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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　101年度建上字第7號 上訴人即附 帶被上訴人　戴克地 訴訟代理人　陳憲鑑律師 被上訴人即 附帶上訴人　李宏元 訴訟代理人　陳達成律師 上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國101年8月21 日福建金門地方法院99年度訴字第36號第一審判決各自提起上訴 及附帶上訴，本院於102年6月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人戴克地給付超過新臺幣壹拾參萬捌仟壹佰玖 拾柒元及自民國九十九年七月十三日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判（追加起訴之部分除外）均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人李宏元在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。 上訴人戴克地其餘上訴駁回。 附帶上訴人李宏元之附帶上訴駁回。 第一審（追加起訴之部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人戴 克地負擔百分之六，餘由被上訴人李宏元負擔。附帶上訴訴訟費 用，由附帶上訴人李宏元負擔。 事實及理由 壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，均不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件附帶上訴人李宏 元於原審係以「兩造於民國96年7月9日簽訂合約（下稱系爭 契約），由伊承攬戴克地之金門縣金城鎮小西門農舍（興建 後之門牌號為金門縣金城鎮小西門58號，下稱系爭房屋）興 建工程。今系爭房屋已興建完成，然戴克地尚有下列工程款 未付：（一）依施作面積（即含斜屋頂面積在內）計算之工 程款總額新臺幣（下同）117萬830元。（二）系爭房屋外牆 增加雕花及材質變更為GRC所增加之材料及施作費用65萬元 。（三）系爭房屋室內磁磚材質變更所增加之材料及施作費 用34萬8735元。爰依兩造間之契約及協議，訴請戴克地給付 上開款項。」，嗣於本院審理時，依然為前揭相同內容之主 張，惟關於「斜屋頂、GRC以及增加雕花」部分，增加以民 法第179條規定為請求權基礎（擇一勝訴判決），核其請求 之基礎事實同一，依上開規定，不待戴克地之同意，均應予 准許。 貳、被上訴人即附帶上訴人李宏元（下稱李宏元）主張： 一、兩造於96年7月9日簽訂系爭契約，由李宏元承攬戴克地之系 爭房屋興建工程。而系爭契約第4條約定「工程單價：每平 方公尺（含材料、工資）以1萬3500元計算」、第5條約定「 工程總價：工程總價約600萬元整，如有超出工程總價由甲 方（即戴克地）支出」、第3條約定「工程範圍：依設計圖 施工，若有增加部分，則由甲方全額補貼」。今系爭房屋已 興建完成，然戴克地尚有下列工程款未付： （一）系爭房屋包含斜屋頂在內，總共之施作面積為522.58平方 公尺，以每平方公尺1萬3500元計算，工程款應為705萬48 30元，就超逾600萬元之105萬4830元部分，戴克地應依系 爭契約第5條之約定給付予李宏元。茲扣除施工過程中， 原應由李宏元負擔，卻由戴克地購買付款之建材費用35萬 元後，戴克地應給付李宏元之工程款總額即為670萬4830 元，惟迄今戴克地僅支付李宏元553萬4000元，尚有117萬 830元未付。 （二）系爭契約原約定建物外牆之材質為洗石子，然戴克地要求 變更為以GRC材質施作，李宏元已依戴克地之要求，施作 完畢，則依系爭契約第3條之約定，戴克地自應給付因變 更材質所增加之材料及施作費用65萬元。 （三）系爭契約原約定「室內地磚為小尺寸之全磁化磁磚、樓梯 地板為石英磚」，然戴克地要求變更為「室內增貼壁磚、 室內地板變為大尺寸更高級之全磁化磁磚、樓梯地板變更 為大理石」，李宏元已依要求施作完畢，則依系爭契約第 3條之約定，戴克地自應給付因變更材質所增加之材料費 及施作費用34萬8735元。 （四）爰依兩造間之契約及協議，訴請（原審訴之聲明）戴克地 給付216萬9565元及自99年7月13日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 【關於李宏元於原審追加起訴之「興建系爭房屋廚房材料費用8 萬4000元及其利息」之部分，經原審駁回李宏元之追加起訴後， 未據李宏元聲明不服，已告確定，就此部分不再予贅述，併此敘 明。】 二、計算系爭房屋之工程款，應加計斜屋頂面積，所以總面積為 522.58平方公尺，以每平方公尺1萬3500元計算，總工程款 應為705萬4830元： （一）依系爭契約第3、4、5條之約定，可知兩造係約定以契約 所附之設計圖為施工，並約定以每平方公尺1萬3500元計 算工程總價，初步估算之工程總價約為600萬元，超出部 分及增加設計圖以外之施作，均應由戴克地全額給付，亦 即兩造係約定根據實作面積計價，而非以定額600萬元為 計價。另依系爭契約第3條約定應依設計圖施工，而斜屋 頂本即標明於設計圖中，並就其面積特予載明，是依雙方 之約定，斜屋頂本即為應計價之範圍。況系爭建物在地政 機關雖登記為3層樓之建物，惟事實上該建物不折不扣為4 層樓房子，蓋依系爭契約第7條第3、4、5、6項約定，支 付工程款係按1樓「頂」灌漿完成給付60萬元，2樓「頂」 灌漿完成給付60萬元，3樓「頂」灌漿完成給付60萬元及4 樓「頂」灌漿完成給付60萬元，明明白白顯示每一樓層皆 為應個別計價的單位，而系爭合約既已顯示4樓「頂」灌 漿完成時，應與1至3樓層完成時同樣支付粗胚工程款，何 以該樓層事後又稱不應計價？此實非當事人之真意。甚且 ，第4層樓之斜屋頂施工本即較一般平面樓頂為困難，而 灌漿後表面貼琉璃瓦，該琉璃瓦之材料費又比一般磁磚或 水泥粉刷高出數倍，何以斜屋頂不用計價？施工者難道願 意賠錢施工？此「不應予以計價」之說詞乃工程界之笑話 ，沒人能信！只有無營造工程經驗的建築師會說出此違反 建築工程慣例之說詞。故本件斜屋頂面積126.57平方公尺 部分自應予以計價，合計170萬8695元。只是兩造於議價 時，戴克地就此雖未爭執，然一再表示希望總價款能壓低 在600萬元左右，李宏元於其時方勉強表示願依每平方公 尺1萬3500元單價的三分之二（即9000元）計算此斜屋頂 面積之施工費用，惟戴克地於其時不置可否，僅曰「我不 會讓你吃虧的」，雙方才有折衷協議，暫以「約600萬元 」訂約，僅加註若有超出工程總價時仍應由戴克地支付的 折衷條款而已，是依系爭工程合約書第3條及第5條前段「 約」字與後段之文字記載可知，兩造本即認知系爭工程總 價一定會超過600萬元，如今戴克地卻又反悔，出爾反爾 ，無誠信可言。 （二）從建物之結構言之，斜屋頂屬於具獨立空間之閣樓形式， 另由斜屋頂設有窗戶及樓梯，地面鋪有地磚，牆壁需為粉 刷，並設有橫式白鐵水槽，屋頂並需鋪設文化瓦等情事觀 之，其施作自具有獨立之經濟價值，是由結構及效用層次 討論之，斜屋頂部分亦應予計價。 （三）一般施工慣例，斜屋頂部分當然應該予以計價，否則誰願 意施作。蓋斜屋頂之施作本身施工費用即遠高於一般平面 屋頂，此為公眾週知之事實。況且，金門地區建築獨棟房 舍，就斜屋頂覆蓋琉璃瓦或文化瓦的部分，皆有另行計價 或加價之慣例，本件亦然。 三、系爭外牆增加雕花、原約定一般雕花變更為人像雕花、外牆 窗框窗緣及上開雕花由原約定洗石子材質變更為GRC材質， 應增加給付材料費及施作費65萬元： （一）所謂GRC材質，係指「在使用玻璃纖維部位，表面上再噴 上一層石頭漆」之謂，此部分在系爭建築的所有「窗框」 、「屋椽」等部位皆可得見，惟依原設計圖，該部分原僅 須使用「洗石子」材質即可，故可知此應加以另行計價部 分並未於原設計圖中呈現出來，應有重新核計之必要。 （二）系爭房屋設計圖完成後雖未有變更設計，惟事實上卻有變 更，即「原未有雕花部分增加雕花」以及「原普通雕花部 份變更為人像雕花」之事實；而該變更及增加的雕花，以 及屋椽、窗框部分「全部」皆已變更為GRC材質施作，此 從比對原設計圖與完工後之系爭房屋即可得知。而依常情 判斷，施工者若未得到業主願意加價的承諾，怎會多花材 料錢、施作費，去為原無設計雕花部分增加雕花或變更複 雜的人像雕花？以及將原本設計洗石子工程之部分變更為 價錢較高的GRC材質？是可證兩造就此部分當然有加價65 萬元計算之協議存在，不能以原設計圖無此變更之記載或 戴克地事後之否認，而否定此變更及增加之事實存在。 四、系爭房屋之室內增貼壁磚、室內地板由原約定之全磁化磁磚 變更為更高級及大尺寸之磁磚、室內樓梯地板由原約定之石 英磚變更為大理石，以致增加材料費及施工費用34萬8735元 ： （一）小塊磁磚比較起大塊面積磁磚的施工費用本即較低廉，而 戴克地自行購買了比原約定20x20cm、40x40cm、20x25cm 更大的磁磚60x60cm、80x80cm，施工費用自然較高，遑論 施作的面積又加大了甚多，當然應加計費用。 （二）一般20x20cm大小的地磚或壁磚，一般工人一天只能施作8 坪-10坪，而大尺寸面積的磁磚，以及樓梯部分改變為大 理石材質比較難施作。因此，李宏元主張依鑑定報告內容 請求增加給付34萬8735元施工費用仍屬偏低，並無過高不 合理之處。 五、不計戴克地自行購買材料之支出，戴克地實際支付之工程款 僅為553萬4000元： 李宏元只收到戴克地給付之553萬4000元，戴克地以其自行 製作、註記、提出之明細表、存摺、發票，主張已支付577 萬元工程款，自不足採。否認收到戴克地所提上證1號項目 名稱三之5、6、10、11所示之58萬元。 六、戴克地自行購買支付之材料等費用，兩造已約定用35萬元為 計算： （一）關於戴克地所主張之（一）室內磁磚、地磚、壁磚。（二 ）衛浴設備、（四）GRC材料費、（五）陽台大理石、（ 六）外壁文化石等材料，都是戴克地買的沒錯，實際金額 不清楚，但不管戴克地花費多少錢購買磁磚等建材，只能 折抵李宏元本來即應負擔的中等材質的磁磚及壁磚，否則 若戴克地購買了價值數百萬材質的花崗石地磚及壁磚，難 道都要李宏元予以接受、負擔？所以，兩造已協議用35萬 元來計價，亦即該部分材料費只能由李宏元可得請求之工 程款內扣除35萬元。 （二）上開35萬元係依據原設計圖說的建材使用範圍與其材質所 計算出來，並經兩造確認過應予扣除的工程款部分，李宏 元不可能承擔超出原約定使用之建材費，否則若戴克地購 置「黃金打造之馬桶」，難道也要李宏元負擔？是以戴克 地主張應以全部金額扣款，自不足採。 七、逾期完工26天不可歸責於李宏元，戴克地不得請求違約金： （一）因戴克地要求變更原設計及使用契約以外材料，且均需從 大陸進口材料，以致工期因待料而遲延，則系爭房屋所需 之完工時間，自應較原約定之期間為長，無從再依原契約 所定期間計算工期。況本件係因戴克地提供材料遲延以致 造成延期完工，自非可歸責於李宏元之事由。 （二）再者，戴克地於工程進行中，本應依約支付款項予李宏元 ，惟因戴克地多次表示其資金不足，故就工程款之支付乃 多有拖欠情事，則戴克地既有遲延付款之情事，李宏元對 後續工程之施作，自得主張同時履行抗辯以排除遲延責任 之適用。 （三）民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時不為 保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，本件情 形，系爭建案於交屋時，戴克地並未為遲延給付之主張及 保留，甚且於李宏元寄發存證信函要求給付剩餘工程款時 ，亦未曾提及遲延完工一事，則依上開規定，戴克地自不 得再向李宏元主張給付遲延之債務不履行責任。 （四）系爭契約第10條所稱之違約金係屬損害賠償額預定性違約 金，如認李宏元確應計罰逾期違約金者，戴克地請求之違 約金之數額亦有過高之疑義，爰依民法第252條規定，請 求酌減其數額。 參、上訴人即附帶被上訴人戴克地（下稱戴克地）則抗辯稱： 一、系爭契約約定工程總價約600萬元，並明定由李宏元統包施 工，即材料、工資均在統包之總價內。而關於系爭房屋之工 程價款，兩造係約定依建物興建之面積計算，此與一般工程 慣例相符，李宏元主張應加計斜屋頂面積顯與兩造約定及工 程慣例不符。而系爭房屋總面積為344.54平方公尺，附屬建 物陽台面積為51.47平方公尺，合計為396.01平方公尺，依 契約第4條所定工程單價每平方公尺1萬3500元計算，工程總 價僅為534萬6135元。又本件工程之材料原應由李宏元提供 ，但於工程進行中由戴克地自行購買支出之磁磚、衛浴等材 料費用共計70餘萬元，自應由李宏元所得請求之工程款中扣 除，且戴克地不可能答應僅以35萬元為折底之標準。至於李 宏元主張之洗石子材質變更為GRC材質施作之部分，毫無憑 據，自非可採。另戴克地雖有要求變更磁磚之材質，然磁磚 材料費用係由戴克地支出，且李宏元主張之施工費用34萬87 35元顯不符常理，自非可採。況且，戴克地實際已支付李宏 元785萬元，已超出李宏元所得請求之工程款。此外，李宏 元逾期完工26天，應計違約金15萬6000元，戴克地亦得主張 抵銷。因此，李宏元之請求均無理由，爰求為（原審答辯聲 明）：駁回李宏元之訴及假執行之聲請，如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 二、計算系爭房屋之工程款，不應加計斜屋頂面積，所以總面積 依照鑑定結果應為418.95平方公尺，以每平方公尺1萬3500 元計算，總工程款應為565萬5825元： （一）系爭契約第3條約定應依設計圖施工，若有增加部分，則 由戴克地全額負擔；第4條約定，每平方公尺（含材料、 工資）以1萬3500元計算，工程總價款約600萬元，如有超 出工程總價款由戴克地支出。既然李宏元依約定應依照設 計圖施工，而系爭房屋之原始設計圖興建面積為387.29平 方公尺，建築完畢後經地政局在建物謄本登記之面積為39 6.01平方公尺，可見李宏元興建系爭房屋之大小係依設計 圖設計面積施工而成，本應依照建物登記面積計算系爭房 屋興建價格，方有公信力，亦符一般慣例。縱經兩造同意 送請鑑定之結果，系爭房屋面積為418.95平方公尺（不計 「斜屋頂面積」），依合約第4條所定工程單價每平方公 尺以1萬3500元計算，工程總價亦僅為565萬5825元，此尚 與系爭契約第5條約定工程總價約600萬元接近，戴克地就 此不爭執。因此，如依李宏元主張應加計「斜屋頂面積」 來計算總工程費，則總工程費用為705萬4830元，與系爭 契約所約定建築經費約600萬元差距達100多萬元，超出一 般人之認知，足見李宏元主張之不可採信。 （二）若李宏元認為應以加計斜屋頂面積在內之總面積來計算工 程款，即應以705萬4830元作為承攬總價金，則其於簽約 時自應將工程總價核算為705萬4830元，並明載於系爭契 約方屬合理。兩造既然約定工程總價約為600萬元，李宏 元解釋為最低600萬元，顯曲解契約文義。再以李宏元係 承攬房屋營造建築專業者，應有能力核算系爭房屋之建築 經費，兩造既然約定工程總價為600萬元，足見兩造約定 以總工程價600萬元建築系爭房屋，李宏元認應加計斜屋 頂面積計算總價金額為705萬4830元，應違反本件係先請 張元駿建築師設計建築圖，再由李宏元依設計圖核算建築 經費600萬元，並同意與戴克地訂約之目的。且張元駿、 林平昇建築師均證稱80年代法律改變之後，地政局改依竣 工圖面積登記為建屋面積，斜屋頂面積依工程慣例亦不計 入工程單價，足見李宏元主張「應加計斜屋頂面積、兩造 約定採計斜屋頂面積」云云，均不可採信。 三、系爭房屋外牆雕花之數量、造型均無變更，且外牆窗框窗緣 及雕花之材質亦無變更GRC材質，李宏元無主張增加給付材 料費及施作費之理： （一）系爭小西門農舍建案之外牆並沒有增加雕花。並沒有原約 定一般雕花變更為人像雕花。並沒有外牆窗框窗緣及上開 雕花由原約定洗石子材質變更為GRC材質，原約定材質就 是GRC材質。戴克地也不懂雕花、GRC材質，不可能要求將 原約定的雕花改為人像雕花、將原約定的洗石子改為GRC 材質，縱然有此變更，亦屬李宏元違約自行變更契約內容 ，自不能將此等費用轉嫁予戴克地。況且，人像雕花、GR C材質原約定雕花、洗石子到底以何者之施作費用較高， 李宏元亦未舉證證明之。 （二）依原設計圖之設計，外牆雕花部分亦是GRE材質，有證人 張元駿之證詞可憑。證人張元駿所證與鑑定人即建築師林 平昇現場勘查及比對後認為「外牆增加及變更雕花因未有 施工詳圖，故究為何材料型式欠詳，然雙造未先提出加價 之異議，故變更之雕花仍應視為設計圖之合理範圍，依契 約書應無加價之理由。」。另證人張元駿亦證稱「外牆雕 花原設計即為GRC，並不是洗石子，只有線板是洗石子。 」，而外牆窗框由洗石子是變為彩礫石材質，施工方式及 材料費均比洗石子低。因此，李宏元請求外牆雕花之數量 、造型變更及外牆窗框窗緣、雕花材質變更所增加之材料 費及施作費，自無理由。 四、系爭房屋室內增貼壁磚、室內地板由原約定之全磁化磁磚變 更為更高級及大尺寸之磁磚、室內樓梯地板由原約定之石英 磚變更為大理石之材料均是戴克地支出，李宏元並無主張增 加材料費之理，而李宏元所主張增加之施工費用34萬8735元 顯然不合理： （一）系爭房屋室內增貼壁磚、室內地板由原約定之全磁化磁磚 變更為更高級及大尺寸之磁磚、室內樓梯地板由原約定之 石英磚變更為大理石之材料均是戴克地支出，李宏元並無 主張增加材料費之理。 （二）鑑定報告雖稱「室內材質部分雙方已經同意變更（詳附件 六照片9、10、11、12），原1:3粉光PVC漆改為瓷磚共核 算為409平方公尺，由戴克地購買材料部分依鑑定手冊應 予給價915元（每平方公尺），合計37萬4235元。建築物 室內變更材質所需之費用，應扣除pvc漆170元（每平方公 尺），合計2萬5500元，故經概估結果增給李宏元34萬873 5元整。」云云，但上開鑑定內容顯有矛盾及違反經驗法 則之處，甚至是計算錯誤之處，蓋材料既由戴克地購買， 為何戴克地仍應給付915元（每平方公尺）的施工費用？ 因為若是每坪施工費用915元（每平方公尺），則就算如 李宏元所主張每名工人每天施作8-10坪的範圍，則每名貼 磁磚工人的施工工資高達每天2萬4198元至3萬195元，若 以每月工作20天，則貼磁磚工人的月薪高達每月48萬3966 元至60萬3900元，顯然違反一般經驗法則，實際上貼磁磚 工人的薪資每天約在2500元至3000元之間，茲有漢謄營造 有限公司的證明函可證，故李宏元原本在起訴狀中僅僅要 求增加8萬元的施工費用，但卻在鑑定報告的引導下竟提 出34萬8735元追加施工費用，實非可採。又鑑定內容雖稱 「應扣除pvc漆170元（每平方公尺），合計2萬5500元」 ，但409平方公尺乘以170元，為6萬9530元整，並非2萬55 00元，鑑定報告的計算顯有錯誤。因此，就上開室內材質 變更的部分，鑑定結果顯有違反一般經驗法則，甚至計算 式亦充滿疑惑，應不予採納。故戴克地認為室內材質變更 的施工費用至多不超過5萬元整，蓋409平方公尺換算約為 123.7坪，若以一名工人每天施工做8坪至10坪，則約須13 天至16天，若以貼磁磚工人之工資每天3000元計算，所增 加的施工費用在3萬9000元至4萬8000元，應不超過總額5 萬元，所以李宏元在起訴狀中才僅請求8萬元的施工費， 但是看到鑑定報告錯誤的計算，竟追加為34萬8735元，實 與事實不符，其所請求無理由，應不予准許。 五、不計戴克地自行購買材料之支出，戴克地已實際支付工程款 577萬元予李宏元： （一）李宏元於97年2月5日已收受425萬元，李宏元已簽字於合 約書，並經其承認。 （二）李宏元要求戴克地開票支付建材費用之部分（戴克地開票 支付李宏元工程合約之建材費用工程款)，其時間均於97 年5月31日之後，如上證1號所示7紙票據，共94萬元。 （三）支付李宏元現金部分，如上證1號項目名稱三之5、6、10 、11所示，計58萬元。 （四）綜上所述，戴克地已支付李宏元工程款現金部分計有577 萬元。 六、為興建系爭房屋，戴克地自行購買支付（一）57萬720元的 室內磁磚、地磚、壁磚。（二）衛浴設備16萬7280元。（三 ）上開（一）、（二）之運費6萬3800元。（四）GRC材料費 30萬元。（五）陽台大理石4萬7040元。（六）外壁文化石4 萬6080元。（七）磁磚工人工錢4萬8000元，且上開款項依 約應由李宏元負擔，應由李宏元所得請求之工程款中扣除： 本件係為總價承攬，約定總價為600萬元，屬包工包料之工 程，上開費用係由定作人戴克地自行支出，當屬承攬價金給 付之一部，自應由承攬人李宏元所得請求之工程款中扣除。 七、李宏元逾期完工26天，應計違約金15萬6000元，並以此金額 與李宏元所得請求之工程款抵銷： 系爭契約第8條約定「工程期限：報准開工後一年內完成， 自交屋起係保固一年。」、第10條約定「如乙方未能在規定 之期限完工，則每逾壹日，應罰本工程契約總價之千分之一 。」，系爭契約第10條係屬懲罰性違約金。系爭工程申報開 工日期為96年7月12日，李宏元應於1年內即97年7月11日前 完工，但李宏元完竣日為97年8月6日，已逾工程期限26日， 導致戴克地無法如期使用房子而受有損害，則依合約書第10 條約定，應按逾期完工一日，依系爭契約所載工程總價600 萬元之千分之一即6000元計算違約金，是以李宏元應計罰違 約金15萬6000元。而兩造契約既已明訂逾期完工應支付違約 金，且千分之一之逾期違約金亦為一般工程實務所慣用，故 應無過高之情。況違約金15萬6000僅為總價額600萬元之2.6 %，相對於一年之施工期間，李宏元逾期26天，乃一年期間 （以365天計）之7.1%，兩者相較之下並無不合理之處。李 宏元主張違約金過高應予酌減云云，並非有理。退步言之， 縱依原審法院之邏輯，認以按總工程款每日千分之零點二計 算，逾期26日之逾期違約金亦應為3萬1200元（1200x26=312 00）作為，而非原審法院所述之1萬2000元。 八、李宏元已自承收受戴克地所給付之工程款553萬4000元，且 亦承認原應由其支付之系爭工程之磁磚、地磚、壁磚（47萬 7600元）、陽台大理石（4萬7040元）、外壁文化石（4萬60 80元）以及衛浴設備（16萬7280元）共73萬8000元，實際上 係由戴克地代為購買支付，再加上違約金15萬6000元，則以 鑑定結果李宏元所得請求之工程款為565萬5825元為計算，5 65萬5825元扣除553萬4000元、再扣除73萬8000元、再扣除 違約金15萬6000元，李宏元已無餘額可資請求。退步言之， 即便以35萬元來計算戴克地所購買支付之材料費用，李宏元 仍已無餘額可資請求。 肆、原審為李宏元一部有理由，一部無理由之判決，戴克地就其 敗訴部分提起上訴、李宏元就其敗訴部分提起附帶上訴： 一、原判決主文： （一）戴克地應給付李宏元53萬4000元及自99年7月13日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）李宏元其餘之訴駁回。 （三）訴訟費用由戴克地負擔百分之七十五，餘由李宏元負擔。 （四）本判決第一項於李宏元以17萬8000元供擔保後，得假執行 。但戴克地如以53萬4000元為李宏元預供擔保，得免為假 執行。 （五）李宏元其餘假執行之聲請駁回。 二、李宏元部分之聲明： （一）附帶上訴聲明： 1、原判決關於駁回李宏元後開第二項請求之部分廢棄（李宏元 之聲明雖為「原判決不利於李宏元部分廢棄」，然因李宏元 對於原審追加起訴敗訴之部分，並未聲明不服，故其附帶上 訴聲明應如上始屬明確，爰逕予更正之。） 2、上開廢棄部分，戴克地應再給付李宏元163萬5565元及自起訴 狀繕本送達戴克地之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 3、願供擔保請准宣告假執行。 （二）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴。 三、戴克地部分之聲明： （一）對造附帶上訴之答辯聲明：駁回附帶上訴，如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （二）上訴聲明： 1、原判決不利於戴克地部分廢棄。 2、上開廢棄部分，李宏元在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 伍、兩造不爭執事項（見本院卷第95至96頁，為說明之便，字句 內容略有修正）。 一、兩造於96年7月9日簽定小西門農舍新建工程（下稱系爭小西 門農舍建案）承攬契約，由承攬人李宏元承攬施作定作人戴 克地之小西門農舍建案工程，工程書面合約內容（如原審卷 一第5至9頁）所示，其中第3條約定「工程範圍：依設計圖 施工，若有增加部分，則由甲方（即戴克地）全額補貼。」 、第4條約定「工程單價：每平方公尺（含材料、工資）以1 萬3500元計價。」、第5條約定「工程總價：工程總價約600 萬元整，如有超出工程總價由甲方（即戴克地）支出。」、 第8條約定「工程期限：報准開工後一年內完工，自交屋日 起保固一年。」、第10條約定「如乙方（即李宏元）未能在 規定之期限完工，則每逾一日，應罰本工程契約總價之千分 之一。」。 二、系爭小西門農舍建案於96年7月12日開工，約定完工期限為9 7年7月11日，最終於97年8月6日完工，已逾97年7月11日26 日。 三、系爭小西門農舍建案完工後，於地政機關建物謄本上之登記 面積第一層119.54平方公尺、第二層112.66平方公尺、三層 第112.66平方公尺（三層共344.54平方公尺）、陽臺51.47 平方公尺。合計總面積396.01平方公尺。 四、系爭小西門農舍建案，係由張元駿建築師設計，依原設計圖 （如原審卷一第12至20頁）面積一樓樓地板119.83平方公尺 、二樓樓地板114平方公尺、三樓樓地板114平方公尺（三層 共347.83平方公尺），一樓陽台14.25平方公尺、二樓陽台1 0.96平方公尺、三樓陽台14.25平方公尺（陽台面積共39.46 平方公尺），合計總面積387.29平方公尺。 五、李宏元於99年7月1日寄發存證信函催告戴克地於收受存證信 函後十日內給付本件爭執之工程款211萬6965元（存證信函 內容如原審卷一第21至24頁所示），戴克地於99年7月2日收 受上開存證信函。 六、戴克地捨棄時效消滅之抗辯。 七、系爭小西門農舍建案之室內磁磚、地磚、壁磚、樓梯地板材 質有變更。 八、系爭小西門農舍建案變更後的室內磁磚、地磚、壁磚、樓梯 地板的材料，係由戴克地出資購買後，交由李宏元施作。 陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第96至97頁） ： 李宏元依兩造間之工程承攬契約及協議、不當得利法律關係 （擇一勝訴），請求戴克地給付216萬9565元及自99年7月13 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，是否有理 由？ 一、李宏元主張系爭小西門農舍建案之實際施作面積（包括斜屋 頂在內）為522.58平方公尺，以每平方公尺1萬3500元計算 ，總工程款應為705萬4830元，是否有理由？ 二、李宏元主張系爭小西門農舍建案之外牆增加雕花、原約定一 般雕花變更為人像雕花、外牆窗框窗緣及上開雕花由原約定 洗石子材質變更為GRC材質，應增加給付材料費及施作費65 萬元，是否有理由？ 三、李宏元主張系爭小西門農舍建案之室內增貼壁磚、室內地板 由原約定之全磁化磁磚變更為更高級及大尺寸之磁磚、室內 樓梯地板由原約定之石英磚變更為大理石，以致增加材料費 及施工費用34萬8735元，是否有理由？ 四、戴克地抗辯不計伊自行購買材料之支出，伊已實際支付工程 款577萬元予李宏元是否有理由？ 五、戴克地抗辯因系爭小西門農舍建案，已自行購買支付（一） 57萬720元的室內磁磚、地磚、壁磚。（二）衛浴設備16萬7 280元。（三）上開（一）、（二）之運費6萬3800元。（四 ）GRC材料費30萬元。（五）陽台大理石4萬7040元。（六） 外壁文化石4萬6080元。（七）磁磚工人工錢4萬8000元，且 上開款項依約應由李宏元負擔，應由李宏元所得請求之工程 款中扣除，是否有據？即戴克地所抗辯之前揭款項，於多少 金額範圍內始為李宏元依約所應負擔，並得從李宏元所得請 求之工程款中扣除？ 六、戴克地抗辯李宏元逾期完工26天，應計違約金15萬6000元， 並以此金額為抵銷，是否有理由？ 柒、就上開爭點，本院判斷如下： 一、爭點一「系爭小西門農舍建案應計價之實際施作面積是否為 包括斜屋頂在內之522.58平方公尺」之部分： 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上 字第1118號判例意旨可參，是以在契約文字無法明辨當事人 真意之情形下，方有探求當事人立約時之真意以解釋契約之 必要。而按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，此為民法第98條所明定，所謂探求當事人之 真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之 原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則 及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將 誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務 是否符合公平正義，此據最高法院迭次以19年上字第453號 、39年台上字第1053號判例及96年度台上字第286號、99年 度台上字第1421號判決揭示其意旨。本件情形，系爭契約第 3、4、5條僅約定「工程範圍：依設計圖施工，若有增加部 分，則由甲方（即戴克地）全額補貼。」、「工程單價：每 平方公尺（含材料、工資）以1萬3500元計價。」、「工程 總價：工程總價約600萬元整，如有超出工程總價由甲方（ 即戴克地）支出。」，則就「工程總價600萬元」是否為兩 造約定之總額契約價金？或系爭契約並未約定總額契約價金 ，而係約定以實作面積作為計價之標準？又「工程總價600 萬元」是依照何種依據為計算？等情，從契約文字均無法明 辨兩造締約時之真意，且兩造就此於本訴訟中亦有爭執，則 本件自有探求當事人立約時之真意，以解釋契約之必要，經 查： （一）兩造於訂立系爭契約之本意如果係「以實作面積來計算戴 克地所應給付之工程款」，則系爭契約除於第4條約定工 程單價外，於第5條之工程總價即應約定「工程總價以實 作面積來計算」之旨，而不應約定「工程總價約600萬元 」，蓋若以實作面積來計價，則「工程總價約600萬元」 根本無任何意義，兩造豈有特別約定之理？更何況，依李 宏元所主張之締約經過「兩造於議價時，戴克地一再表示 希望總價款能壓低在600萬元左右，希望能以600萬元成交 。」乙節（見本院卷第53、83至84、132頁），可知於締 約當時戴克地之認知及其本意確為「系爭工程之總價為60 0萬元」，並非「系爭工程依照實作面積來計價」，而此 亦為李宏元於締約時所已知，則兩造締約之本意確為「系 爭工程之總價為600萬元」之事實，即堪認定。換言之， 系爭契約第5條雖約定「工程總價：工程總價『約』600萬 元整」，而非約定「工程總價：工程總價600萬元」，應 係兩造為配合系爭契約第3條「工程範圍：依設計圖施工 ，『若有增加部分，則由甲方（即戴克地）全額補貼。』 」、系爭契約第5條後段「如有超出工程總價由甲方（即 戴克地）支出。」之約定而來，亦即工程總價原則上是60 0萬元，但可能會因戴克地指示增加施作內容而超出原約 定600萬元之可能，兩造遂以「工程總價『約』600萬元」 來表示。因此，李宏元主張「依系爭契約第3、4、5條之 約定，兩造係約定根據實作面積計價，而非以定額600萬 元為計價。」云云，核與兩造締約時之真意不符，自非可 採。 （二）兩造締約時，約定系爭工程之總價為600萬元之事實，業 經認定在前。而此總價為600萬元之計算標準為何，從系 爭契約之全文約定內容，並無法看出，然查：系爭小西門 農舍建案，係由張元駿建築師設計，依原設計圖（如原審 卷一第12至20頁）面積一樓樓地板119.83平方公尺、二樓 樓地板114平方公尺、三樓樓地板114平方公尺（三層共34 7.83平方公尺），一樓陽台14.25平方公尺、二樓陽台10. 96平方公尺、三樓陽台14.25平方公尺（陽台面積共39.46 平方公尺），合計總面積387.29平方公尺。」等事實，為 兩造所不爭執（見不爭執事項四）。其次，戴克地係將系 爭契約原設計圖交給李宏元憑以估價締約之事實，亦經證 人即建築師張元駿於原審證述在卷（見原審卷二第44頁） ，並為兩造所不爭執（見本院卷第129、136頁）。再者， 依系爭契約之原設計圖所示，系爭小西門農舍建案在一、 二、三樓樓地板建築面積為387.29平方公尺外，尚有屋頂 （包括斜屋頂）面積133.46平方公尺（見原審卷一第17頁 ）。因此，由上開事實觀之，如以一至三樓樓地板面積38 7.29平方公尺、工程單價每平方公尺1萬3500元為計算， 總工程款為522萬8415元。若以一至三樓樓地板面積387.2 9平方公尺加上屋頂（包括斜屋頂）面積133.46平方公尺 、工程單價每平方公尺1萬3500元為計算，總工程款為703 萬125元。依此觀之，顯然兩造依照系爭契約設計圖所約 定之工程總價600萬元，應係以一至三樓樓地板面積作為 計價之標準，並未將屋頂（包括斜屋頂）面積133.46平方 公尺納入計價之依據，否則單以設計圖之一至三樓樓地板 面積及屋頂（包括斜屋頂）面積所計算之工程總價即已超 過703萬元，兩造豈會為工程總價600萬元之約定？更何況 ，若依李宏元所主張「斜屋頂施工較一般平面樓頂為困難 、造價較高、斜屋頂屬於具獨立空間之閣樓形式，設有窗 戶及樓梯，地面鋪有地磚，牆壁需為粉刷，並設有橫式白 鐵水槽，屋頂並需鋪設文化瓦，其施作自具有獨立之經濟 價值。」等情，可知加計斜屋頂面積之工程施工總價更應 高於703萬元甚多，則以承攬房屋營造建築為專業，有核 算房屋建築經費能力之李宏元，於審酌系爭契約原設計圖 之內容後，更無與戴克地達成工程總價600萬元約定之理 ！是以兩造關於系爭工程工程款之計算，當係以1至3樓樓 地板之面積為計算標準，並未將屋頂（含斜屋頂）面積列 入計算之依據。換言之，只有在因戴克地之指示，以致建 築完成後1至3樓樓地板面積較原設計圖為增加，且以此增 加後之1至3樓樓地板面積，按工程單價每平方公尺1萬350 0元為計算，總工程款已超過600萬元時，就超出之部分， 戴克地方應依系爭契約第3條、第5條之約定，如數給付予 李宏元。除此之外，李宏元所得請求之工程款僅為600萬 元。是以李宏元主張「依系爭契約第3條約定應依設計圖 施工，而斜屋頂本即標明於設計圖中，並就其面積特予載 明，是依雙方之約定，斜屋頂本即為應計價之範圍。斜屋 頂施工較一般平面樓頂為困難，造價較高，施工者豈有賠 錢施工，而不計價斜屋頂之理？斜屋頂屬於具獨立空間之 閣樓形式，具有獨立之經濟價值，由結構及效用層次論之 ，斜屋頂部分亦應予計價。」云云，顯與兩造締約時之真 意不符，自非可採。 （三）系爭小西門農舍建案完工後，於地政機關建物謄本上之登 記面積第一層119.54平方公尺、第二層112.66平方公尺、 三層第112.66平方公尺（三層共344.54平方公尺）、陽臺 51.47平方公尺，合計總面積396.01平方公尺之事實，既 為兩造所不爭執（見不爭執事項三），則系爭小西門農舍 屬於三層樓建物之事實，已堪予認定，雖然兩造於系爭契 約第7條所約定之付款方式中，有「甲方（即戴克地）應 於4樓頂灌漿完成時給付六十萬元」之約定，仍無法推翻 系爭小西門農舍屬於三層樓建物之事實。況且，系爭契約 第7條僅係第5條總價金600萬元之付款方式約定，與總價 金600萬元係如何計算無關。因此，李宏元主張「系爭建 物係4層樓房子，依系爭契約第7條約定，1樓頂灌漿完成 給付60萬元，2樓頂灌漿完成給付60萬元，3樓頂灌漿完成 給付60萬元及4樓頂灌漿完成給付60萬元，已白白顯示每 一樓層皆為應個別計價的單位，則4樓之斜屋頂自應予計 價。」云云，顯不足採。 （四）李宏元雖另主張「一般施工慣例、金門地區建築獨棟房舍 慣例，斜屋頂部分當然應該予以計價。」云云，並聲請傳 喚證人即太武營造有限公司負責人李增傳為證，然查：倘 若李宏元之主張為真，則其於締約時，豈有不將斜屋頂予 以計價之理？其豈有忽略斜屋頂超過180萬元【設計圖所 示屋頂（包括斜屋頂）面積133.46平方公尺，以工程單價 每平方公尺1萬3500元計算之工程款為180萬1710元。】之 造價，而與戴克地達成工程總價600萬元約定之理？是以 李宏元前揭主張，已難以逕信。況且，證人即建築師張元 駿（金門地區執業建築師）已於原審證稱「建物實際施作 面積，在80幾年登記法規變更後，地政局大部分以竣工圖 作登記的依據。」等情在卷（見原審卷二第39頁）。而本 件經原審送請福建省建築師公會鑑定之結果，其鑑定意見 亦認為「斜屋頂屬於施工範圍，依一般工程慣例應不另給 價款」（見隨卷外放之鑑定報告書第3頁）。另福建省建 築師公會指定之本案鑑定人林平昇建築師亦於原審依然結 稱「斜屋頂不能計算在建物實際施作面積」等情明確（見 原審卷二第39至40頁）。依此，益徵李宏元前揭主張之不 可採信。至於李宏元雖聲請傳喚證人太武營造有限公司負 責人李增傳，欲證明「依一般施工慣例，斜屋頂部分應該 予以計價。實際施作面積之計算，與地政機關登記之面積 不同」乙情，然本院認為不論證人李增傳之證詞內容為何 ，均不足以推翻前揭專業建築師之證詞及專業鑑定機關之 鑑定結果，是本院認為並無傳喚證人之必要，併此敘明。 （五）至於李宏元所主張「就斜屋頂應予計價，本係兩造締約時 之真意，兩造就此有協議存在。」云云，僅為其個人片面 之主張，並為戴克地所否認，則其上開主張自非可採。 （六）綜上所述，李宏元主張「系爭小西門農舍建案應計價之實 際施作面積為包括斜屋頂在內之522.58平方公尺」，並非 可採。而系爭小西門農舍建案一至3樓樓地板建築面積， 不論是以設計圖之387.29平方公尺、地政機關建物謄本登 記之396.01平方公尺，或福建省建築師公會鑑定結果之41 8.95平方公尺，以工程單價每平方公尺1萬3500元計算之 總工程款均未超過600萬元，則依系爭契約之約定，李宏 元所得請求戴克地給付之工程款僅為600萬元，其主張「 依系爭契約及協議、不當得利法律關係，戴克地尚應給付 伊超逾600萬元部分之105萬4830元工程款。」云云，實屬 無據。 二、爭點二「系爭小西門農舍建案，是否有外牆增加雕花、原約 定一般雕花變更為人像雕花、外牆窗框窗緣及上開雕花由原 約定洗石子材質變更為GRC材質等情形，以致戴克地應增加 給付材料費及施作費65萬元予李宏元？」之部分？ （一）按契約當事人應依照契約約定履行義務、行使權利，此為 契約法之基本原則，是以債務人只要依契約約定之債務本 旨提出給付，其履行義務之責任即已完盡（民法第235、2 36條規定參照）。倘若債務人並非基於債權人事先之請求 （同意）或事後之追認（承諾），而係自行主動任意提出 比契約約定之債務本旨更佳之給付內容，雖其履行義務之 責任仍屬已盡，但就因提出更佳給付所增加之費用或不利 益，即應由其自行負擔。蓋就超出原契約約定債務本旨範 圍外之給付內容，既非出於債權人事先之請求（同意）或 事後之追認（承諾），本即非屬債務人所應負之給付義務 ，而此乃債務人於給付時所明知之事實，債務人於給付時 既明知無此部分之給付義務而為給付，於事後再向權利人 請求返還或分擔此部分所衍生之額外費用或不利益，先後 之作為明顯矛盾，並有違誠信原則，自不應允許，故民法 第180條第3款特別明文規定「因清償債務而為給付，於給 付時明知無給付之義務者，不得請求返還」。 （二）本件情形，針對系爭小西門農舍建案，李宏元所應履行之 給付義務，於系爭契約第3條已明定「工程範圍：依設計 圖施工，若有增加部分，則由甲方（即戴克地）全額補貼 。」，而所謂「若有增加部分，則由甲方（即戴克地）全 額補貼。」，當係指經戴克地同意增加之部分，應由戴克 地全額補貼，並非謂李宏元於設計圖之規劃外，可以自行 任意增加施作部分，並要求戴克地負擔其任意增加施作之 費用，此乃不言至明之理。因此，縱然李宏元所主張「系 爭小西門農舍建案，於原約定之雕花數量外，有增加雕花 之施作數量、由原約定一般雕花，變更為施作人像雕花、 外牆窗框窗緣及雕花由原約定洗石子材質，變更為以GRC 材質施作，以致增加材料費及施作費65萬元。」乙節屬實 ，然此乃超出原契約約定債務本旨範圍外之給付內容，倘 非出於戴克地事先之請求（同意）或事後之追認（承諾） ，本即非屬李宏元所應負之給付義務，而此為李宏元於給 付時所明知之事實，李宏元於為前揭施作時，既明知無此 部分之給付義務而為給付，於事後自不得向戴克地請求分 擔此部分所衍生之額外施作費用。 （三）經查：戴克地業已否認有上開之變更，更否認上開變更係 其所要求或同意，而李宏元亦未能舉證證明前揭變更係戴 克地之要求，或戴克地業已同意負擔此部分增加之費用等 事實存在，其空言主張「依常情判斷，施工者若未得到業 主願意加價的承諾，怎會多花材料錢、施作費，去施作數 量及品質均較原約定內容為高之工程內容，足證兩造就此 部分確實有加價65萬元之協議存在。」云云，自不足採。 又李宏元聲請至系爭建物現場履勘，以查明「系爭建物實 際施作結果，確有上開變更之情形」、聲請補充鑑定「此 部分變更所增加施作費用數額」等情，本院認為均無調查 之必要。從而，李宏元依兩造間之工程承攬契約及協議， 請求戴克地給付上開65萬元，於法自屬無據，無從准許。 另依民法第180條第3款規定，李宏元亦不得依不當得利法 律關係，請求戴克地給付上開65萬元。 三、爭點三「系爭小西門農舍建案，是否有因室內增貼壁磚、室 內地板由原約定之全磁化磁磚變更為更高級及大尺寸之磁磚 、室內樓梯地板由原約定之石英磚變更為大理石等情形，以 致戴克地應增加給付材料費及施工費用34萬8735元予李宏元 ？」之部分： 本件情形，系爭小西門農舍建案，有室內增貼壁磚、室內地 板由原約定之全磁化磁磚變更為更高級及大尺寸之磁磚、室 內樓梯地板由原約定之石英磚變更為大理石等實際施作情形 ，且上開增貼之壁磚、變更後之高級及大尺寸磁磚、變更後 之大理石係由戴克地出資購買提供予李宏元施作之事實，為 兩造所不爭執（見本院卷第94、141頁及不爭執事項第 七、八），是以李宏元主張「因上開變更，而額外增加材料 費支出」云云，自不足採。又李宏元聲請至系爭建物現場履 勘，以查明「系爭建物實際施作結果，確有上開變更之情形 」乙節，本院認為並無履勘調查之必要。至於李宏元所另主 張「因上開變更，致增加施作費用34萬8735元」云云，已為 戴克地所否認，經查： （一）本件經原審送請福建省建築師公會鑑定「系爭小西門農舍 建案室內材質變更所增加之費用」，其鑑定結果雖認為「 室內材質變更施作範圍約409平方公尺，因變更材質所須 費用（指施工費用）概估應增給李宏元34萬8735元。」（ 見隨卷外放鑑定報告第4頁及原審卷一第184至185頁福建 省建築師公會101年3月29日101福建師字第079號函），且 鑑定人林平昇建築師於原審並證稱「鑑定結果第四點所稱 之34萬8735元只是貼磁磚之施工費用，並不包括磁磚之材 料費。」等語（見原審卷二第45頁），則以409平方公尺 （約123.7坪）、34萬8735元為計算，鑑定機關認定一坪 之施作費用為約2819元。因此，以每名工人一天可施作8 至10坪為計算（此為兩造所不爭執，見本院卷第86、130 頁），每名貼磁磚工人之工資將高達每天2萬8190元，明 顯高於眾所周知之現今建築工人一般之薪資每日約2、300 0元，二者相差近十倍。而鑑定機關所指派之鑑定建築師 林平昇於原審出庭作證時，針對戴克地質疑鑑定所計算之 施工費用過高一事，雖表示「是否過高，我回去查鑑定手 冊，再行陳報」，然事後於原審審結前，鑑定機關及鑑定 建築師均未再為陳報，且迄本院審結時亦然，則有關室內 材質變更所衍生增加施作費用之鑑定報告內容，既有前揭 不合常理之處，而鑑定機關及鑑定建築師均未能為合理之 說明，則此部分之鑑定報告即非可採，是以李宏元援引鑑 定報告內容，主張「因戴克地變更室內材質，戴克地應增 加給付施工費用34萬8735元。」云云，自非可採。 （二）又李宏元於原審原起訴主張「因戴克地變更室內材質，戴 克地應增加給付施工費8萬元」云云，然此部分已為戴克 地所否認，且李宏元除未能舉證證明實際上已增加支出施 工費8萬元外，亦未能舉證證明此8萬元施工費係如何計算 而來，係屬合理之施工費用，則其此部分之主張仍不足採 。 （三）而本件戴克地既不否認「因前揭室內材質之變更，李宏元 將增加支出施作費用，且每名磁磚工人每天施作範圍約8 至10坪，每日薪資約2500元至3000元」之事實（見本院卷 第109、130頁），則以409平方公尺（約123.7坪）、每名 磁磚工人每天施作範圍約9坪（取中數）、而每名磁磚工 人每日薪資約2750元（取中數）為計算，因戴克地變更室 內材質，導致李宏元多增加支出之施工費用應為3萬7797 元（123.7÷9×2750＝37797）。因此，李宏元請求戴克 地給付因變更室內材質所增加之施工費用3萬7797元為有 理由，逾此金額則屬無理由。 四、爭點四「不計戴克地自行購買材料之支出，戴克地實際上已 支付予李宏元之工程款是否為577萬元？」之部分？ 戴克地抗辯「不計伊自行購買材料之支出，伊已實際支付工 程款577萬元予李宏元：（一）李宏元於97年2月5日已收受4 25萬元，李宏元已簽字於合約書，並經其承認。（二）李宏 元要求戴克地開票支付建材費用之部分（戴克地開票支付李 宏元工程合約之建材費用工程款)，其時間均於97年5月31日 之後，如上證1號所示7紙票據，共94萬元。（三）支付李宏 元現金部分，如上證1號項目名稱三之5、6、10、11所示， 計58萬元。」云云，已為李宏元所否認，並主張「伊僅收受 工程款553萬4000元」等語，經查：以戴克地所稱支付李宏 元現金部分如上證1號項目名稱三之5、6、10、11所示之58 萬元而言，李宏元已否認收受該筆款項，而戴克地所舉存摺 影本（見原審卷二第66至69頁），至多僅能證明其帳戶內領 款58萬元之事實，並無從據以證明該領出之58萬元已交給李 宏元作為給付系爭工程款之用。則扣除此58萬元後，已難認 定戴克地實際上已支付577萬元予李宏元。此外，戴克地復 未能舉證證明其已支付577萬元工程款予李宏元之事實，則 其此部分之抗辯自非可採，應以李宏元所主張「已收受戴克 地給付之工程款553萬4000元」為可信。 五、爭點五「因系爭小西門農舍建案，戴克地自行購買支付之（ 一）57萬720元的室內磁磚、地磚、壁磚。（二）衛浴設備 16萬7280元。（三）上開（一）、（二）之運費6萬3800元 。（四）GRC材料費30萬元。（五）陽台大理石4萬7040元。 （六）外壁文化石4萬6080元。（七）磁磚工人工錢4萬8000 元等款項，兩造係約定全額由李宏元負擔？或約定僅其中之 35萬元由李宏元負擔？」之部分： （一）依前所述，契約當事人應依照契約約定履行義務、行使權 利，債務人只要依契約約定之債務本旨提出給付，其履行 義務之責任即已完盡。以本件情形而言，依系爭契約第4 條約定，李宏元固然應包工、包料來施作系爭小西門農舍 建案，然依系爭契約第3條約定，李宏元只要依照設計圖 施工即可，且所提供之材料只要符合系爭契約第9條約定 內容之品質即可，並無使用較高級（貴）材料之義務。因 此，本應由李宏元負擔之材料，若係由戴克地出資購買提 供予李宏元施作，則戴克地所出資之金額應否全額由李宏 元負擔，而自李宏元所應領得之工程款中予以扣抵，自應 視戴克地所購買之材料品質，是否與李宏元依契約所應提 供之材料品質相當，若二者品質相當，則李宏元自應負擔 全額之費用。反之，若戴克地自行購買之材料品質，已高 出李宏元依契約所應提供之材料品質，則戴克地因購買高 品質材料所額外增加之費用，除非李宏元已答應負擔，否 則自不能要求李宏元負擔此部分額外增加之費用。 （二）本件情形，戴克地因系爭小西門農舍建案，自行購買支付 之57萬720元的室內磁磚、地磚、壁磚；衛浴設備16萬728 0元；運費6萬3800元；GRC材料費30萬元；陽台大理石4萬 7040元；外壁文化石4萬6080元；磁磚工人工錢4萬8000元 ，且上開材料費用依約本應由李宏元負擔之事實，為兩造 所不爭執（見本院卷第94頁），然戴克地所辯「上開費用 應由李宏元全額負擔」云云，則為李宏元所否認，並辯稱 「兩造已協議用35萬元為計價」等語，經查：系爭小西門 農舍建案，有室內增貼壁磚、室內地板由原約定之全磁化 磁磚變更為更高級及大尺寸之磁磚、室內樓梯地板由原約 定之石英磚變更為大理石等實際施作情形之事實，業經認 定在前，可見戴克地所購買上開材料中之室內磁磚、地磚 、壁磚之品質及數量，顯然已超出李宏元依契約所應提供 之材料品質及數量，且李宏元亦否認已答應承擔此部分增 加費用，則戴克地抗辯「上開款項全應由李宏元負擔，並 由其所得請求之工程款中扣抵。」云云，自非可採。 （三）關於戴克地所購買之前揭材料，既然有超出李宏元依契約 所應提供品質及數量之情形，且李宏元並不同意承擔此部 分增加費用，則兩造以折價方式來分擔此部分之材料費用 自屬事理之常，應屬可信。而關於折價內容，李宏元主張 雙方協議以35萬元為折抵，戴克地若抗辯兩造係以高於35 萬元之金額為折底之協議，則就此有利之事實，自應由戴 克地負舉證責任，然戴克地並無法舉證以實其說，則自應 以李宏元之主張為可採，即針對戴克地購買前揭材料所支 出費用，兩造協議雙方協議以35萬元為折抵（即由李宏元 負擔35萬元，並由李宏元所得請求之工程款中扣除），戴 克地抗辯「上開款項全應由李宏元負擔」云云，自非可採 。 六、爭點六「系爭小西門農舍建案逾期完工26天，是否屬可歸責 於李宏元之事由？戴克地以逾期違約金15萬6000元為抵銷， 是否有理由？」之部分： 系爭契約第10條已約定「如乙方（即李宏元）未能在規定之 期限完工，則每逾一日，應罰本工程契約總價之千分之一。 」，此應屬逾期完工之違約金約定，且綜觀系爭契約全文， 尚難認為上開約定有「如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額。」之懲罰性違約金約定性質，則依民法 第250條規定，應認為此屬損害賠償總額預定性質違約金。 。惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任，民法第230條亦有明定。本件情形，系爭契約 第8條約定「工程期限：報准開工後一年內完工，自交屋日 起保固一年。」，而系爭小西門農舍建案於96年7月12日開 工，約定完工期限為97年7月11日，最終於97年8月6日完工 ，已逾97年7月11日共26日之事實，為兩造所不爭執（見不 爭執事項一、二），然李宏元否認遲延完工係可歸責於己， 則本件自應審究遲延完工是否係因不可歸責於李宏元之事由 所致，並應由李宏元就此負舉證之責任（最高法院21年上字 第1956號判例意旨參照），經查： （一）證人蔡咸燕雖證稱「系爭工程曾因建材購買之問題而停工 」（見原審卷二第47頁），然所謂建材購買耽誤工程，是 肇因於戴克地或李宏元所致，證人並未能說明（見原審卷 二第46至47頁），是依證人蔡咸燕證詞，尚無從認定遲延 完工是因不可歸責於李宏元之事由所致，是李宏元主張「 係因戴克地提供材料遲延以致造成延期完工。」云云，尚 難採信。 （二）另戴克地於系爭工程興建期間固然有要求變更施作內容（ 即室內增貼壁磚、室內地板由原約定之全磁化磁磚變更為 更高級及大尺寸之磁磚、室內樓梯地板由原約定之石英磚 變更為大理石等情形），衡情會產生施工期間增加之情形 ，然針對此情形，兩造既然並未為變更完工期限之約定， 則關於完工期限，自仍應受系爭契約第8條約定之限制， 且無從因此即認為遲延完工是因不可歸責於李宏元之事由 所致。是以李宏元主張「因戴克地要求變更原設計及使用 契約以外材料，且均需從大陸進口材料，以致工期因待料 而遲延，則系爭房屋所需之完工時間，自應較原約定之期 間為長，無從再依原契約所定期間計算工期。」云云，亦 非可採。 （三）至於李宏元所另主張「就工程款之支付，戴克地有遲延付 款之情事，李宏元對後續工程之施作，自得主張同時履行 抗辯以排除遲延責任之適用。」云云，然此乃其片面主張 ，其並未舉證以實其說，自不足採。 （四）此外，李宏元復未能舉出其他證據證明遲延完工是因不可 歸責於己之事由，則依系爭契約第10條之約定，李宏元自 應給付逾期違約金。至於民法第504條雖規定「工作遲延 後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結 果，不負責任。」，然此係指定作人不得再依民法第502 條、第503 條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契 約或請求損害賠償而言，有關雙方約定之違約金債權，於 約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後 受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍 不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年台上字 第497號判例意旨及88 年度台上字第940號、91年度台上 字第2196號判決意旨參照）。因此，李宏元主張「於交屋 時，戴克地並未為遲延給付之主張及保留，則依民法第50 4條規定，戴克地自不得再向李宏元主張給付遲延之債務 不履行責任。」云云，自非可採。 （五）按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文，法院適 用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求（最高法 院88年度台上字第1853號判決意旨參照）。又約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有 明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客 觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務 人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量 標準，庶符實情而得法理之平，又民法第148條第2項規定 ，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人 約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予 以檢驗（參見最高法院79年台上字第1915號判例意旨及95 年度台上字第1095號判決意旨）。本件情形，若依契約約 定，逾期26日應計之違約金為15萬6000元，然系爭小西門 農舍建案係全部完工交予定作人戴克地使用，且工程品質 已符契約約定內容，定作人就此並未爭執，衡情戴克地因 逾期26日所受之損害應非甚鉅。其次，戴克地因逾期26日 完工所受之損害，應為26日無法使用系爭房屋所受相當於 租金之損害，然衡諸金門地區之房屋租金行情，一般住宅 一個月租金15萬6000元顯然過高，此屬眾所皆知之事實。 再者，於系爭工程興建期間，因戴克地要求變更施作內容 ，以致施工期間有所增加之事實，亦經認定在前，將此26 日遲延責任完全歸屬由李宏元負擔，難謂無違反誠信原則 。是以審酌上開情節，本院認為戴克地所抗辯「以系爭工 程契約總價之千分之一計算之逾期違約金15萬60 00元」 為過高，而參諸李宏元已全部提出給付、金門地區之一般 住宅租金行情、因未能如期完工，戴克地所受損害程度非 鉅、因戴克地變更施作內容，以致增加施作時間等一切情 狀，認為應將違約金酌減至以系爭工程契約總價萬分之一 計算，即1萬5600元，方屬適當。戴克地以上開1萬5600 元違約金與李宏元所得請求之工程款為抵銷，自屬有據， 應予准許。至於戴克地逾1萬5600元部分之違約金抵銷抗 辯，則不足採，無從准許。 七、綜上所述，李宏元所得請求戴克地給付之工程款應僅為13萬 8197元（即600萬＋3萬0000－000萬4000－35萬－1萬5600＝ 13萬8197元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力； 又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項 、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。戴克地經 李宏元寄發存證信函催告應於收受存證信函後10日內給付上 開工程款而未為給付，李宏元自得依上開規定，請求戴克地 加付遲延利息。從而，李宏元請求戴克地給付13萬8197元及 自99年7月13日（即存證信函所命給付期限終止日99年7月12 日之翌日，見原審卷一第25頁掛號郵件收件回執）起，按週 年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 捌、從而，李宏元依據系爭契約，請求戴克地給付13萬8197元及 自99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無理由 ，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為戴克地敗訴之 判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽 ，戴克地上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 至於上開應准許部分，原審為戴克地敗訴之判決，並依兩造 聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，戴克地上 訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。又原審駁回李宏元附帶上訴部分之請求及假 執行之聲請，核無違誤，李宏元附帶上訴指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。 玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 18 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 黃光進 法 官 劉家祥 以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 18 日 書記官 劉芷含 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。