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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　102年度上易字第7號 上　訴　人　王志強 訴訟代理人　吳奎新律師 複代理人　　陳添信律師 被上訴人　　記德工程行即曾正亮 訴訟代理人　陳達成律師 複代理人　　蕭名言律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月29日 福建金門地方法院101年度訴字第54號第一審判決提起上訴，本 院於103年6月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判， 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬貳仟陸佰零 捌元及自民國101年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 壹、上訴人王志強主張： 一、兩造於民國100年4月間成立總價承攬契約，由記德工程行即 曾正亮（下稱曾正亮）統包承攬施作王志強位於○○鎮○○ 路○段○○巷○弄○○號建物之增建一至三樓套房工程（下稱系爭 房屋增建工程），並約定承攬總價為含工帶料共新台幣（下 同）250萬元，完工期限為100年12月31日前，王志強已依約 提前付清所有工程款250萬元予曾正亮，然曾正亮截至100年 12月，僅完成一至三層樓之結構體，並未依約施作完成外牆 磁磚、浴室磚、門、水泥砂抹壁及油漆粉光、一至三樓扶手 、鋁門窗及大理石地磚，復又於100年12月5日表示工程款計 算有誤，要求增加給付工程款20萬元，王志強勉予同意，但 要求曾正亮必須於一個月內即101年1月5日前完成全部工程 ，且上述未施作工項之材料款亦均需由曾正亮支付，雙方就 此達成協議，簽署協議書後，王志強即開立乙紙20萬元支票 交予曾正亮，曾正亮並承諾「本人同意於元月5日前負責完 成，否則願負法律賠償責任，退回款項」，王志強則答應於 完工後一星期內驗收及支付此20萬支票之尾款。豈料曾正亮 取走支票後，竟違反約定，直至101年1月5日仍未進場施作 ，王志強不得已便讓該20萬元支票退票，而曾正亮於無法領 得該20萬元款項後，除表示不再進場施作外，並唆使其購買 材料或施作水電之廠商向王志強請款，王志強為完成系爭房 屋增建工程，僅得代曾正亮付款給其他廠商，並自行另外購 買材料及雇工，終於在101年5月間完成系爭房屋增建工程。 因此，（一）針對王志強代曾正亮給付予洺碩水電工程有限 公司水電工程款45萬4000元、給付予吳朝福土木工程款30萬 元、給付予順裕工程行大理石（花崗石，下同）地磚材料工 程款10萬元（共85萬4000元）之部分，王志強自得依據民法 第312條、第227條第1項、第231條第1項規定，訴請曾正亮 如數返還給付。（二）針對曾正亮遲延完工，以致王志強自 行購買施作之鴻記櫸木扶手欄杆工程行紅木扶手費用6萬300 0元、喜匠油漆工程行水泥砂油漆粉光費用15萬元、鴻揚鋼 鋁工程行鋁窗費用7萬3608元、堡烽建材行浴室磚水泥紅磚 費用6萬705元、聯吉工程行外牆磁磚費用1萬8252元、蘇富 工程行收尾工程費11萬元、載運廢土垃圾費1萬2000元（共4 8萬7563元），王志強自得依據民法第502條第1項、第227條 第1項、第231條規定，訴請曾正亮如數返還給付。爰求為（ 原審訴之聲明）曾正亮應給付王志強134萬1563元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、兩造間之承攬契約係屬總價承攬（即統包），並非採實作實 算： （一）依據曾正亮所自認「這個工程一開始王志強來找我，王志 強說這個工程花250萬至300萬，儘量省，結果王志強給我 兩張紙，上面都寫簡易性、簡易性。」之情節，及證人翁 美惠、蔡輝忠、吳朝福、張維興之證詞，可知兩造當初確 實有談到系爭房屋增建工程以250萬統包之事實。 （二）本件若屬實作實算契約，則依理應提出結算文件始能請款 、付款。然以本件付款情形（100年4月11日20萬元、4月1 8日30萬元、5月23日20萬元、5月26日30萬元、6月2日600 0元、6月15日49萬4000元、7月21日50萬元、8月18日50萬 元）而言，王志強交付250萬元工程款予曾正亮時，曾正 亮根本未提出任何結算文件，兩造未曾為任何之會算，且 於100年8月18日時，系爭建物結構體只建到二樓而己，王 志強豈有給付250萬予曾正亮之理？更何況，為了系爭房 屋增建工程，王志強已墊付30萬元工程款予曾正亮之下包 吳朝福、墊付45萬4000元工程款予曾正亮之下包洺碩水電 、給付大理石地磚施作費10萬元予順裕工程行，扣除此等 85萬4000萬元工程款後，曾正亮到底施作了哪些項目，可 以結算取得上開250萬元？ （三）王志強對曾正亮表示「本件工程不會讓他吃虧」，係因曾 正亮表示約定之250萬元工程款可能不夠，王志強才表示 如果真的施作後工程款不足，王志強願意再補貼，絕對不 會讓其虧損。由此更足反證本件確係總價統包制，蓋如屬 實作實算，何來虧損可言？ 三、王志強係以250萬元將系爭房屋增建工程統包予曾正亮，王 志強已依約付清250萬元之工程款，然曾正亮於取得全部工 程款後，竟違約未於原約定之100年12月31日前完工，亦未 於100年12月5日協議之101年1月5日前完工，復未給付工程 款或材料款予下包商或材料商，王志強為完成系爭房屋增建 工程，不得不自行購買材料及雇工完成尚未施作之工項，及 代曾正亮墊付款項予其下包商或材料商，共計額外支出134 萬1563元： （一）水電工程費用45萬4000元： 曾正亮係委請洺碩水電工程有限公司施作系爭房屋增建工 程中之水電工項，然曾正亮無法付款，王志強迫於工程已 施作且不希望延滯工期，不得已只得代曾正亮先後墊付45 萬4000元予洺碩水電公司。 （二）土木工程款30萬元： 曾正亮係委請吳朝福施作系爭房屋增建工程中之土木工項 ，然曾正亮始終未付工程款予吳朝福，吳朝福對王志強表 示如沒拿到錢即不再施作，因當時工程施作至二、三樓間 ，不能停工，王志強不得已只得代曾正亮墊付30萬元予吳 朝福，並請其繼續施工，日後再行結算。 （三）大理石地磚費用10萬元： 依兩造100年12月5日約定內容，曾正亮已同意支付100年1 2月5日前，王志強已購買材料之費用。而有關系爭房屋增 建工程中之大理石（即花崗石）地磚部分，因曾正亮遲不 施作，王志強不得已只得與顏永柚簽約及支付10萬元工程 款，此亦為曾正亮答應前揭約定之緣由，故曾正亮自應給 付10萬元。 （四）紅木扶手費用6萬3000元： 系爭房屋增建工程中之紅木扶手依約應由曾正亮施作，曾 正亮未予施作，王志強不得已只得向鴻記櫸木扶手欄杆工 程行購買紅木扶手而支出6萬3000元。 （五）水泥砂油漆粉光費用15萬元： 依照工程慣例，系爭房屋增建工程中之油漆依約應由曾正 亮施作，惟曾正亮未予施作，王志強不得已只得委請嘉匠 油漆工程行施作而支出15萬元。 （六）鋁窗費用7萬3608元： 系爭房屋增建工程中之鋁門窗、紗窗及浴室門依約應由曾 正亮施作，惟曾正亮未全部施作完成，王志強不得已只得 委請鴻揚鋼鋁工程行施作未完成之部分而支出7萬3608元 。 （七）浴室磚、水泥、紅磚費用6萬705元： 系爭房屋增建工程所使用之浴室磚、水泥、紅磚等材料費 ，本應由曾正亮支付，惟曾正亮未支付予材料商，王志強 不得已只得代曾正亮墊付6萬705元予堡烽建材行。 （八）外牆磁磚款1萬8252元： 系爭房屋增建工程中之外牆磁磚依約應由曾正亮施作，曾 正亮未予施作，王志強不得已只得向聯吉工程行購買磁磚 而支出1萬8252元。 （後更正為）此係浴室壁磚工程款，依約仍應由曾正亮負 責施作。 （九）收尾工程費11萬元： 依約曾正亮應完成系爭房屋增建工程之全部施作，然曾正 亮未全部施作完成，王志強不得已只得委請蘇富工程行於 101年4、5月間進行最後修繕瑕疵及換貼材料等收尾工作 ，因而支付蘇富工程行11萬元。 （十）載運廢土垃圾費用：1萬2000元。 系爭房屋增建工程施工所產生之廢土、垃圾依約應由曾正 亮負責清理，然曾正亮未予清理，王志強不得已只得委請 陳志堅清運廢土垃圾而支出1萬2000元。 四、因此，依民法第312條、第227條第1項、第231條第1項規定 ，王志強自得請求曾正亮給付代墊款85萬4000元（即水電工 程款45萬4000元、土木工程款30萬元、大理石地磚工程款10 萬元）；依民法第502條第1項、第227條第1項、第231條規 定，王志強亦得請求曾正亮給付自行購買施作工程款48萬75 63元（即紅木扶手費6萬3000元、水泥砂油漆粉光費15萬元 、鋁窗費7萬3608元、浴室磚水泥紅磚費6萬705元、外牆磁 磚費1萬8252元、收尾工程費11萬元、廢土垃圾費1萬2000元 ）。 五、縱兩造間之承攬契約屬「實作實算」契約，然兩造於100年 12月5日已達成協議，曾正亮已答應施作扶手、水泥砂油漆 粉光、鋁窗、浴室磚水泥紅磚、外牆磁磚等工項及支付100 年12月5日之前大理石地磚費用，並承諾在101年1月5日前完 工，否則願負賠償責任，然曾正亮並未於約定期限前完工， 亦未支付前揭費用，是依上開協議及民法第227條、第231條 、第502條第1項規定，曾正亮亦應給付58萬7565元予王志強 ： （一）扶手：因曾正亮未施作，王志強向鴻記櫸木扶手欄杆工程 行購買而支付6萬3000元。 （二）水泥砂油漆粉光：因曾正亮未施作，王志強委請嘉匠油漆 工程行施作而支出15萬元。 （三）浴室磚水泥紅磚：因曾正亮未施作，王志強向堡烽建材行 購買而支出6萬705元。 （四）鋁窗費用：因曾正亮未施作，王志強向鴻揚鋼鋁工程行購 買而支出7萬3608元。 （五）外牆磁磚：因曾正亮未施作，王志強向聯吉工程行購買而 支出1萬8252元。 （六）100年12月5日之前代墊材料款大理石地磚10萬元。 （七）收尾：因曾正亮未施作，王志強委請蘇富工程行收尾而支 出收尾費用11萬元。 （八）廢土垃圾：因曾正亮未施作，王志強因而支付載運廢土垃 圾費用1萬2000元。 六、兩造已約定系爭房屋增建工程應於101年1月5日前全部完工 ，王志強才會開立發票日101年1月6日之支票交予曾正亮， 惟至101年1月5日止，曾正亮尚有樓梯扶手、牆壁水泥砂及 油漆粉光、鋁門紗窗、部分工程外牆磁磚、工程收尾及清運 廢土垃圾等項，未完成施作，顯然曾正亮已違約在先，王志 強才依兩造約定未讓支票兌現。換言之，本件並非王志強未 付款，曾正亮才拒絕完工，而是曾正亮未依期完工，王志強 才不讓支票兌現。 七、王志強所有工程款早已付清，王志強並未積欠曾正亮任何工 程費用。兩造100年12月5日協議已約定曾正亮必須在一個月 內全部完工，王志強才須再給付20萬元予曾正亮，而本件工 程確實沒有在101年1月5日完工，是以王志強並無支付此20 萬元之義務。因此，曾正亮抗辯「其得主張同時履行抗辯。 其得以上開20萬元或其他應得未得之工程款為抵銷。」云云 ，均無理由。 八、爰求為（上訴聲明）：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部 分，曾正亮應給付王志強134萬1563元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 貳、被上訴人曾正亮則抗辯稱： 一、系爭房屋增建工程，兩造係約定「實做實算」，而非總價統 包承攬。事實上王志強就系爭房屋增建工程除委請曾正亮施 作部分工程外，另又委請多人施作其他部分工程。100年12 月初係因王志強欲再增建乙道圍牆，遂再次委請曾正亮施作 該圍牆暨其他小部分工程，雙方才另行約定曾正亮應代王志 強支付同年12月5日前進場之鋁窗、浴室磚、水泥砂、外牆 磚及扶手之材料費，而王志強則交付乙張到期日101年1月6 日，面額20萬元之支票一紙交由曾正亮作為工料費，而曾正 亮依此約定支付前開五項材料費後，僅因101年1月4日起天 雨無法繼續施工，王志強即拒絕兌現該20萬元支票，則在該 20萬元未給付之前，曾正亮當然得依「同時履行」抗辯，拒 絕繼續提出勞務給付。此後王志強另委請他人施作此部分工 程或其他工程，其另行支付之工料費，皆與曾正亮無關。總 之，王志強支付曾正亮工程款250萬元部分，係依雙方約定 「實做實算」結算之工程款，有爭議的20萬元部分，曾正亮 已履行支付材料費義務，惟王志強並未依約給付該20萬元工 程款，曾正亮方拒絕繼續提出勞務給付。是以王志強之請求 均為無理由，爰求為（原審答辯聲明）：駁回王志強之訴及 假執行之聲請；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行 。 二、系爭房屋增建工程沒有設計圖、施工圖、施工明細、估算表 ，所以兩造當初洽談委建事宜時，並未就施作之範圍、內容 及總價為明確之約定，只是約定實做實算，曾正亮本不願接 受此一不確定內容、價錢之工程，然因王志強一再保證「不 會讓你吃虧」，曾正亮方勉予答應。 三、依據兩造於100年12月5日之協議，曾正亮同意於101年1月5 日前，施作扶手、外牆磚、水泥砂、浴室磚、鋁窗完畢，王 志強則同意以開立支票方式，再支付曾正亮報酬20萬元。倘 若屬統包承攬契約，則扶手、外牆磚、水泥砂、浴室磚、鋁 窗本即包含在原承攬約定內，豈有於100年12月5日重新約定 之理？是依上開協議，即足證系爭承攬契約非屬統包承攬。 四、依據王志強與順裕工程行顏永柚簽署之承攬契約，王志強於 100年10月21日曾正亮仍在施工之際，即自行委託順裕工程 行施作系爭工程之地板與樓梯工程，並於100年11月6日支付 順裕工程行10萬元，足證系爭工程並非由曾正亮統包，否則 王志強不可能在曾正亮施工之際，還另外自行叫料施工。 五、王志強之各項請求，均無理由： （一）水電工程費用45萬4000元部分： 曾正亮從未委託洺碩水電公司代為施作系爭房屋增建工程 ，僅係介紹洺碩水電公司去承作系爭房屋增建工程的水電 ，自無所謂王志強代曾正亮墊款予洺碩水電公司之情形可 言。 （二）土木工程費用30萬元部分： 曾正亮從未委託吳朝福代為施作系爭房屋增建工程，僅係 介紹吳朝福去承作系爭房屋增建工程的土木工程，自無所 謂代王志強代曾正亮墊款予吳朝福之情形可言。 （三）大理石地磚費用10萬元部分： 系爭房屋增建工程之樓梯大理石地磚工程係由王志強自行 委託順裕工程行顏永柚施工，並非由曾正亮承攬施作之範 圍，王志強支付顏永柚10萬元材料款，並非代曾正亮墊付 ，自無請求曾正亮為賠償給付之理。 （四）扶手費用6萬3000元部分： 係因王志強委請顏永柚施作之樓梯大理石地磚工程於101 年1月5日時尚未施工完畢，而扶手欄杆必須固定於樓梯上 ，故扶手工程自然無法於101年1月5日完成施作，此非可 歸責於曾正亮，然王志強竟因此即違約使20萬元工程款之 支票跳票，曾正亮自得主張同時履行抗辯而拒絕繼續施作 ，是以王志強自行委託第三人施作所支出之6萬3000元， 自無權請求曾正亮為賠償給付。況且，兩造並未約定扶手 之品質，故曾正亮至多僅需給付中等品質之櫸木扶手材料 費3萬6000元。 （五）水泥砂油漆粉光費用15萬元部分： 王志強所提出的15萬元收據，是油漆工程之收據，然油漆 工程並非承攬範圍，且100年12月5日協議中，亦無曾正亮 負責施作室內油漆工程之約定，王志強自創新名詞「水泥 砂油漆粉光」工程，將室內油漆工程連結到兩造約定之水 泥砂工程，自屬無理由。 （六）鋁窗費用7萬3608元部分： 曾正亮已完成鋁窗工程中之鋁窗、門框及部分門片之安裝 ，僅剩部分門片及紗窗留待最後階段才安裝，然因王志強 未履行100年12月5日協議，令20萬元工程款支票跳票，曾 正亮自得主張同時履行抗辯而拒絕繼續安裝剩餘之門片及 紗窗，則王志強自行委託鴻揚鋼鋁工程行繼續施作剩餘之 鋁窗工程所支出之7萬3608元費用，自無要求曾正亮賠償 給付之理。況且，鋁窗工程並不包含門片或防盜窗，故王 志強至多僅得請求曾正亮給付紗窗材料費1萬9578元。 （七）浴室磚水泥紅磚費用6萬705元部分： 依據王志強所提出之單據，上開款項係100年12月6日至10 1年3月19日間使用水泥、紅磚、砂所生費用，然於100年1 2月5日當時，系爭房屋結構體已經完成，根本不需要再使 用如此多之水泥、紅磚、砂，此等費用應係王志強另行委 請他人施作圍牆之材料費用，自無要求曾正亮賠償給付之 理。 （八）外牆磁磚費用1萬8252元部分： 依據王志強所提出原審證物12之聯吉建材公司1萬8252元 發票觀之，王志強係購買「25×33壁磚」，惟壁磚通常是 指室內磚，且25公分×33公分的尺寸也是室內磚獨有的尺 寸，自與外牆磚工程無關。至於王志強事後變更主張，改 稱「係浴室壁磚，而非外牆磚」云云，然王志強並未提出 任何支持其變更主張之依據，且與其於原審所主張「100 年12月5日協議所指之浴室磚，係指浴室止滑磁磚」亦有 矛盾。因此，王志強請求給付上開1萬8252元並無理由。 （九）收尾工程費用11萬元部分： 王志強僅提出估價單，並無法證明確實已支出該等費用， 其自無請求曾正亮給付該11萬元之理。 （十）載運廢土垃圾費用1萬2000元部分： 所謂載運廢土垃圾，與系爭增建工程並無關係。且係因王 志強違約未支付工程款20萬元，曾正亮得主張同時履行抗 辯，而拒絕繼續施作。因此，王志強自無請求曾正亮給付 載運廢土垃圾費用之理。 六、兩造100年12月5日協議，約定曾正亮應於101年1月5日完成 扶手、外牆磚、水泥砂、浴室磚、鋁窗工項，曾正亮已依約 於101年1月5日前完成外牆磚、水泥砂、浴室磚、鋁窗等工 項，僅剩扶手工程因王志強所委請施作樓梯工程之顏永柚並 未於101年1月5前施作完成，以致曾正亮亦無法於101年1月5 日前完成樓梯扶手之施作，此乃不可歸責於曾正亮之事由， 曾正亮並不負給付遲延責任，且王志強亦有於101年1月6日 兌現20萬元工程款支票之義務，然王志強違約使該20萬元支 票跳票，曾正亮自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續施作，同 時亦得主張以該20萬元債權來抵銷王志強本件請求之款項。 七、即使曾正亮未於101年1月5日前全部完成，屬於可歸責於曾 正亮之遲延，惟遲延後之給付於王志強仍有利益（蓋除扶手 工程之外，其餘四項工程均已完成或接近完成），不得依據 民法第232條拒絕全部給付，請求債務不履行之損害賠償， 故王志強仍有依約支付20萬元工程款之義務，僅得自其中扣 除依據民法第231條第1項所得請求給付遲延損害賠償之數額 而已。詎王志強竟使該20萬元之支票跳票，拒絕給付全部工 程款，明顯已逾越得請求損害賠償之範圍，曾正亮自得就扣 除給付遲延損害賠償後剩餘之工程款主張同時履行抗辯，於 王志強給付工程款以前拒絕繼續施作。 八、曾正亮於20萬元支票跳票後，係主張同時履行抗辯而停止施 作，並未產生新的給付遲延責任，王志強僅得於支付原約定 之工程款後，請求曾正亮繼續施作鋁窗及扶手工程，不得自 行向他人購買紗窗及扶手，故王志強依據原約定或給付遲延 之規定請求曾正亮給付向鴻揚鋼鋁工程行購買紗窗所生之費 用7萬3608元、向鴻記公司購買紅木扶手所生之費用6萬3000 元，均無理由。 九、曾正亮至101年1月5日為止，已完成所約定之外牆磚、水泥 砂、浴室磚等三項工程，並完成鋁窗工程之主要部分，自得 以上開已完成部分所得請求之工程款來主張抵銷。 十、爰求為（上訴答辯聲明）駁回王志強之上訴。 參、兩造不爭執事項（見本院卷第47頁，為說明之便，字句內容 略有修正）： 一、兩造於100年4月間成立承攬契約，由曾正亮承攬施作王志強 位於○○鎮○○路○段○○巷○弄○○號建物之增建一至三樓套房 工程（即系爭房屋增建工程）。 二、曾正亮已收到王志強給付之工程款250萬元。 三、曾正亮於100年12日5日收到王志強交付到期日101年1月6日 、面額20萬元支票1張，該紙支票未兌現。 四、兩造於100年12月5日達成原審卷第10頁、11頁所示之合意內 容，王志強並於當日交付到期日101年1月6日、面額20萬元 支票1張予曾正亮。 五、系爭房屋增建工程中之紅木扶手工程，並非由曾正亮施作完 成。 六、系爭房屋增建工程中之收尾工程，並非由曾正亮施作完成。 肆、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第47 至48頁，為說明之便，字句內容略有修正）： 王志強訴請曾正亮給付伊134萬1563元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由 ？ 一、王志強主張兩造間之承攬契約係屬總價承攬（即統包），並 非採實作實算，因曾正亮未依約完成系爭房屋增建工程，並 ： （一）依民法第312條、第227條第1項、第231條第1項規定，曾 正亮應給付伊代墊款85萬4000元（即代墊洺碩水電工程有 限公司水電工程款45萬4000元、代墊吳朝福土木工程款30 萬元、代墊順裕工程行大理石地磚材料工程款10萬元）， 是否有理由？ （二）依民法第502條第1項、第227條第1項、第231條規定，曾 正亮應給付伊因遲延完成而自行購買施作之款項48萬7563 元（即鴻記櫸木扶手欄杆工程行之紅木扶手費用6萬3000 元、喜匠油漆工程行之水泥砂油漆粉光費用15萬元、鴻揚 鋼鋁工程行之鋁窗費用7萬3608元、堡烽建材行之浴室磚 水泥紅磚費用6萬705元、聯吉工程行之外牆磁磚費用1萬8 252元、蘇富工程行之收尾工程費11萬元、載運廢土垃圾 費1萬2000元），是否有理由？ 二、王志強主張縱系爭承攬契約為實作實算，依兩造間於100年1 2月5日所達成之協議，曾正亮已答應在101年1月5日前完工 ，否則負賠償責任，並願支付扶手、水泥砂油漆粉光、鋁窗 、浴室磚水泥紅磚、外牆磁磚及100年12月5日之前大理石地 磚等費用，故依上開協議及民法第227條、第231條、第502 條第1項，請求曾正亮給付伊扶手費用6萬3000元、水泥砂油 漆粉光費用15萬元、鋁窗費用7萬3608元、浴室磚水泥紅磚 費用6萬705元、外牆磁磚費用1萬8252元、100年12月5日之 前大理石地磚材料款10萬元，還有收尾費用11萬，載運廢土 費用1萬2000元，共計58萬7565元，是否有理由？ 伍、就上開爭點，本院判斷如下： 甲、爭點一部分： 一、針對本件工程承攬契約，兩造並未訂立書面契約，關於承攬 契約屬於「250萬元總價統包承攬」或「實作實算」之爭執 ，本院綜核兩造所提出之相關證據資料，認定應屬「250萬 元總價統包承攬」之性質，理由敘述如下： （一）倘若系爭承攬契約係屬實作實算契約，則在兩造未詳細約 明工程數量、材料品質、材料價格、每坪單價等情形下， 衡情於每次請領、給付工程款之前，兩造必須先行經過會 算，確定已經施作之工程數量、材料品質、材料價格或每 坪單價後，始能決定請領、給付之工程款金額為若干。然 查：王志強已於100年4月11日支付20萬元工程款予曾正亮 、於100年4月18日支付30萬元工程款予曾正亮、於100年5 月23日支付20萬元工程款予曾正亮、於100年5月26日支付 30萬元工程款予曾正亮、於100年6月2日支付6000元工程 款予曾正亮、於100年6月15日支付49萬4000元工程款予曾 正亮、於100年7月21日支付50萬元工程款予曾正亮、於10 0年8月18日支付50萬元工程款予曾正亮，總共已支付250 萬元之事實，已據王志強提出存款憑條為證（見原審卷第 8、9頁），且曾正亮亦不否認已收到王志強給付之工程款 250萬元等情（見不爭執事項二），自堪認定屬實。是以 ，依照上開兩造締約後之請款、付款之過程及內容觀之， 王志強歷次支付款項皆屬整數，且兩造始終未能提出各次 付款前之會算文件供參，顯然王志強並非依據曾正亮已經 施作之工程數量、材料品質、材料價格或每坪單價來決定 各次應付之工程款數額，曾正亮亦非依此而來請款。依此 ，堪認系爭承攬契約應非屬「實作實算」契約，而應係「 總價統包承攬」契約，否則王志強豈有在未經任何會算， 也不論施工進程、工程數量、材料品質、材料價格或每坪 單價為何之情形下，即將鉅額之250萬元工程款給付予曾 正亮之理？反之，正因為系爭承攬契約屬於「總價統包承 攬」契約，王志強才會因為信任曾正亮，且為了使工程圓 滿如期完成，而在總價250萬元之範圍內，提前給付全部 之工程款予曾正亮，使曾正亮有充足之資金完成工作。從 而，王志強主張「系爭承攬契約屬於250萬元總價統包承 攬」乙節應屬可採，曾正亮抗辯「系爭房屋增建工程沒有 設計圖、施工圖、施工明細、估算表，兩造當初洽談委建 事宜時，並未就施作之範圍、內容及總價為明確之約定， 只是約定實做實算，曾正亮本不願接受此一不確定內容、 價錢之工程，然因王志強一再保證『不會讓你吃虧』，曾 正亮方勉予答應，故系爭承攬契約確屬實作實算契約。」 云云，應與實情有間，難以採信。 （二）況且，證人即兩造100年4月間口頭締約時在場之王志強配 偶翁美惠已於原審證稱「我先生王志強與曾正亮訂約時， 我在現場。當初王志強叫曾正亮來看，我們告訴曾正亮要 怎麼弄、怎麼建，還帶曾正亮去看，告訴曾正亮『我們要 建幾層樓、要建到什麼程度』，就是三層，還有屋凸。曾 正亮就看一看，量一量，曾正亮說大約200多平方公尺， 曾正亮說250萬元可以做，可以在12月底前完成，王志強 就說好，就拿現金20萬訂金給曾正亮，並說完成每層一樓 各50萬，完工後全部付清，隔天曾正亮就來做了。當初我 們有叫曾正亮寫設計圖、施工圖、施工明細、估價單明細 及簽約合約，曾正亮都說不用，因為我們是鄰居，他說可 以幫我們建好。當初講好就是250萬元，曾正亮幫我們做 到完工，就是地板舖大理石，衛浴、水電都有，外面舖磁 磚，就是裡面可以住人，外面也都OK。但曾正亮全部的錢 都拿了，卻不把房子蓋完，水電沒有用，鷹架也放著沒有 用，地板沒有舖，我們一直打電話叫曾正亮來做，曾正亮 都不來做，我們是請曾正亮施作，曾正亮請下包來做，但 是曾正亮的下包一直叫我們付錢給他，不然他們就不願意 來做。後來我們在100年12月5日跟曾正亮約定，如於101 年1月5日前完工，我們就再給曾正亮20萬元，並開了一張 20萬元的票給曾正亮。王志強並沒有按照每完成一層樓各 50萬、完工後全部付清的約定來付款，因為曾正亮缺錢用 ，一直催王志強，王志強認為既然約定250萬元建好，曾 正亮現在缺錢，材料也需要錢，如果沒有錢，曾正亮就沒 有辦法幫我們建，所以王志強就提早付錢給曾正亮。」等 情明確（見原審卷第81至89頁），核其證詞內容，亦與前 揭兩造締約後請款、付款之過程及內容相符，應屬可信。 依此，益徵王志強主張「系爭承攬契約屬於250萬元總價 統包承攬，原約定完工期限為100年12月31日」乙節確屬 可信，曾正亮抗辯「系爭承攬契約屬於實作實算契約」云 云，並不足採。 （三）再依證人吳朝福所證述「曾正亮叫我去蓋王志強的房子。 我做到三分之二的時候，要請30萬的款項，我跟曾正亮請 款，曾正亮就跑到工地找王志強，王志強說你工錢已經給 我拿多少了，為什麼都沒有給吳朝福。」之情節觀之（見 原審卷第110、112、113頁），顯然王志強之付款已經超 出曾正亮之施工進度，而此一付款情形，顯然有悖於所謂 「實作實算契約」之交易常情，依此更足以佐證王志強主 張「系爭承攬契約屬於250萬元總價統包承攬」乙節為可 採，曾正亮抗辯「系爭承攬契約屬於實作實算契約」云云 ，顯非實情。 （四）另依證人黃于淨、張維興之證詞（見原審卷第106、107、 126頁），可知系爭房屋增建工程中之水電工程係由曾正 亮出面委請洺碩水電工程有限公司施作；依證人吳朝福之 證詞（見原審卷第111至113頁），可知系爭房屋增建工程 中之水泥、紅磚、磁磚等土木工程係由曾正亮出面委請吳 朝福施作；依證人蔡輝忠之證詞（見原審卷第113至115頁 ），可知系爭房屋增建工程中之鋼筋綁紮工程係由曾正亮 出面委請蔡輝忠施作。是依上開客觀之承攬範圍事實觀之 ，可知曾正亮之承攬範圍已包括系爭房屋增建工程中之主 要工程及大部分之工程，而此情適核與王志強主張之「總 價統包承攬」情節無違。依此，益足以佐證王志強主張「 系爭承攬契約屬於250萬元總價統包承攬」乙節為可採， 曾正亮抗辯「系爭承攬契約屬於實作實算契約」云云，難 以採認。 （五）不論是實作實算或總價統包承攬，兩造均未舉證提出雙方 已達成每平方公尺單價多少元、或應該使用何種廠牌原料 等約定，然由曾正亮所供認「這個工程一開始王志強來找 我，說這個工程花250萬至300萬儘量省，王志強給我兩張 紙，上面都寫簡易性、簡易性。我之前住王志強對面四、 五年，王志強說不會讓我吃虧，我也說大家鄰居，我幫你 做一做。」之締約經過觀之（見原審卷第134頁），亦堪 認定系爭承攬契約應屬總價統包承攬契約無訛，蓋王志強 於締約時確實提出總價250萬元至300萬元之數字，且本件 若屬實作實算，則曾正亮作多少工程，王志強即應結算多 少工程款予曾正亮，本來就沒有會使曾正亮吃虧之風險存 在。反之，只有在屬於總價統包承攬之情形下，因為雙方 只有約定一個總價，關於施作範圍數量、材料廠牌品質單 價都沒有明確約定，最終之施作成本確實有可能逸脫曾正 亮事先評估之250萬元總價，所以王志強才會以「不會讓 你吃虧」來安撫曾正亮。因此，依照上開締約時之客觀事 實觀之，更足以佐證王志強主張「系爭承攬契約屬於250 萬元總價統包承攬」乙節為可採，曾正亮抗辯「系爭承攬 契約屬於實作實算契約」云云，確與實情有間。 （六）再者，系爭承攬契約若屬「實作實算契約」，即曾正亮作 多少，領多少，顯然增建工程是否全部完工，即與曾正亮 無涉，則當兩造在工程施作期間發生爭議後，曾正亮大可 一走了之，豈有於100年12月5日再與王志強達成「由曾正 亮負責支付扶手、外牆磚、水泥、砂、浴室磚、鋁窗材料 款，及至100年12月5日止之材料款，並由曾正亮負責在10 1年1月5日前將系爭房屋增建工程全部施作完成」之不利 於己協議（見原審卷第10、11頁及不爭執事項四，蓋依此 協議，曾正亮所應負擔之材料款金額，將大於其所能額外 取得之20萬元。）之理？是依上情觀之，亦足以佐證系爭 承攬契約確屬250萬元總價統包承攬契約無訛，只是曾正 亮承攬施作後認為虧本，遂以遲延完工為手段，要求王志 強增加給付工程款。因此，曾正亮辯稱「倘屬統包承攬契 約，則扶手、外牆磚、水泥、砂、浴室磚、鋁窗本即包含 在原承攬約定內，豈有於100年12月5日重新約定之理？是 依上開協議，即足證系爭承攬契約非屬統包承攬。」云云 ，自不足採。 （七）至於證人吳朝福雖曾證稱「王志強說曾正亮要以實作實算 之方式計算」等情（見原審卷第111頁），然上開證詞僅 能證明王志強曾經對於證人吳朝福轉述「要以實作實算方 式計算」之曾正亮主觀期望而已，並無法證明兩造確實已 經達成系爭承攬契約以實作實算方式為結算之合意。是以 本件無從依憑證人吳朝福上開證詞，即推得系爭承攬契約 屬於實作實算契約之結論（反之，依照上情，適足以佐證 兩造原約定250萬元總價統包承攬，然事後曾正亮反悔， 遂期望改成實作實算方式為結算）。 （八）至於王志強雖曾於100年10月21日與順裕工程行顏永柚簽 訂契約，委請顏永柚施作系爭房屋增建工程中之花崗石（ 大理石）地磚工程（見本院卷第95至102頁），且證人顏 永柚亦證稱「花崗石地磚工程是王志強委託的，簽約前未 曾受過曾正亮委託施作此一工程。」等情（見本院卷第13 4、135、142頁），然王志強業已主張「跟顏永柚簽契約 的原因是因為當時工程完成到一個程度要鋪地板，但曾正 亮卻遲未施作，工程一直停頓，為了讓工程繼續進行，王 志強才與顏永柚簽約，並付了10萬元給顏永柚，顏永柚才 進來施作。」等情，且經核上情尚與兩造間之履約爭執情 形無違（蓋王志強於100年8月18日付清250萬元工程款後 ，曾正亮即有違約不付款予下包商之情事，以致王志強於 100年10月11日墊付30萬元工程款予吳朝福。此參原審卷 第20、21頁王志強開立予吳朝福之30萬元支票影本即明） ，尚非全然不可採信，是以尚無從依憑王志強另行委請顏 永柚施作花崗石地磚工程乙情，即推得系爭承攬契約非屬 總價統包契約之結論。曾正亮辯稱「王志強於100年10月 21日曾正亮仍在施工之際，即自行委託順裕工程行施作系 爭工程之地板與樓梯工程，足證系爭工程並非由曾正亮統 包。」云云，自不足採。 二、關於本件工程承攬契約，屬於250萬元總價統包承攬契約， 原約定完工期限為100年12月31日，嗣兩造於100年12月5日 達成協議，將完工期限延至101年1月5日之事實，既經認定 在前，則曾正亮即有依約完成全部增建工程之義務，王志強 亦有支付250萬元工程款予曾正亮之義務。而今王志強已經 將250萬元工程款全數給付予曾正亮之事實，已為兩造所不 爭執（見不爭執事項二），然曾正亮截至101年1月5日止， 並未完成全部增建工程（此為曾正亮所不否認，見本院卷第 176頁），已屬給付遲延及不完全給付，且曾正亮未將部分 工程款給付予其下包商，以致王志強為求工程順利進行，而 不得不額外代墊工程款予曾正亮之下包商，則依民法第227 條第1項「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」 、第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲 延而生之損害。」、第312條「就債之履行有利害關係之第 三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不 得有害於債權人之利益。」、第502條第1項「因可歸責於承 攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相 當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延 而生之損害。」之規定，王志強自得請求曾正亮返還給付其 代墊予曾正亮下包商之工程款、給付其因曾正亮遲延完工所 生自行購買材料及委請他人施作所生之工程款損失，茲就王 志強請求之細項金額，一一論駁如下： （一）代墊洺碩水電工程有限公司水電工程款45萬4000元部分： 就此部分，王志強已提出洺碩水電工程有限公司所出具之 45萬4000元統一發票一件為證（見原審卷第14頁），且證 人即洺碩水電工程有限公司代表人黃于淨及其配偶張維興 均證稱「系爭房屋增建工程之水電工程係受曾正亮之委託 而施作，但向曾正亮請不到款，後來才由王志強支付45萬 4000元工程款。」等情在卷（見原審卷第105至109、126 至128頁），已堪認定屬實。而系爭房屋增建工程需施作 水電設施乃不言至明之理，則系爭總價統包承攬契約之施 作範圍自應包括水電工程部分，曾正亮本有施作之義務， 茲因曾正亮於委請下包商施作後，未將工程款給付予下包 商，以致王志強為求工程順利進行，而不得不代墊上開工 程款予洺碩水電工程有限公司，則王志強自有權要求曾正 亮賠償給付上開代墊之45萬4000元（民法第312條參照） ，是以王志強此部分之請求為有理由，應予准許，曾正亮 辯稱「伊僅係介紹洺碩水電公司承作系爭工程的水電，自 無所謂王志強代曾正亮墊款予洺碩水電公司之情形可言。 」云云，並不足採。 （二）代墊吳朝福土木工程款30萬元部分： 就此部分，王志強已提出其開立予吳朝福之30萬元支票影 本一件為證（見原審卷第20、21頁），且證人吳朝福亦證 稱「系爭房屋增建工程之土木工程係受曾正亮之委託而施 作，但向曾正亮請不到款，後來才由王志強支付30萬元工 程款。」等情在卷（見原審卷第110至113頁），已堪認定 屬實。而系爭房屋增建工程包括土木工項在內乃不言至明 之理，則系爭總價統包承攬契約之施作範圍自應包括土木 工程部分，曾正亮本有施作之義務，茲因曾正亮於委請下 包商施作後，未將工程款給付予下包商，以致王志強為求 工程順利進行，而不得不代墊上開工程款予吳朝福，則王 志強自有權要求曾正亮賠償給付上開代墊之30萬元（民法 第312條參照），是以王志強此部分之請求為有理由，應 予准許，曾正亮辯稱「伊僅係介紹吳朝福去承作系爭工程 的土木工程，自無所謂王志強代曾正亮墊款予吳朝福之情 形可言。」云云，並不足採。 （三）委請順裕工程行顏永柚施作大理石（花崗石）地磚材料工 程款10萬元部分： 就此部分，王志強已提出其開立予顏永柚之10萬元支票影 本一件為證（見原審卷第22、23頁），且證人顏永柚亦證 稱「王志強已給付花崗石地磚工程款10萬元」等情在卷（ 見本院卷第143頁），自堪認定屬實。而系爭房屋增建工 程包括地磚鋪設工項在內乃事理之常，且地磚使用大理石 （花崗石）材質亦屬現今常見之普通地磚材質，則系爭總 價統包承攬契約之施作範圍自應包括花崗石地磚部分，曾 正亮本有施作之義務，茲因曾正亮拒絕履約施作，以致王 志強不得不於100年10月21日與顏永柚簽訂契約，委請顏 永柚施作系爭房屋增建工程中之花崗石地磚工程（見本院 卷第95至102頁），並因而支付10萬元工程材料款予顏永 柚。且依據兩造於100年12月5日所簽署之協議書內容（見 原審卷第10頁），曾正亮亦已承諾支付至100年12月5日止 之材料款。則王志強自有權要求曾正亮賠償給付上開10萬 元材料款（民法第227條第1項參照），是以王志強此部分 之請求為有理由，應予准許，曾正亮辯稱「大理石地磚工 程並非由曾正亮承攬施作之範圍，自無所謂王志強代曾正 亮墊款予顏永柚之情形可言。」云云，並不足採。 （四）向鴻記櫸木扶手欄杆工程行購買紅木扶手費用6萬3000元 部分： 1、就此部分，王志強已提出鴻記櫸木扶手欄杆工程行所出具之6 萬3000元請款簽收單一件為證（見原審卷第15頁），已堪認 定屬實。而系爭房屋增建工程需施作樓梯扶手乃不言至明之 理，且樓梯扶手使用紅木材質亦屬現今常見之普通扶手材質 ，則系爭總價統包承攬契約之施作範圍自應包括樓梯扶手部 分，曾正亮本有施作之義務，且依據兩造於100年12月5日所 簽署之協議書內容（見原審卷第10頁），曾正亮亦已承諾支 付扶手之材料款，茲因曾正亮未依約施作，且未依約支付扶 手料款，以致王志強自行支出前揭施作費用6萬3000元，王志 強自有權要求曾正亮賠償給付上開款項（民法第227條第1項 、第231條第1項、第502條第1項參照），是以王志強此部分 之請求為有理由，應予准許。 2、至於曾正亮所辯「扶手工程是因為顏永柚所施作之花崗石樓 梯地磚未於101年1月5日前完成，以致無法於101年1月5日前 完成扶手之施作，然王志強竟因此即拒絕履行100年12月5日 協議，未於101年1月6日給付20萬元，伊方拒絕繼續履約，而 未完成扶手工程。且曾正亮主張同時履行抗辯而停止施作， 並未產生新的給付遲延責任，王志強僅得於支付原約定之工 程款後，請求曾正亮繼續施作扶手工程，不得自行向他人購 買扶手，而要求曾正亮給付購買紅木扶手所生之費用。況且 即使曾正亮未於101年1月5日前全部完成，屬於可歸責於曾正 亮之遲延，惟遲延後之給付於王志強仍有利益（蓋除扶手工 程之外，其餘四項工程均已完成或接近完成），不得依據民 法第232條拒絕全部給付，請求債務不履行之損害賠償，故王 志強仍有依約支付20萬元工程款之義務，僅得自其中扣除依 據民法第231條第1項所得請求給付遲延損害賠償之數額而已 。詎王志強竟使該20萬元之支票跳票，拒絕給付全部工程款 ，明顯已逾越得請求損害賠償之範圍，曾正亮自得就扣除給 付遲延損害賠償後剩餘之工程款主張同時履行抗辯，於王志 強給付工程款以前拒絕繼續施作。」云云，然依據兩造於100 年12月5日所簽署之協議書內容（見原審卷第10、11頁），可 知王志強於101年1月6日給付20萬元予曾正亮之前提是「曾正 亮已於101年1月5日前完成系爭房屋增建工程」，換言之，曾 正亮有先為給付（即完成全部工程）之義務，縱使扶手工程 是因為顏永柚所施作之花崗石樓梯地磚未於101年1月5日前完 成，以致無法於101年1月5日前完成扶手之施作，曾正亮仍有 依約完成其他不受影響工程之義務，而曾正亮既未依約於101 年1月5日前完成全部之鋁窗工程【參後述（六）】及收尾工 程（見不爭執事項六），則王志強自無給付20萬元之義務， 曾正亮亦不得再以王志強拒絕給付20萬元為由，而主張同時 履行抗辯拒絕提出給付（即施作扶手），是以曾正亮前揭所 辯並不足採。 3、曾正亮另辯「兩造未約定扶手之品質，故曾正亮只須給付中 等品質之櫸木扶手材料費約3萬6000元。」云云，然就「中等 品質之櫸木扶手材料費為3萬6000元」、「紅木扶手費用6萬3 000元非屬中等品質之材料」等情，曾正亮均未舉證以實其說 ，則其空言所辯自不足採。 （五）委請喜匠油漆工程行施作水泥砂油漆粉光之費用15萬元部 分： 就此部分，王志強雖提出喜匠油漆工程行所出具之室內油 漆工程15萬元統一發票一件為證（見原審卷第16頁），然 依發票記載內容，可知此15萬元係屬油漆工程之支出，而 關於系爭承攬工程之承攬施作範圍是否包括油漆工程，兩 造並未有明文之約定，雖然證人翁美惠證稱「（法官問： 所謂裡面、外面做到好是指什麼？）就是地板舖大理石， 衛浴裡面都有，油漆、水電、外面舖磁磚，就是裡面可以 住人，外面也都OK。」云云，然其中之油漆工程，依理應 屬裝潢工程之一部，而非建物興建工程之一部，是以證人 翁美惠所稱曾正亮之承攬施作範圍包括油漆云云，應屬其 個人片面主觀想法，並未有實證證明兩造確有達成承攬範 圍包括油漆工程之合意，則其此部分之證詞尚難採認為真 實，無從據之為有利於王志強之認定。又王志強雖另主張 「依照工程慣例，房屋興建工程均包括油漆工程」云云， 然其並未舉證證明有此工程慣例存在，且一般而言，油漆 工程應屬房屋興建工程完成後，所進行裝潢工程之一部， 是以王志強上開主張並非可採。因此，既然並無證據證明 油漆工程屬於本件總價統包承攬契約之應施作內容，則曾 正亮本無施作之義務，王志強於自行支出油漆工程費15萬 元後，當無權要求曾正亮賠償給付上開款項之理，是以王 志強此部分之請求並無理由，無從准許。 （六）向鴻揚鋼鋁工程行購買鋁窗材料費用7萬3608元部分： 1、就此部分，王志強已提出鴻揚鋼鋁工程行所出具之7萬3608元 統一發票及估價單各一件為證（見原審卷第17頁），並有曾 正亮所提出之瑞福鋁木加工業聲明書、鴻揚鋼鋁工程行證明 書在卷可稽（見本院卷第128、129頁），已堪認定屬實。而 系爭房屋增建工程需施作門窗乃不言至明之理，且門窗使用 鋁製材質亦屬現今常見之普通門窗材質，則系爭總價統包承 攬契約之施作範圍自應包括鋁門窗部分（含門片或防盜窗） ，曾正亮本有施作之義務，且依據兩造於100年12月5日所簽 署之協議書內容（見原審卷第10頁），曾正亮亦已承諾支付 鋁窗之材料款，且曾正亮亦不否認「系爭增建工程之鋁門窗 ，包括浴室門、大門、房間門等全部應該要花費31萬元，伊 請瑞福施做一部份，但是並沒有全部完成。101年1月5日以後 ，由王志強直接請鴻揚公司施做，鴻揚是向瑞福購買未安裝 的紗窗內門及其他的門窗，而由鴻揚收尾完成。」之事實（ 見本院卷第124頁），是以曾正亮既未依約完成全部鋁窗之施 作，且未依約支付鋁窗材料款，以致王志強自行支出前揭施 作費用7萬3608元，則王志強自有權要求曾正亮賠償給付上開 款項（民法第227條第1項、第231條第1項、第502條第1項參 照），是以王志強此部分之請求為有理由，應予准許，曾正 亮辯稱「鋁窗工程不包括門片或防盜窗，王志強不得請求門 片或防盜窗之費用。」云云，自不足採。 2、至於曾正亮雖辯稱「系爭工程之鋁窗部分，伊委請瑞福鋁門 窗施作大部分之工程，是因為王志強未履行100年12月5日協 議，未於101年1月6日給付20萬元，伊方拒絕繼續履約，而未 完成全部鋁窗工程。曾正亮係主張同時履行抗辯而停止施作 ，並未產生新的給付遲延責任，王志強僅得於支付原約定之 工程款後，請求曾正亮繼續施作鋁窗工程，不得自行向他人 購買紗窗，而請求曾正亮給付購買紗窗所生之費用。」云云 ，然依據兩造於100年12月5日所簽署之協議書內容（見原審 卷第10、11頁），可知王志強於101年1月6日給付20萬元予曾 正亮之前提是「曾正亮已於101年1月5日前完成系爭房屋增建 工程」，換言之，曾正亮有先為給付（即完成全部工程）之 義務，今曾正亮既未依約於101年1月5日前完成全部之鋁窗工 程，則王志強自無給付20萬元之義務，曾正亮亦無主張同時 履行抗辯而拒絕提出給付（即繼續施作完成鋁窗工程）之權 利（民法第264條第1項「因契約互負債務者，於他方當事人 未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之 義務者，不在此限。」規定參照），是以曾正亮前揭所辯並 不足採。 （七）向堡烽建材行購買水泥、紅磚、砂之費用6萬705元部分： 就此部分，王志強雖已提出堡烽建材行所出具之6萬705元 統一發票及明細表各一件為證（見原審卷第18、19頁）， 且依據兩造於100年12月5日所簽署之協議書內容（見原審 卷第10頁），曾正亮亦已答應支付浴室磚、水泥、砂之材 料款，惟曾正亮業已辯稱「於100年12月5日當時，系爭房 屋結構體已經完成，於100年12月6日至101年3月19日間不 需要使用如此多之水泥、紅磚、砂，此等費用應係王志強 另行委請他人施作圍牆之材料費用。」等情，且依據王志 強所提出之明細表所示，此6萬705元是100年12月6日至10 1年3月19日間使用水泥250包、紅磚1635塊、砂1車，然斯 時系爭增建工程之結構體部分已完成大部，僅剩收尾工作 【此觀「兩造於100年12月5日簽署協議，約定曾正亮應於 101年1月5日前（即一個月內）完成系爭房屋增建工程」 ，及王志強於原審所稱「（法官問：證物二100年12月5日 協議書內容是什麼？）曾先生不做，一至三樓扶手，一至 三樓外牆磚貼了，但是材料工資沒有付、就增建套房用使 用的水泥、沙他也沒有付錢、大理石地板還沒有舖，鋁門 窗沒有裝、浴室止滑磁磚等其他設備都沒有做。」情節（ 見原審卷第90頁），即明】，衡情於此一個月之收尾工程 中，當無使用多達250包水泥、多達1635塊紅磚之必要， 則此等水泥、紅磚、砂是否確實用於系爭房屋增建工程確 實令人質疑？況且證人吳朝福於原審亦證稱「伊最後進場 幫忙做一樓圍牆，沒有拿工錢。」等情在卷（見原審卷第 112頁），顯然王志強於系爭房屋增建工程外，尚有增作 圍牆之情事，其確有額外使用水泥、紅磚、砂之需要，是 以尚難以其支出水泥、紅磚、砂費用6萬705元之客觀事實 ，即推得上開水泥、紅磚、砂係用於系爭房屋增建工程之 結論。此外，王志強復未舉出其他證據證明此所謂之水泥 、紅磚、砂確實均係用於系爭房屋增建工程之事實。依此 ，王志強請求曾正亮賠償給付上開水泥、紅磚、砂款項即 屬無據，是以王志強此部分之請求並無理由，無從准許。 （八）向聯吉工程行購買外牆磁磚費用1萬8252元部分： 1、就此部分，王志強雖提出聯吉工程行所出具之25×33磁磚1萬 8252元統一發票一件為證（見原審卷第24頁原證12），且依 據兩造於100年12月5日所簽署之協議書內容（見原審卷第10 頁），曾正亮亦已答應支付外牆磚之材料款，然曾正亮業已 辯稱「25×33磁磚應屬室內壁磚之規格，而非外牆磚之規格 」等情，且依據曾正亮所提出磁磚產品目錄所示（見本院卷 第110至117頁），可知25×33磁磚係屬室內壁磚之常見尺寸 ，於外牆磚上少有此種尺寸，則王志強所購得之25×33磁磚 是否真用於系爭房屋增建工程之外牆即屬有疑！況且，王志 強事後亦坦認此25×33磁磚係屬壁磚，而非外牆磚之事實（ 見本院卷第125頁）。依此，王志強請求曾正亮賠償給付上開 外牆磁磚款項即屬無據，是以王志強此部分之請求並無理由 ，無從准許。 2、至於王志強雖於103年4月2日改稱「我們要更正本來請求有關 原審證物12聯吉公司出具之統一發票，品名為25×33壁磚， 此壁磚指的是浴室磚，非外牆磚，浴室磚也是12月5日雙方協 議五項材料款的一項。」云云，然此一主張顯與其從101年10 月3日起訴時起之歷來主張迥異，是否與實情相符已令人質疑 ！更何況，王志強於原審係主張「100年12月5日協議所指之 浴室磚，係指浴室止滑磁磚」乙情（見原審卷第90頁），顯 然其事後所主張之「浴室壁磚」迥異，依此，益徵其主張之 不可採。此外，王志強僅空言為此部分之更正主張，並未舉 出其他證據證明此所謂之25×33壁磚係用於系爭房屋增建工 程，更未能合理說明何以前後主張迥異之原因？因此，王志 強前揭主張顯難採認為真實，其訴請曾正亮賠償給付上開磁 磚款項1萬8252元依然無從准許。 （九）自行委請蘇富工程行施作收尾工程之費用11萬元部分： 就此部分，王志強雖提出蘇富工程行所出具之11萬元估價 單一件為證（見原審卷第25頁），且收尾工程並非由曾正 亮施作完成之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六 ），然此既為估價單，至多僅能證明王志強曾委請蘇富工 程行估價收尾工程之費用而已，並無法證明「王志強於事 後已經委請蘇富工程行施作估價單上所列之收尾工程內容 ，且已經支付工程款11萬元予蘇富工程行」之事實。此外 ，王志強復未能舉出其他證據證明已因系爭房屋增建工程 而支付收尾工程款予蘇富工程行或其他人之事實。依此， 王志強請求曾正亮賠償給付上開收尾工程款11萬元即屬無 據，是以王志強此部分之請求並無理由，無從准許。 （十）自行委請他人載運廢土垃圾之費用1萬2000元部分： 1、就此部分，王志強已提出陳志堅所出具之1萬2000元免用統一 發票收據一件為證（見原審卷第26頁），已堪認定屬實。而 系爭房屋增建工程最終須將施工過程中所產生之廢土垃圾清 運完畢乃事理之常，則系爭總價統包承攬契約之施作範圍自 應包括廢土垃圾清運之部分，曾正亮本有施作之義務，茲因 曾正亮未依約施作，以致王志強自行支出前揭載運廢土垃圾 之費用1萬2000元，則王志強自有權要求曾正亮賠償給付上開 款項（民法第227條第1項、第231條第1項、第502條第1項參 照），是以王志強此部分之請求為有理由，應予准許，曾正 亮辯稱「載運廢土垃圾，與系爭增建工程並無關係。」云云 ，並不足採。 2、曾正亮另辯稱「因王志強違約未支付工程20萬元，曾正亮得 主張同時履行抗辯，而拒絕繼續施作。王志強自無請求曾正 亮給付載運廢土垃圾費用之理。」云云，然依據前揭（六） 所述，因曾正亮未依約於101年1月5日前完成全部之鋁窗工程 ，王志強已無給付20萬元之義務，曾正亮亦無主張同時履行 抗辯而拒絕提出給付（即清運廢土垃圾）之權利，是以曾正 亮前揭所辯並不足採。 （十一）曾正亮另抗辯稱「即使曾正亮未於101年1月5日前全部 完成，屬於可歸責於曾正亮之遲延，惟遲延後之給付於 王志強仍有利益（蓋除扶手工程之外，其餘四項工程均 已完成或接近完成），王志強不得依據民法第232條拒 絕全部給付，請求債務不履行之損害賠償，且王志強仍 有依照100年12月5日協協議支付20萬元工程款之義務， 伊自得以此20萬元主張抵銷。又伊已經施作100年12月5 日協議中之外牆磚、水泥砂、浴室磚等三項工程，並完 成大部分之鋁窗工程，伊自得以此部份應得之工程款為 抵銷。」云云，然依前所述，王志強於101年1月6日給 付20萬元予曾正亮之前提是「曾正亮已於101年1月5日 前完成系爭增建工程」，今曾正亮既未依約於101年1月 5日前完成全部工程，則王志強自無給付20萬元之義務 ，曾正亮當無主張以此20萬元為抵銷之餘地。又系爭工 程為250萬元總價統包承攬之契約，所謂之外牆磚、水 泥砂、浴室磚、鋁窗等工程，均屬曾正亮依約應施作完 成之工程，且王志強已經將全部250萬元工程款給付予 曾正亮，則曾正亮自無從因為施作外牆磚、水泥砂、浴 室磚、鋁窗等工程，而得再額外請求王志強給付工程款 之理，更無從以該等工程款為抵銷之餘地。是以曾正亮 前揭所辯均不足採。 三、綜上各情，王志強請求有據之金額為100萬2608元（即水電 工程款45萬4000元、土木工程款30萬元、大理石地磚材料款 10萬元、紅木扶手費6萬3000元、鋁窗費7萬3608元、廢土垃 圾費1萬2000元），逾上開金額外之請求則屬無據。 乙、爭點二部分： 關於本件工程承攬契約，屬於250萬元總價統包承攬契約， 之事實，既經認定在前，則王志強以「縱系爭承攬契約為實 作實算」為前提之爭點二主張，於法即屬無理由。 陸、綜上所述，王志強依民法第227條第1項、第231條第1項、第 312條、第502條第1項規定，請求曾正亮給付100萬2608元及 自起訴狀繕本送達翌日即101年10月26日（見原審卷第32頁 送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定 遲延利息，洵屬有據，應予准許。至於王志強逾前揭金額以 外之請求，則為無理由，不應准許，應予駁回。上開應准許 部分，原審為王志強敗訴之判決，尚有未洽，王志強上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分 ，原審為王志強敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。另上開應准許部分，曾正亮上訴第三審 所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後 已告確定，核無假執行之必要，原審駁回王志強此部分假執 行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍 應予以維持。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 103 年 7 月 10 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 黃光進 法 官 劉家祥 以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 10 日 書記官 劉芷含