ，自不得計入工期而算入逾期日數。故靖宇公司僅有總驗收 缺失改正逾期32日（即99年6月22日至99年7月22日）。而依 系爭契約第17條但書約定「……但未完成履約之部分不影響 其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金 ，每日依其千分之二計算逾期違約金。」，總驗收缺失改正 逾期完成之項目僅有「㈡田埔水庫工區，兩艘抽砂船及抽砂 管請拆除運離工地」，此部分對應工程款為45萬3832元，則 本件可扣罰金額為2萬9045元（45萬3832×0.002×32≒2萬 9045元），則自來水廠尚應返還給付工程款368萬6327元（ 371萬5372-2萬9045=368萬6327)。 四、縱認自來水廠於98年12月7日已依系爭契約第15條第2項第2 款約定表示退回竣工文件之意思，則初驗缺失逾期完成改善 日期應為98年12月17日至99年4月19日共123日，以每日五千 元計算，違約金僅為61萬5000元。 五、系爭工程於98年3月至6月間，因天雨尚應延展工期26天，則 依系爭契約第15條第10項但書約定，於計算逾期完成改善之 日數時，亦應扣除此26日。 六、縱認靖宇公司確有初驗缺失改正逾期140日（即98年12月1日 至99年4月19日），惟初驗缺失改正逾期完成之項目僅有「 ㈢湖庫高程經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M」，此 部分對應工程款為「4抽砂」422萬7259元，是依系爭契約第 17條第1項但書約定，可扣罰金額為118萬3633元（422萬725 9×0.002×140＝118萬3633），加計總驗收逾期改正扣罰2 萬9045元後，總額僅為121萬2678元，則自來水廠尚應返還 靖宇公司工程款250萬2694元（即371萬0000-000萬2678=250 萬2694）。 七、系爭工程主要執行項目為抽砂及餘土載運，主要履約成本在 於抽砂裝備、載運車輛、柴油及人工費用之支出，於履約期 間營造工程物價總指數或有下跌，但案內裝備租用及人薪卻 未有下跌，甚至機具、車輛所使用之超級柴油從開工時（97 年12月11日）之每公升17.2元，漲至申報竣工時（98年10月 2日）每公升25.7元，漲幅將近五成，致使靖宇公司之成本 大增，此非締約當時所得預料。因此，審酌系爭工程營建工 程所佔比率不及1%，以營建工程物價總指數為標準扣減物調 款80萬2320元，實有悖公平，自應依民法第227條之2之情事 變更規定，變更系爭契約第5條第7項物調款之效果，即自來 水廠不得扣減上開物調款。況且，自來水公司係以估驗期間 最低營造工程物價總指數及決標當月之營造工程物價總指數 為計算標準，與系爭契約第5條第7項第1款約定以估驗當月 總指數及開標當月總指數為計算標準不符，自來水廠扣減物 調款自屬有誤。爰依系爭契約第3條請求自來水廠返還給付 上開80萬2320元。 貳、上訴人即附帶被上訴人自來水廠則抗辯稱： 一、靖宇公司自97年12月11日開工，依約應於98年10月2日完工 。而靖宇公司於98年10月2日申報竣工後，於98年11月18日 初驗結果，有浚挖深度違反設計高程之缺失，靖宇公司應於 98年11月30日前完成缺失改善，然靖宇公司迄99年4月19日 並未完成缺失改善，則靖宇公司初驗缺失改正逾期期間應自 98年12月1日起至99年4月19日止（共計140天）。又自來水 廠同意減價收受後，於99年6月9日辦理總驗收結果，仍有貨 櫃屋未拆除等缺失存在，靖宇公司應於99年6月21日前改正 完成，靖宇公司遲至99年7月22日始改正完成，則靖宇公司 總驗收缺失改正逾期期間應自99年6月22日起至99年7月22日 止（共計32天）。因此，自來水廠依約處以逾期契約價格最 高20%之違約金371萬5372元（1857萬6860元X20%=371萬5372 元）自屬有理由。又自來水廠係依約辦理物價指數調整，而 扣減靖宇公司工程款80萬2320元，亦無違法可言。故靖宇公 司訴請自來水廠返還給付前揭款項，自屬無理由，爰求為（ 原審訴之聲明）駁回靖宇公司之訴及假執行之聲請，如受不 利判決，願供擔保免為假執行。 二、靖宇公司施作系爭工程，主要係將田埔水庫淤積泥砂抽取， 而系爭工程之設計高為1.8公尺，依施工規範規定浚挖高程 容許之許可差範圍0.5公尺，即靖宇公司之庫底浚挖深度必 須在海平面上1.3公尺左右，不可抽取超深而影響庫底安全 。然靖宇公司於施作過程中，未確實做好施工品管，造成水 庫部分地區抽取超深，最深處達EL.-4.6公尺（即低於海平 面4.6公尺），影響水庫安全，所以98年11月18日初驗認為 靖宇公司有「浚挖深度違反設計高程最低容許海平面上1.3 公尺」之缺失，自來水廠遂依約請求靖宇公司於98年11月30 日前完成缺失改善，然靖宇公司並未於期限內完成改善，只 提出改正無成效及減價收受之請求，自來水廠並未同意，並 要求繼續改善。嗣自來水廠於99年4月19日召集靖宇公司、 黎明工程顧問有限公司（下稱黎明顧問公司）等相關單位進 行後續履約方案檢討會議後，經黎明顧問公司確認靖宇公司 抽沙回填確實無效果，且經靖宇公司提出壩體及邊坡穩定性 分析後，自來水廠確認水庫無安全顧慮，方於99年5月25日 同意採減價收受辦理驗收，則靖宇公司初驗缺失改正逾期期 間應自98年12月1日起至99年4月19日止（共計140天）。 三、靖宇公司主張自來水廠要求之浚挖深度，依民法第246條規 定無效云云。惟查，自來水廠係要求靖宇公司不得超抽（依 設計高程須在海平面上1.8公尺，容許之許可差為0.5公尺） ，故靖宇公司只需於抽挖時，相同地區不要超挖即可，且靖 宇公司事實上所抽取之深度，不僅已達自來水廠之要求，甚 且因超抽而過低，以致影響庫底安全，顯見靖宇公司之施作 可達到系爭工程要求之深度，實無任何不能給付之情事，靖 宇公司此主張，實顯違誤。 四、因靖宇公司超挖而須改正，其改正方式，或採抽高補低、或 採圍堰方式（將高程超低之處圍堰後抽水後，再以土方填高 ）、或採施工便道方式（以施工便道施作至高程超低之處， 再以土方填高），應由靖宇公司自行決定。本件係靖宇公司 自行選擇以抽高補低方式修補（此工法費用最省），自來水 廠並未要求靖宇公司必須以此方式修補。而靖宇公司所採之 抽高補低之修補方式，其施作方式皆在水庫中進行，並未影 響濁度，其他修補方式並非完全在水庫中進行，又豈會影響 濁度？因此，靖宇公司如認為抽高補低修補方式不可行，自 應儘快改採其他方式修補，靖宇公司卻從未提出其他修補方 式，反稱其選擇之抽高補低修補方式無效，而認此部分契約 無效，甚且認為係屬給付不能云云，尤無可採。 五、靖宇公司雖於98年11月30日提出因回補效果不佳，要求採減 價收受方式辦理，然依系爭契約第4條第1項、第15條第11項 約定及民法第493、494條規定，自來水廠對於工作瑕疵，本 得要求靖宇公司改正完成，而不選擇解除契約、減少報酬、 或自行修補，並非靖宇公司未於期限內改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，自來水廠 即應依系爭契約第4條第1項、第15條第11項規定辦理減價收 受，否則，系爭契約第15條第10項之約定，豈非完全無適用 之可能。換言之，是否採減價收受，是自來水廠之權利，而 非義務，且自來水廠是否同意辦理減價收受，尚須符合系爭 契約第4條第1項所規定「不妨礙安全及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用」之要件，是以靖宇公司自應主動 提出相關證據資料，以促使自來水廠同意減價收受，自來水 廠依約及依法並無通知靖宇公司補正減價收受資料之義務。 因此，自來水廠初始認為靖宇公司明顯浚挖高程超深，有影 響庫底安全之虞，不同意減價收受而要求靖宇公司繼續修補 ，並無不當。而靖宇公司未依約施作系爭工程以致浚挖高程 超深，改正期間又未能善盡修補責任，僅以函文主張回補效 果不佳而要求減價驗收，對於是否符合減價驗收之要件，亦 未主動提出證據資料，自來水廠未逕行同意其請求，亦無不 當。因此，靖宇公司主張「伊提出廠減價收受請求後，自來 水廠即無要求繼續改正之權利，本件係自來水廠未通知補正 資料，遲延辦理減價收受，自來水廠不可計罰逾期改善違約 金」云云，自無可採。 六、系爭工程於99年6月9日辦理總驗收時，仍有花崗石護欄、餘 土區一處土方坍塌、抽砂船、抽砂管、圍籬、貨櫃屋等未拆 除之缺失存在，自來水廠要求靖宇公司於99年6月21日前改 正完成，靖宇公司遲至99年7月22日始改正完成，99年7月28 日始完成驗收，則靖宇公司總驗收缺失改正逾期期間應自99 年6月22日起至99年7月22日止（共計32天）。 七、縱使自來水廠應再額外展延工期26天，則完工期限應為98年 10月28日，然本件初驗改正期限為98年11月30日、總驗收改 正期限為99年6月21日，均非係原訂履約期限內，則靖宇公 司主張逾期天數應扣減26日，仍與系爭契約第15條第10項之 約定不符，實非可採。 八、系爭工程係水庫淤積浚渫改善工程，其施作方式主要係挖方 、餘土運棄及處理、抽砂等，另包含其他雜項工程及相關之 品管費、管理費、利潤費及保險費，亦即整個工程皆係有關 水庫淤積浚渫改善工程。而靖宇公司係因水庫部分地區抽取 超深，以致逾期驗收仍未合格，故靖宇公司係全部工程皆未 驗收合格，而非僅「抽砂」一項驗收未合格，自來水廠以扣 減物調款後之結算總價金額1857萬6860元來計算初驗逾期違 約金，並無違誤，靖宇公司主張逾期違約金應依系爭契約第 17條但書計算云云，顯無理由。 九、縱認總驗收逾期未改善缺失「未將抽砂船拆除運離工地」， 可僅依該缺失部分之工程款計算逾期違約金，則此部分之工 程款為「壹.二.2抽泥船機械拆裝及搬運費」45萬3832元， 依此計算之逾期違約金為2萬9045元（45萬3832元×0.002× 32天＝2萬9045元），與初驗缺失逾期違約金加計，仍已逾 系爭契約價金總額百分之二十，故自來水廠僅處以逾期違約 金371萬5372元仍屬有據。 十、系爭契約第5條第7款第1項係約定以工程開標當月之臺灣地 區營造工程物價總指數與工程估驗日當月之營造工程物價總 指數相比較，而工程開標日之營造工程物價總指數為122.15 ，其後工程估驗日之營造工程物價總指數為115.42-113.19 ，跌幅為5.51﹪至8.02﹪之間，已超過契約約定之2.5﹪， 則自來水廠依約扣減工程款80萬2320元自屬有據。 十一、民法第227條之2所規定之情事變更原則，必須於「契約成 立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果，顯 失公平者」始符要件，且此係私法自治原則之例外，其要 件應嚴格認定。縱認靖宇公司所主張「本件履約成本在於 抽砂裝備、載運車輛、柴油及人工費用等支出，以及營建 工程所佔比率不及1﹪」屬實，此等情事亦係於契約成立 「前」早已存在，並為靖宇公司所已知而參與投標並簽訂 系爭契約，則於系爭契約成立「後」，根本無任何情事變 更之情事，自無適用情事變更原則之餘地。 十二、縱使自來水廠應返還扣減之逾期違約金、物調款，靖宇公 司主張利息起算日99年7月28日，亦屬無據。 十三、自來水廠從未主張靖宇公司自98年11月18日起，至同年11 月30日應處以初驗逾期改善違約金，原審判決卻自行認定 靖宇公司此期間應支付逾期違約金48萬2998元，固有違誤 之處，然自來水得依約扣抵靖宇公司初驗缺失及總驗收缺 失逾期未改善違約金371萬5372元，已如上述，靖宇公司 請求返還48萬2998元工程款自無理由，原審判決就此駁回 靖宇公司之請求，理由雖有不當，結論仍無違誤，靖宇公 司附帶上訴請求給付48萬2998元及利息云云，自屬無據。 參、原審為靖宇公司一部有理由，一部無理由之判決，自來水廠 就其敗訴部分提起上訴、靖宇公司就其敗訴部分提起附帶上 訴： 一、原判決主文： （一）自來水廠應給付靖宇公司403萬4694元及自99年7月28日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）靖宇公司其餘之訴駁回。 （三）訴訟費用由自來水廠負擔百分之九十九，其餘由靖宇公司 負擔。 （四）本判決關於靖宇公司勝訴部分，於靖宇公司以134萬元供 擔保後，得假執行。但自來水廠以403萬4694元供擔保後 ，得免假執行。 （五）靖宇公司其餘假執行之聲請駁回。 二、自來水廠之聲明： （一）上訴聲明：原判決不利自來水廠之部分廢棄。上開廢棄部 分，靖宇公司在第一審之訴駁回。 （二）對造附帶上訴之答辯聲明：駁回附帶上訴。 三、靖宇公司之聲明： （一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴 （二）附帶上訴聲明：原判決不利於靖宇公司部分廢棄。上開廢 棄部分，自來水廠應給付靖宇公司48萬2998元及自99年7 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 肆、兩造不爭執事項（見本院卷第137至140頁，為說明之便，字 句內容略有修正）。 一、兩造於97年12月10日簽訂「金門田埔水庫淤積浚渫改善工程 （即系爭工程）」採購契約書（契約內容如原審卷一第12至 46頁所示，即系爭契約），由靖宇公司以1789萬5974元之價 格為自來水廠施作系爭工程，約定履約期限為開工之日起27 0日曆天內完工，後兩造於98年8月31日簽訂契約變更書，增 加工期10日，履約期限變為280日曆天。 二、系爭工程主要係改善水庫之淤積，需進行抽泥，而抽取出來 之淤土需回填土地。依設計高程，靖宇公司浚挖深度不得低 於海平面上1.3公尺。 三、靖宇公司於97年12月11日申報開工，依照原約定工期及自來 水廠同意展延之工期，系爭工程最終之完工期限是98年10月 2日，而靖宇公司已於98年10月2日申報竣工。 四、關於完工期限之爭執，靖宇公司係主張於自來水廠已同意展 延之工期外，因98年3月至6月間之天雨因素，尚應延展工期 31日（詳細天雨的日數如原證38所示），但自來水廠只延展 5日，所以於完工期限是98年10月2日之外，尚應加計26日， 即應以98年10月28日始為契約約定之完工期限。但自來水廠 否認應再展延工期26日。 五、自來水廠於98年9月29日，同意撥付第1期估驗款403萬6787 元、第2期估驗款652萬143元，同年10月28日撥付第3期估驗 款492萬5381元，合計1548萬2311元，並扣減物調款73萬529 1元。 六、靖宇公司於98年10月2日申報竣工後，自來水廠於98年11月1 8日進行初驗，結果略以： （一）各餘土堆置區抽測收方後高程均符合。 （二）AC路面、花崗石護欄及石獅等丈量尺寸符合。 （三）湖庫高程經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設 計不符請廠商修補。 （四）花崗石護欄旁橋側邊不平整，請以砂漿修補。 （五）金沙水庫旁餘土堆置區，請廠商加鋪防塵土層。 （六）以上（三）至（五）項，限廠商於98年11月30日前改善完 成。 七、靖宇公司於98年11月30日完成上揭初驗缺失第（四）、（五 ）項之改善。 八、靖宇公司於98年11月30日發函予自來水廠，表示初驗缺失第 （三）項之回補改善效果不佳，建請自來水廠同意採減價收 受方式辦理，自來水廠同日收受該函文（詳細內容如原審卷 一第80頁所示）。 九、自來水廠針對初驗缺失第（三）項，於98年12月7日召集靖 宇公司、黎明顧問公司等相關單位進行初驗缺失之浚挖高程 改善及後續結案方式檢討會議，其會議結論為： （一）本案廠商水深測量之浚挖高程，部分範圍有明顯超深之情 形，有影響庫底安全之虞，請廠商整平至符合契約標準， 並請監造單位依約核計廠商逾期。 （二）關於廠商浚挖施作有超深之情形，請承辦部門檢討監造單 位之疏失責任。 （三）本次會議廠商提供相關水深測量圖說，現況高程已修正並 未更新，俟廠商整平庫底高程至符合契約規定，檢討後再 行召開會議（詳細內容如原審卷一第82頁所示）。 十、靖宇公司於99年3月1日寄發（99）靖宇田埔字第000000000 號函予自來水廠（函文內容如原審卷一第84頁所示）、於99 年3月12日寄發（99）靖宇田埔字第000000000號函予自來水 廠（函文內容如原審卷一第85頁所示），表示無法以抽高填 低之方式來改善初驗缺失第（三）項。 十一、自來水廠針對初驗缺失第（三）項，於99年4月19日召集 靖宇公司、黎明顧問公司等相關單位進行後續履約方案檢 討會議，其會議結論為： （一）本案後續究採減價收受、繼續請廠商修整浚挖高程或終止 契約方案辦理，因設計單位提供之數據不夠明確，請設計 單位補充相關資料，並佐證分析，後於4月27日再召開會 議研討。 （二）關於廠商浚挖施作有超深之情形，請承辦部門檢討監造單 位之疏失責任（詳細內容如原審卷一第87頁所示）。 十二、自來水廠針對初驗缺失第（三）項，於99年4月27日召集 靖宇公司、黎明顧問公司等相關單位進行後續履約方案（ 第2次）檢討會議，其會議結論為： （一）設計單位根據水庫安全評估鑽探調查資料判斷，壩基座落 於花崗岩盤上，為極佳之不透水層。 （二）設計單位說明若採抽沙繼續回補之方式，因沙的孔隙率甚 大，回補之效用不大，故不建議採繼續回補之方式。 （三）因超挖最深處距壩體仍有100M之距離，經設計單位初步判 斷，壩體之穩定安全無虞，但仍請廠商提出壩體及邊坡之 穩定性分析。 （四）經設計單位分析滲流量及判斷壩體之穩定性，且再抽沙回 補確實無效果，若廠商提出之資料經審查確認無安全顧慮 ，即採減價收受方式辦理，否則即終止契約。 （五）另廠商願為針對超挖之缺失負責，切結將履約保證金全數 轉為保固保證金，保固期為期3年（詳細內容如原審卷一 第89、89-1頁所示）。 十三、黎明顧問公司針對初驗缺失第（三）項所提出後續履約方 案之評估報告內容如原審卷一第207至210頁所示。 十四、99年5月6日靖宇公司提送水庫壩體及邊坡之穩定性分析資 料，經自來水廠於99年5月25日審查同意，及採減價收受 辦理驗收。自來水廠於99年6月9日辦理總驗收，結果略以 ： （一）花崗石護欄距離地面高小於設計尺寸5公分，及花崗石護 欄兩處不平整請改善。 （二）田埔水庫工區，兩艘抽砂船及抽砂管請拆除運離工地。 （三）金沙水庫旁餘土區，有一處土方坍塌，請改善。施工圍籬 及廠商貨櫃屋請拆除及運離工區。 （四）以上缺失，限廠商於99年6月21日前改善完成。 十五、靖宇公司於99年6月21日前完成上揭總驗收缺失第（一） 、（三）項之改善。 十六、靖宇公司於99年7月22日申報缺失改善完成【即已改善完 成上揭總驗收缺失第（二）】，自來水廠於99年7月28日 完成總驗收複驗，並完成結算，且於結算時，自靖宇公司 應得之工程款中扣減逾期違約金371萬5372元、物調款扣 減6萬7029元（加計前已扣減之物調款73萬5291元，總計 物調款扣減80萬2320元，扣減計算式如原審卷一第159頁 所示）。除本件爭執之逾期違約金371萬5372元、物調款8 0萬2320元之扣款外，靖宇公司應得之工程款，自來水廠 已如數付清。 十七、關於初驗缺失第（三）項之改善方式，自來水廠在初驗後 ，並沒有限定靖宇公司只能以抽高補低的方式來改善。 十八、自來水廠所主張物價指數調整款80萬2320元之計算方式及 金額符合系爭契約之約定，但靖宇公司抗辯依民法第227 條之2規定，自來水廠不能扣減物價調整款。 十九、系爭工程於施作期間，田埔水庫仍有蓄水。 伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第141頁，為 說明之便，字句內容略有修正）： 靖宇公司依據系爭承攬契約第3條約定及民法第227條之2規定， 請求自來水廠給付工程款451萬7692元及自99年7月28日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？ 一、自來水廠依據系爭承攬契約第15條第10款約定，以靖宇公司 缺失改善逾期172天（即初驗98年12月1日至99年4月19日共1 40日、總驗收99年6月22日至99年7月22日共32日），應罰逾 期違約金371萬5372元（即1857萬6860元×20﹪＝371萬5372 元）為由，從靖宇公司應得之工程款中扣抵371萬5372元， 是否有據？ 二、自來水廠依據系爭承攬契約第5條第7款約定，以臺灣地區營 造物價指數總指數跌幅超過2.5﹪，應扣減物價指數調整款8 0萬2320元為由，從靖宇公司應得之工程款中扣抵80萬2320 元，是否有據？靖宇公司主張依照民法第227條之2情勢變更 原則，自來水廠不可以適用系爭承攬契約第5條第7款來扣減 物價指數調整款，是否有理由？ 三、若自來水廠不能扣抵前揭工程款，而應將工程款給付予靖宇 公司，則自來水廠應自何時起負遲延給付之責任？即遲延利 息之起算日為何時起算，方屬有據？ 陸、就上開爭點，本院判斷如下： 一、爭點一「自來水廠從靖宇公司應得之工程款中扣抵371萬537 2元之缺失改善逾期違約金，是否有據？」部分： 按系爭契約第15條第10項已約定「廠商履約結果經機關初驗 或驗收有瑕疵者，機關主驗人得限期要求廠商改善，改善、 拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者 ，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍 在契約原訂履約期限內者，不在此限。」，而系爭契約第17 條第1項、第3項、第4項則約定「逾期違約金，以日為單位 ，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數（含星期 六、星期日、民俗節日、國定假日、全國性選舉日等免計工 期日），每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但 未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未 完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約 金。」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵； 其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期 違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額 之百分之二十為上限。」，經查： （一）系爭工程主要係改善水庫之淤積，需進行抽泥，而抽取出 來之淤土需回填土地，依設計高程，靖宇公司浚挖深度不 得低於海平面上1.3公尺；依照原約定工期及自來水廠同 意展延之工期，系爭工程最終之完工期限是98年10月2日 ，而靖宇公司已於98年10月2日申報竣工；靖宇公司於98 年10月2日申報竣工後，金門自來水廠於98年11月18日進 行初驗，結果略以：（一）……（二）……（三）湖庫高 程經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設計不符 請廠商修補。（四）花崗石護欄旁橋側邊不平整，請以砂 漿修補。（五）金沙水庫旁餘土堆置區，請廠商加鋪防塵 土層。（六）以上（三）至（五）項，限廠商於98年11月 30日前改善完成等事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事 項二、三、六），則依系爭契約第15條第10項之約定，靖 宇公司自有依期完成前揭初驗缺失改善之義務。 （二）而靖宇公司於98年11月30日之前僅完成上揭初驗缺失第（ 四）、（五）項之改善，並於98年11月30日發函予自來水 廠，表示初驗缺失第（三）項之回補改善效果不佳（即未 能完成改善）之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項 七、八），則依系爭採購契約書第15條第10項之約定，自 來水廠自得從98年12月1日起，依系爭契約第17條第1項約 定，計算逾期違約金。 （三）而系爭契約第15條第11項固有「廠商不於前款期限內改正 、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能 改正者，機關得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改 正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。㈡終止或解除 契約或減少契約價金。」之約定，然依上開約定內容，可 知「減價收受」，係自來水廠之權利，而非義務，亦即自 來水廠對於工作瑕疵，本得要求靖宇公司改正完成，而不 選擇解約、終止契約、自行修補或減價收受，並非靖宇公 司未於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正 次數逾二次仍未能改正者，自來水廠即有依系爭契約第15 條第11項規定辦理減價收受之義務，否則系爭契約第15條 第10項之約定，豈非完全無適用之可能。再者，參照系爭 契約第20條第1項第9款、第2項「廠商履約有初驗或驗收 不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面 通知廠商終止契約或解除契約」、「機關未依前款規定通 知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約 」之約定意旨，在自來水廠行使系爭契約第15條第11項所 賦予之「減價收受」權利之前，靖宇公司自仍應依契約規 定繼續履約（即應繼續進行瑕疵改善之工作），且仍應負 遲延完成改善之責任。是以靖宇公司雖在98年11月30日即 向自來水廠提出無法完成初驗缺失第（三）項之改正，請 求以減價收受之方式辦理（見不爭執事項八），然自來水 廠並未應允，且基於安全考量，自來水廠依然堅持上開瑕 疵應予改正（見不爭執事項九），嗣靖宇公司於99年3月1 日、99年3月12日再度表示無法改正該缺失（見不爭執事 項十），自來水廠遂於99年4月19日、99年4月27日召集監 造單位黎明顧問公司及靖宇公司進行檢討、評估，經確認 安全無虞後，自來水廠方於99年5月25日同意採取減價收 受之方式（見不爭執事項十一至十四），則自來水廠將靖 宇公司初驗缺失逾期改善之違金計算至99年4月19日止， 即與系爭契約之約定意旨相符，並無違法不當之處。 （四）靖宇公司雖主張「因田埔水庫下方為花崗岩層及黏土層， 自來水廠要求以抽高補低方式達到庫底浚挖高程為海平面 上1.3公尺，無論由何人施做，皆無法達到自來水廠要求 之深度，係客觀上不能之給付，依民法第246條第1項之規 定，水庫黏土層應抽到一定深度之約定為無效，自來水廠 不得扣減初驗逾期完成改善之違約金及減價收受。」云云 ，然：系爭工程主要係改善水庫之淤積，需進行抽泥，而 抽取出來之淤土需回填土地，依設計高程，靖宇公司浚挖 深度不得低於海平面上1.3公尺之事實，既為兩造所不爭 執（見不爭執事項二），則只要靖宇公司於施作過程中， 確實做好施工品質管制，不要抽取超深，即可依照契約約 定提出給付，自無客觀給付不能之可言，此觀靖宇公司所 提出之竣工圖（置於隨卷外放之系爭工程結算書內）所記 載之浚渫後庫底高程，僅部分浚挖後之高程低於海平面上 1. 3公尺，其餘均符合契約約定之高於海平面上1.3公尺 即明。因此，靖宇公司前揭主張並非可採。 （五）靖宇公司雖另主張「依系爭工程之施工規範、設計圖一般 說明之約定，庫底設計高程僅為參考，且抽泥浚渫施工法 係上訴人所指定，則瑕疵的修補自須依原契約規範之抽高 補低方式為之，且因施工補充說明書已明定施工中不得影 響太湖淨水廠淨水操作，且只有枯旱期才可以採取明挖方 式，而自水來廠所稱之『圍堰』、『施工便道」工法均會 影響水庫之濁度，所以本件改善方式只有抽砂（即抽高補 低）一途。然田埔水庫下方為黏土層，無法再抽取回補， 依99年4月27日會議結論，可知自來水廠要求以抽高補低 方式達到庫底浚挖高程為海平面上1. 3公尺，無論由何人 施做皆無法達成，已屬不能修正之瑕疵，為客觀上不能之 給付，依民法第246條第1項之規定，水庫黏土層應抽到一 定深度之約定為無效，依系爭契約第15條第11項約定，自 來水廠亦無再要求靖宇公司改善之權利。因此，自來水廠 不得扣減初驗逾期完成改善之違約金。」云云，然： 1、「系爭工程主要係改善水庫之淤積，需進行抽泥，而抽取出 來之淤土需回填土地。依設計高程，靖宇公司浚挖深度不得 低於海平面上1.3公尺。」、「靖宇公司浚挖深度不得低於海 平面上1.3公尺，並非客觀給付不能」等事實，均經認定在前 。而靖宇公司所舉系爭工程之施工規範第02325章浚挖3.3.3 所載「因本工程採用抽泥浚渫而非明挖浚渫，導致施工後庫 底之平整度無法達到明挖方式平整度之要求，故本工程訂定 之庫底設計高程及開挖線僅供設計量計算標準與施工時高程 序控制之參考，並不做為驗收之依據。」、系爭工程設計圖 一般說明15.所載「因本工程採用抽泥浚渫而非明挖浚渫，導 致施工後庫底之平整度無法達到明挖方式平整度之要求，故 本工程訂定之庫底設計高程及開挖線僅供設計量計算標準與 施工時高程控制之參考，並不做為驗收之依據。」、施工補 充說明書第43點第5項「若施工期間遇枯旱期，水面下降至可 直接採取明挖時，則採陸面機械開挖。」之約定內容（見隨 卷外放之系爭採購契約書），均係指靖宇公司於工程進行所 應採取之工法，與靖宇公司於工程完成後，經初驗發現有瑕 疵後，應如何修復該瑕疵之工法無關。 2、至於系爭契約之施工補充說明書第33點第4項雖有「本案施工 中，不得影響太湖淨水場淨水操作，以應淨水場正常抽取原 水操作，清浚淤泥（砂）過程中，原水抽水站濁度不得逾越 工程主辦機關要求之濁度。因此，承商應慎選施工法，避免 原水取水點濁度超過工程主辦機關要求之濁度以上，否則淨 水場若受影響，則其所有損失（含本廠營業損失）概由承商 負責。」之約定，且「系爭工程於施作期間，田埔水庫仍有 蓄水」（見不爭執事項十九），然「關於初驗缺失第（三） 項之改善方式，金門縣自來水廠在初驗後，並沒有限定靖宇 公司只能以抽高補低的方式來改善。」之事實，已為兩造所 不爭執（見不爭執事項十七），則靖宇公司因超挖而須改正 ，其改正方式，只要不違背施工補充說明書第33點第4項之約 定，本應由靖宇公司自行決定要採何種施工法來改正瑕疵。 以本件情形而言，除靖宇公司選擇之「抽高補低」工法外， 自來水廠所舉之圍堰工法（將高程超低之處圍堰後抽水後， 再以土方填高）、施工便道工法（以施工便道施作至高程超 低之處，再以土方填高），衡情亦屬可行之改善缺失方式， 且並無證據證明圍堰工法、施工便道工法會造成原水濁度超 高而影響太湖淨水場淨水操作。因此，靖宇公司在發現其所 採用之「抽高補低」改善工法未發生效用後，本應積極改採 其他工法來改正瑕疵，尚難因兩造於99年4月27日之會議結論 確認「抽沙回補（即抽高補低）之效用不大」（見不爭執事 項十二），且自來水廠事後同意採減價收受辦理，不再要求 靖宇公司繼續改善，即反推論認為本件缺失改善為客觀給付 不能，於靖宇公司提出減價收受後，自來水廠即無再要求靖 宇公司改善之權利。 3、從而，靖宇公司前揭主張，並非可採。 （六）靖宇公司雖主張「靖宇公司已於98年11月30日提出減價收 受辦理驗收之請求，則於99年12月1日至99年4月19日（共 140日）期間，為行政處理期間，且因自來水廠未告知靖 宇公司應補足何資料始得減價收受，又未進行實質研討， 依系爭契約第11條第7項第4款、第15條第2項第2款、第7 條第3項第1款第4目規定及民法第493條規定，前開140日 係自來水廠應通知未通知所造成之延宕，自不得計入工期 而算入逾期日數。縱認自來水廠於98年12月7日已依系爭 契約第15條第2項第2款約定表示退回竣工文件之意思，則 初驗缺失逾期完成改善日期應為98年12月17日至99年4月 19 日共123日。」云云，然： 1、在自來水廠行使系爭契約第15條第11項所賦予之「減價收受 」權利之前，靖宇公司仍應依契約規定繼續履約（即應繼續 進行瑕疵改善工作），且仍應負遲延完成改善責任之事實， 業經認定在前【參前述（三）】。 2、而系爭契約第11條第7項第4款係約定「廠商為配合監造單位 在工程進行中隨時進行工程施工檢驗之需要，應妥為提供必 要之設備與器材。如有不足，經監造單位通知後，廠商應立 即補足。」、第15條第2項第2款係約定「廠商提送之全部竣 工文件經機關審查後，如有退回修正者，承包商亦應於收到 通知函10日以內修正完竣再送機關審查，其有逾期者，每日 扣罰新台幣伍仟元整，並得逕自承包商應得款項中扣抵，如 逾期天數累計達60日，主辦機關得另覓廠商辦理竣工文件之 製作，所須費用自承包商應得款項或各項保證金中扣抵。如 因此延誤初驗及驗收時程，承包商應負完全責任。」、第7條 第3項第1款第4目係約定「契約履約期間，有機關應辦事項未 及時辦妥之情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要 徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應於事故發生當日（ 含）起五日內以書面向機關報備，待事故原因消滅後十五日 內，廠商應檢具事證、施工網圖、理由，以書面向機關申請 展延工期。機關得審酌其情形後，以書面答覆廠商可延長日 數。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以 一日計。」；民法第493條則規定「工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項 規定，不適用之。」，且本件兩造並無爭執「修補所需費用 過鉅」，顯然由上開約定及規定內容，均無法導出「自來水 廠接獲靖宇公司減價收受之主張後，即應進入減價收受之作 業程序，靖宇公司已無繼續完成初驗缺失改善之義務，自來 水廠不得再要求靖宇公司改正初驗缺失」、或「自來水廠有 義務在決定減價收受前，告知及命靖宇公司提供減價收受所 須資料」、或「在靖宇公司提出減價收受後，自來水廠決定 減價收受前之期間為行政作業期間，不得計算逾期完成初驗 缺失改善違約金」之結論，自無法據以推翻本院所為前揭1之 認定。 3、此外，綜觀系爭契約全部約定內容，除無「自來水廠接獲靖 宇公司減價收受之主張後，即應進入減價收受之作業程序， 靖宇公司已無繼續完成初驗缺失改善之義務，自來水廠不得 再要求靖宇公司改正初驗缺失」之約定，亦無「自來水廠有 義務在決定減價收受前，告知及命靖宇公司提供減價收受所 須資料」之約定，更無「在靖宇公司提出減價收受後，自來 水廠決定減價收受前之期間為行政作業期間，不得計算逾期 完成初驗缺失改善違約金」之約定。因此，靖宇公司前揭主 張，確實無契約及法律上之依據，自不足採。 （七）靖宇公司雖主張「系爭工程於98年3月至6月間，因天雨尚 應延展工期26天，則依系爭契約第15條第10項但書約定， 於計算逾期完成改善之日數時，亦應扣除此26日。」云云 ，然：縱使自來水廠應再額外展延工期26天，則完工期限 應自原約定之98年10月2日（見不爭執事項三），延至98 年10月28日，惟本件初驗改正期限為98年11月30日、總驗 收改正期限為99年6月21日，均非在靖宇公司所稱之原訂 履約期限（即98年10月28日）內，則靖宇公司主張逾期改 善天數應扣減26日，實與系爭採購契約書第15條第10 項 之約定不符，自不足採。 （八）自來水廠計算靖宇公司初驗缺失逾期改善之期間為99年12 月1日至99年4月19日止（即140日），於法有據之事實【 參前述（一）至（三）】，業經認定在前。雖靖宇公司逾 期完成之初驗缺失內容僅為「湖庫高程經水深測量，低於 設計最低容許高程1.3M，與設計不符請廠商修補。」一項 ，然審酌系爭工程係水庫淤積浚渫改善工程，主要係改善 水庫之淤積，故其施作方式主要係挖方、餘土運棄及處理 、抽砂等，另包含其他雜項工程及相關之品管費、管理費 、利潤費及保險費（參見隨卷外放系爭採購契約書內之詳 細價目表）。而系爭契約限制靖宇公司浚挖深度不得低於 海平面上1.3公尺（見不爭執事項二），目的在確保湖庫 壩體之穩定安全無虞，自不待言（另參見不爭執事項九、 十二所列會議紀錄內容亦明）。因此，「湖庫高程經水深 測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設計不符請廠商修 補。」之初驗缺失（三），已經造成整個湖庫因系爭工程 施作之結果，而產生安全上之疑慮，故其所影響的是整個 工程的妥當性，是整個工程結果無法為安全無虞之使用， 而不是只有部分工作項目受到影響，換言之，「湖庫高程 經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設計不符請 廠商修補。」之缺失，已經影響到系爭工程其他已完成工 項內容之使用，則於計算初驗逾期改善違約金時，自應適 用系爭契約第17條第1項本文之約定「按逾期日數，每日 依契約價金總額千分之二計算逾期違約金」，而無適用同 條項但書「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使 用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之 二計算逾期違約金。」之餘地。從而，以自來水廠扣減物 調款後之結算總價金額1857萬6860元為計算（系爭工程結 算工程款為1937萬9180元，扣除物調款80萬2320元後為18 57萬6860元，參見隨卷外放之系爭工程結算書），初驗逾 期改善違約金本為520萬1520元（即140日×結算總價1857 萬6860元×0.002＝520萬1520元），因已逾契約價金總額 百分之二十之違約金上限371萬5372元（1857萬6860元×0 .2＝371萬5372元），自僅能以371萬5372元為計算。是以 ，靖宇公司主張「初驗缺失改正逾期完成之項目僅有『湖 庫高程經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M』，此部 分對應工程款為『4抽砂』422萬7259元，依系爭契約第17 條第1項但書約定，自來水廠僅能扣逾期違約金118萬3633 元。」云云，並非可採。 （九）經自來水廠於99年5月25日同意採減價收受辦理驗收後， 自來水廠於99年6月9日辦理總驗收，結果略以：（一）花 崗石護欄距離地面高小於設計尺寸5公分，及花崗石護欄 兩處不平整請改善。（二）田埔水庫工區，兩艘抽砂船及 抽砂管請拆除運離工地。（三）金沙水庫旁餘土區，有一 處土方坍塌，請改善。施工圍籬及廠商貨櫃屋請拆除及運 離工區。（四）以上缺失，限廠商於99年6月21日前改善 完成；靖宇公司於99年6月21日前完成上揭總驗收缺失第 （一）、（三）項之改善；靖宇公司於99年7月22日申報 缺失改善完成【即已改善完成上揭總驗收缺失（二）】， 自來水廠於99年7月28日完成總驗收複驗等事實，為兩造 所不爭執（見不爭執事項十四至十六），則依系爭契約第 15條第10項、第17條之約定，自來水廠自得針對靖宇公司 逾期完成「（二）田埔水庫工區，兩艘抽砂船及抽砂管請 拆除運離工地。」之缺失改善，從99年6月22日起至99 年 7月22日止（共31日，兩造均誤算為32日）計算逾期違約 金。而按「（二）田埔水庫工區，兩艘抽砂船及抽砂管請 拆除運離工地。」之缺失，並不影響於系爭工程其他已完 成部分之使用，則依系爭契約第17條第1項但書之約定， 即應按未完成履約部分之契約價金來計算逾期違約金。是 以參照系爭工程之詳細價目表（置於隨卷外放之系爭採購 契約書內），「（二）田埔水庫工區，兩艘抽砂船及抽砂 管請拆除運離工地。」缺失，相對應之工程款應為「壹. 二.2抽泥船機械拆裝及搬運費」45萬3832元，依此計算之 總驗收部分之逾期違約金為2萬8138元（45萬3832元×0.0 02×31天＝2萬8138元，兩造均誤算為2萬9045元）。 （十）綜合前揭所述，自來水廠本得處以靖宇公司初驗逾期違約 金371萬5372元、總驗收逾期違約金2萬8138元，然因總合 已超過系爭契約價金總額百分之二十（即371萬5372元） ，故自來水廠僅處以逾期違約金371萬5372元，並從靖宇 公司應得之工程款中予以扣抵，核與系爭契約之約定相符 ，自屬有據。 二、爭點二「自來水廠從靖宇公司應得之工程款中扣抵80萬2320 元之物價指數調整款，是否有據？」部分： 按系爭契約第5條第7項第1款已約定「本契約工程進行期間 ，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月 之行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數，以其總 指數（以下簡稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數與 開標當月總指數之漲跌幅在2.5﹪以下者不予調整，漲跌幅 超過2.5﹪者，就漲跌幅超過2.5﹪部分於估驗完成後計算調 整。」，經查： （一）系爭工程開標日（即決標日為97年10月29日，參見隨卷外 放系爭採購契約書內之開標決標紀錄）當月營造工程物價 總指數為122.15，其後工程估驗日（參見原審卷一第159 頁「營建物價指數增減率超過2.5﹪工程費用明細表」內 所載日期）當月之營造工程物價總指數為115.42-113.19 ，跌幅約為5.51﹪-8.02﹪，已超過契約約定之2.5﹪之事 實，有「營造工程物價指數總指數銜接表」、「營建物價 指數增減率超過2.5﹪工程費用明細表」（見原審卷一第1 59、163頁），且「自來水廠所主張物價指數調整款80萬2 320元之計算方式及金額符合系爭契約之約定」之事實， 亦為兩造所不爭執（見不爭執事項十八。另詳細金額算法 ，參見前揭由靖宇公司製作提出之「營建物價指數增減率 超過2.5﹪工程費用明細表」），則自來水廠依系爭契約 第5條第7項第1款之約定，扣減物價指數調整款80萬2320 元，並從靖宇公司應得之工程款中予以扣抵，自屬有據。 （二）至於卷附由靖宇公司製作提出之「營建物價指數增減率超 過2.5﹪工程費用明細表」上（此為兩造所不爭執，見本 院卷第85頁，原審卷一第159頁），雖使用「估驗期間最 低總指數」之用語，然經比對前揭「營造工程物價指數總 指數銜接表」之內容，可知「營建物價指數增減率超過2. 5﹪工程費用明細表」之「估驗期間最低總指數」一欄所 記載之指數內容，均係「工程估驗日當月之營造工程物價 總指數」，亦即「營建物價指數增減率超過2.5﹪工程費 用明細表」所採取之計算方式（即兩造所採之計算方式） ，確實與系爭契約第5條第7項第1款之相符（即以系爭工 程開標當月營造工程物價總指數與工程估驗日當月之營造 工程物價總指數為比較），故靖宇公司主張「自來水公司 係以估驗期間最低營造工程物價指數及決標當日之營造工 程物價指數為計算標準，與系爭契約第5條第7項第1款約 定以估驗當月總指數及開標當月總指數為計算標準不符， 自來水廠扣減物調款自屬有誤。」云云，自非可採。 （三）靖宇公司雖主張「系爭工程主要執行項目為抽砂及餘土載 運，主要履約成本在於抽砂裝備、載運車輛、柴油及人工 費用之支出，於履約期間營造工程物價總指數或有下跌， 但案內裝備租用及人薪卻未有下跌，甚至機具、車輛所使 用之超級柴油從開工時（97年12月11日）之每公升17.2元 ，漲至申報竣工時（98年10月2日）每公升25.7元，漲幅 將近五成，致使靖宇公司之成本大增，此非締約當時所得 預料。因此，審酌系爭工程營建工程所佔比率不及1%，以 營建工程物價總指數為標準扣減物調款80萬2320元，實有 悖公平，自應依民法第227條之2之情事變更規定，變更系 爭契約第5條第7款物調款之效果，即自來水廠不得扣減上 開物調款。」云云，然： 1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文。惟情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發 生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可 預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情 事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評 估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量 ，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生， 再依據情事變更原則，請求增加給付。 2、以本件情形而言，靖宇公司於投標前既已領得工程圖說及工 程標單，對於系爭工程之工作內容及所需材料成本，於投標 之際，當已知之甚詳，即其所主張「本件履約成本主要在於 抽砂裝備、載運車輛、柴油及人工費用等支出，營建工程成 本所佔比率不及1﹪。」等情，縱然屬實，亦屬系爭契約成立 「前」即已存在，並為靖宇公司所知悉之事實，則靖宇公司 在專業核估成本及考量物價價格波動風險下，既仍願意參與 投標，且於得標後，再與自來水廠達成系爭契約第5條第7項 第1款之約定內容，合意採取以「臺灣地區營造工程物價指數 總指數」作為物價調整之標準，而不採與「抽砂裝備、載運 車輛、柴油及人工費用」等事項較有相關之其他物價指數作 為物價調整之標準，足認兩造於締約時即已預見往後工程進 行期間，與系爭工程有關之物價（包含營建工程、抽砂裝備 、載運車輛、柴油、人工等費用）將有所波動，並同意於物 價變動時，概依「臺灣地區營造工程物價指數總指數」作為 物價調整之標準，而不採與「抽砂裝備、載運車輛、柴油及 人工費用」等事項較有相關之其他物價指數作為物價調整之 標準，是雙方依法即應受該約定之拘束，不得於事後再以原 所預料之部分情事（即抽砂裝備、載運車輛、柴油、人工等 個別項目的物價變動）實際發生，再依據情事變更原則，主 張「以『臺灣地區營造工程物價指數總指數』作為物價調整 標準為不合理，應依情事變更原則，排除系爭契約第5條第7 項第1款約定之適用」云云。 3、換言之，於兩造簽訂系爭契約後，靖宇公司縱因所稱「抽砂 裝備、載運車輛、柴油及人工費用」物價變動而受有相當影 響，然上開物價波動係靖宇公司在投標前早已考量，且願意 承受以「臺灣地區營造工程物價指數總指數作為物價調整標 準」之風險範圍，而自來水公司所扣減「跌幅超過臺灣地區 營造工程物價指數總指數2.5﹪之物價調整款」，亦係兩造所 預期並合意之物價調整內容，則本件自無民法第227條之2所 稱「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者」之情形，自不容靖宇公司片面主張與系爭 工程有關之部分物價（如油料、人工費用）上漲，而認本件 應依民法第227條之2規定，排除系爭契約第5條第7項第1款約 定之適用。 4、從而，靖宇公司前揭主張，於法未合，難認有據。 三、自來水廠從靖宇公司應得之工程款中扣抵371萬5372元之缺 失改善逾期違約金、從靖宇公司應得之工程款中扣抵80萬23 20元之物價指數調整款，均屬有據之事實，既經認定在前， 則關於爭點三「若自來水廠不能扣抵前揭工程款，而應將工 程款給付予靖宇公司，則自來水廠應自何時起負遲延給付之 責任？即遲延利息之起算日為何時起算，方屬有據？」，自 無再予審究之必要，併此敘明。 柒、綜上所述，自來水廠從靖宇公司應得之工程款中扣抵371萬5 372元之初驗及總驗收缺失改善逾期違約金、從靖宇公司應 得之工程款中扣抵80萬2320元之物價指數調整款（合計為45 1萬7692元），於法既屬有據，則靖宇公司依據系爭承攬契 約第3條約定及民法第227條之2規定，請求自來水廠返還給 付前揭工程款451萬7692元及自99年7月28日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，即均屬無理由，均無從准許。 從而，原審判命自來水廠給付，並為假執行之宣告，自有未 洽，自來水廠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示 。至於原審駁回靖宇公司請求之部分，理由雖有不當，但結 論並無二致，靖宇公司附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決 不當，求予廢棄，仍為無理由，應駁回其附帶上訴。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 玖、據上論結，本件自來水廠上訴為有理由、靖宇公司附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 黃光進 法 官 劉家祥 以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 書記官 劉芷含 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。