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福建高等法院金門分院民事判決　103年度建上更（一）字第2號 上　訴　人　陸軍金門防衛指揮部 法定代理人　郝以知　　通訊地址：同上 訴訟代理人　徐克銘律師 複　代理人　翁祖立律師 　　　　　　曾偉倫律師 　　　　　　羅文鴻律師 被　上訴人　力泰營造有限公司 法定代理人　林雅鳳 訴訟代理人　莊明翰律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一０二 年三月二十八日福建金門地方法院九十九年度建字第四號第一審 判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於一０五年三 月十日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨在第二審追加之訴均駁 回。 第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴 人負擔。 事實及理由 甲、程序部分 壹、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條之規定自 明。查本件於本院更審之訴訟程序中，上訴人之法定代理人 於民國一０四年七月一日由湯家坤變更為郝以知，有國防部 民國一０四年六月三十日國人管理字第一０四００一０二七 七號令可稽（見本院更審卷(三)第二０四頁），茲據其聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。 貳、次按在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意或有第二百 五十五條第一項第二款至第六款之情形外，不得為之，民事 訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查，被上訴人於本 件經最高法院發回更審後，始追加依民法第四百九十一條及 第一百七十九條，請求擇一為被上訴人勝訴之判決，上訴人 固不同意被上訴人為訴之追加，惟被上訴人追加之訴主張之 事實均係以兩造於民國九十七年四月八日簽訂「珠山靶場整 建工程採購契約」承攬之事實為基礎，揆諸上開規定，核無 不合，應予准許。 參、當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者 ，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人 之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟 法第二百七十條之一第三項定有明文。兩造於本院前審及更 審準備程序就下列不爭執事項四、十部分，原協議列為不爭 執事項（見本院一０二年度建上字第三號卷第二六四頁不爭 執事項五、十二；本院更審卷(一)第五七頁背面不爭執事項 四、十）。上訴人嗣於本院就上開事項再為爭執，被上訴人 拒絕同意，且查無顯失公平之情形，上訴人自應受原協議之 拘束，併此敘明。 乙、實體部分 壹、被上訴人主張：伊承攬上訴人之珠山靶場整建工程（下稱系 爭工程），於民國九十七年四月八日簽訂「珠山靶場整建工 程採購契約」（下稱系爭契約），採取「契約價金總額結算 」，工程總價為新台幣（下同）四百三十五萬零九百十五元 。伊依約於同年九月十日完工，然因「土建工程」施作數量 遠多於契約提供之參考數量，伊依系爭契約第三條第二項約 定，就工程個別項目實作數量較契約所訂數量增加逾百分之 十部分，請求上訴人辦理契約變更，並給付所增加之直接工 程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工程款五十四萬 七千四百四十三元未果。爰依系爭契約第三條第二項，於本 院更審程序併追加依民法第四百九十一條承攬之法律關係及 民法第一百七十九條不當得利之法律關係，擇一求為命上訴 人給付五百一十萬零七百八十二元，及加付法定遲延利息之 判決（關於力泰營造有限公司〈下稱力泰公司〉請求之物價 調整款三十三萬三千六百十五元及法定遲延利息部分，業經 原審為力泰公司敗訴之判決，力泰公司就此並未聲明不服， 此部分已告確定，本院就此部分不再予贅述）。 貳、上訴人則以：依兩造九十七年八月十一日系爭工程展延會議 （下稱系爭展延會議）紀錄，被上訴人同意「以得標金額總 價承攬，不得提出異議」，且表示「不會增加預算」，依此 ，被上訴人已允不得請求額外增加之直接及間接工程款。又 系爭工程結算數量與投標數量差距甚大，被上訴人未於事前 提出異議或於締約前說明數量疑義，顯有可歸責事由。且系 爭契約第三條第二項係約定「得」辦理契約變更而非「應」 辦理契約變更，伊自有權決定是否變更契約增加給付。況系 爭工程已經雙方辦理驗收結算完竣，被上訴人於驗收時既未 提出任何主張或異議，應受拘束等語，資為抗辯，並聲明求 為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。 參、原審綜合兩造提出之證據及調查證據之結果，判命上訴人給 付被上訴人五百十萬零七百八十二元及自九十九年六月十日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造 之聲請，分別為准予或免為假執行之宣告。駁回被上訴人其 餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明求為 判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨追加之訴均 駁回。被上訴人聲明求為判決駁回上訴人之上訴。 肆、兩造不爭執事項（見本院更審卷(四)第九一頁背面至九二頁 背面，為說明之便，字句內容略有修正）： 一、兩造於九十七年四月八日簽訂「珠山靶場整建工程採購契約 」，契約價金總額為四百三十五萬零九百十五元，採契約價 金總額結算方式決標。 二、被上訴人於九十七年四月二十四日報請針對「新增圍牆」部 分停工，金防部以九十七年五月二十七日陸金防作字第０七 ０００三七一八號函准予被上訴人部分停工，餘各項施作項 目正常施作。 三、上訴人以九十七年六月二十六日陸金防字第０一九０００四 四九０號函辦理第一次變更設計。 四、被上訴人以九十七年九月二十二日(九七)泰珠字第０六三─ 七號函檢附工程結算書及結算明細表，向上訴人表示系爭工 程施作後之實際數量較原契約估算數量超出甚多；繼以九十 七年十月二十日(九七)泰珠字第０七三─七號函，請求上訴 人依照實作數量辦理契約變更，上訴人迄未同意。 五、兩造同意各工項及材料單價以契約所訂單價為準（見原審卷 一第一一四至一一六頁）。 六、被上訴人已受領上訴人給付之工程款四百三十五萬零九百十 五元。 七、契約總價係由直接工程款（即土建工程及水電工程，內有各 施作細項）及間接工程款（即承商管理費及利潤、假設工程 、品管組織費、工地環保費、勞工安全衛生費用及營造綜合 保險費）所組成（見原審卷一第一一四頁）。 八、針對「土建工程」部分，增減數量未逾十％之土建工程細項 ，計有廢棄物清運三十二萬元、不銹鋼旗桿十九萬元、鋁鋅 鋼板（含收邊）二萬六千元、塑鋼搗擺門五萬元、廁所鋁門 兩扇各為一萬五千元及二萬二千元、避彈屋鋁窗一萬二千元 、避彈屋鐵門三萬二千元、伸縮大門二十二萬元、雙推開大 門二十七萬五千元、鐵製置物箱四萬元、木製置物箱二萬元 ，合計一百二十二萬二千元。 九、針對「間接工程款」部分，承商管理費及利潤、假設工程、 品管組織費、工地環保費、勞工安全衛生費及營造給付保險 費均以一式計價，各單價依契約約定，分別為二十三萬元、 十三萬元、四萬元、二萬五千元、一萬九千九百元、二萬三 千元。 十、「土建工程」中之下列工項，其實際施作數量增加達契約所 訂數量十％以上，若依系爭契約第三條第二項規定變更契約 增加給付（契約約定單價不變，但施作計價數量增加），被 上訴人得請求上訴人增加之直接工程款總計為四百五十五萬 三千三百三十九元： (一)土方填方：依鑑定之數量四百五十點五四立方公尺，減去契 約原訂數量三十立方公尺的一百一十％（增減未逾十％部分 不得請求）後，再乘以契約單價九十五元，計得三萬九千五 百六十二元（計算式：(四五０點五四－三一×一一０％)× 九五＝三萬九千五百六十二元，元以下四捨五入，以下同理 ，僅列算式），即為力泰公司此部分增加之工程款。 (二)整地夯實：（一六三六點九五－一一六×一點一）×一００ ＝十五萬九三五元。 (三)土方挖掘：（一二六八點一二－四七×一點一）×八０＝九 萬七千三百十四元。 (四)普通模板：（三二七三點七四－五三八×一點一）×四００ ＝一百零七萬二千七百七十六元。 (五)組筋（#三鋼筋）０點五六kg/m：（三四一二三點七四－二 一一八×一點一）×四五＝一百四十三萬零七百二十七元。 (六)三０００psi混凝土：（六０二點四六－七七×一點一）× 二七二０＝一百四十萬八千三百零七元。 (七)一：三水泥砂漿粉刷：（三０九點０一－二二三×一點一） ×五００＝三萬一千八百五十五元。 (八)亮光水泥漆：（一五０點三－二七×一點一）×三００＝三 萬六千一百八十元。 (九)組筋（#四鋼筋）０點九九二kg/m：（一五七六點六七－三 六六×一點一）×四五＝五萬二千八百三十四元。 (十)組筋（#八鋼筋）三點九六八kg/m：（九一四點二三－一一 七×一點一）×四五＝三萬五千三百四十九元。 (十一)組筋（#六鋼筋）二點二三kg/m：契約僅約定單價四十五 元，並無數量之記載，惟經鑑定後實際施作數量為一千五 百八十四點一九公斤，故被上訴人可請求七萬一千二百八 十九元（計算式：一五八四點一九×四五＝七萬一千二百 八十九元）。 (十二)碎石級配：（二八０點九一－二九×一點一）×六七０＝ 十六萬六千八百三十七元。 (十三)PU：（四三點八四－三八×一點一）×四００＝八百十六 元。 (十四)不銹鋼欄杆及樓梯扶手二"：（一００點八－八八×一點 一）×二０００＝八千元。 (十五)天花板白色水泥漆：（二九點五二－二六×一點一）×四 ００＝三百六十八元。 (十六)一/二Ｂ磚牆封口門：（一點八－四×一點一）×二００ ０＝－五千二百元。 (十七)一/二Ｂ磚牆哨亭：（一０點四三－二三×一點一）×三 ０００＝－四萬四千六百十元。 十一、系爭契約第三條第一項約定「若有相關項目如稅捐、利潤 或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金 總額比例增減之」，系爭契約原約定直接工程款為三百八 十八萬三千零十五元，原結算直接工程款為三百八十八萬 三千零十五元（含土建工程二百十七萬八千七百七十五元 、水電工程一百七十萬四千二百四十元），若加計被上訴 人針對土建工程請求增加之直接工程款四百五十五萬三千 三百三十九元後，結算直接工程款合計應為八百四十三萬 六千三百五十四元。『若依系爭契約第三條第二項規定變 更契約增加給付』，則以契約原定之直接工程款三百八十 八萬三千零十五元，與被上訴人請求增加後直接工程款八 百四十三萬六千三百五十四元之比例計算後，被上訴人得 請求增加間接工程款之比例為二點一七（計算式：八百四 十三萬六千三百五十四元÷三百八十八萬三千零十五元＝ 二點一七），則被上訴人得請求增加之間接工程款共計為 五十四萬七千四百四十三元： (一)承商管理費及利潤：契約預定數量為一，單價為二十三萬元 ，力泰公司得請求之數量現為二點一七，數量增加一點一七 ，核算後此部分增加二十六萬九千一百元（計算式：二十三 萬元×增加數量一點一七＝二十六萬九千一百元，以下同理 ，僅列算式）。 (二)假設工程：十三萬元×一點一七＝十五萬二千一百元。 (三)品管組織費：四萬元×一點一七＝四萬六千八百元。 (四)工地環保費：二萬五千×一點一七＝二萬九千二百五十元。 (五)勞工安全衛生費用：一萬九千九百元×一點一七＝二萬三千 二百八十三元。 (六)營造綜合保險費：二萬三千元×一點一七＝二萬六千九百一 十元。 伍、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條 之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下 （見本院更審卷(四)第九二頁背面至九三頁，為說明之便， 字句、次序內容已略有修正）： 一、被上訴人依系爭契約第三條第二項請求上訴人增加給付施作 之數量遠大於契約預定數量之直接工程款四百五十五萬三千 三百三十九元、間接工程款五十四萬七千四百四十三元，是 否有理由？ (一)總價承包的承攬契約，就漏項、數量不足的工項，超過百分 之十的部分，承攬人是否可請求定作人增加給付工程款？被 上訴人如可依系爭契約第三條第二項規定請求上訴人變更契 約增加給付工程款，得請求金額為何？ (二)系爭工程已否辦理結算完畢？承攬工程結算後，被上訴人是 否可請求上訴人變更契約給付工程款？結算完畢與否，是否 影響被上訴人變更契約之請求？ ⒈系爭工程是否已結算完畢？ ⒉被上訴人在工程結算前是否就上開第十、十一項部分請求上 訴人變更契約？ ⒊系爭工程如已結算完畢，被上訴人是否仍可請求變更契約、 請求增加工程款？ (三)關於上訴人不願意辦理變更契約，是否可類推適用民法第一 百零一條第一項規定，視為條件已成就？ ⒈被上訴人主張伊所施作之數量遠大於契約預定數量，是否為 設計瑕疵所導致？上訴人於審核設計圖說及預算時是否已盡 其注意義務？上訴人於系爭工程辦理投標及決標時，是否善 盡法律賦予其審標之義務？ ⒉本件是否可類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為上 訴人變更契約增加給付工程款之條件已成就？ 二、被上訴人主張依民法第四百九十一條規定，請求上訴人應增 加給付直接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工 程款五十四萬七千四百四十三元，是否有理由？ 三、被上訴人主張依民法第一百七十九條規定，請求上訴人應增 加給付直接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工 程款五十四萬七千四百四十三元，是否有理由？ 陸、得心證之理由 一、被上訴人依據系爭契約第三條第二項請求上訴人增加給付施 作之數量遠大於契約預定數量之直接工程款四百五十五萬三 千三百三十九元、間接工程款五十四萬七千四百四十三元， 是否有理由？ (一)總價承包的承攬契約，就漏項、數量不足的工項，超過百分 之十的部分，承攬人是否可請求定作人增加給付工程款？被 上訴人如可依系爭契約第三條第二項規定請求上訴人變更契 約增加給付工程款，得請求金額為何？ ⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法 律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第四項 定有明文。本件最高法院發回意旨略以：「所謂總價承包之 承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報 價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包 承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承 包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是 否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。在決標 方式採取最有利標評選時，為防範先低價搶標後，再巧立名 目增加工程款，於工程施作時如有增減工程項目及費用必要 時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即 與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（最高法 院一０三年度台上字第二二四二號判決參照）。查，系爭契 約係採訂有底價之最低價決標，為兩造所不爭執，並有招標 公告、投標單等在卷可稽（見本院更審卷(一)第一九六頁背 面、卷(三)第二九至三一頁），核與上開最高法院判決所指 最有利標不同。又系爭契約第三條第一項固約定採價金總額 結算給付，惟同條第二項亦明定「採契約價金總額結算給付 者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達十％以 上者，其逾十％部分得以契約變更增減契約價金，未達十％ 者，契約價金不予增減」等語（見原審卷(一)第十八頁背面 ），系爭契約第二十條第一項前段、第五項復約定：「機關 （即上訴人）於必要時得於契約約定之範圍內，通知廠商（ 即被上訴人）變更契約（含新增項目）…」、「契約之變更 ，非經機關及廠商合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者， 無效」等語（見原審卷(一)第三九頁），足見系爭契約乃總 價承攬兼採實作實算之混合型契約，核與最高法院發回意旨 係就總價承包之法律上判斷有所不同。從而，系爭契約 當事人於契約成立後，非不得請求變更契約，惟就契約變更 後之價金結算，除依雙方書面所為約定及契約所載價金總額 結算外，亦應考量實作數量，循辦理契約變更之加減帳程序 計價，以為衡平。 ⒉被上訴人如可依系爭契約第三條第二項規定請求上訴人變更 契約增加給付工程款，得請求金額為何？ 兩造就被上訴人可否依系爭契約第三條第二項規定請求上訴 人變更增加給付工程款，固有爭議；惟就系爭工程之「土建 工程」中之工項，其實際施作數量增加達契約所訂數量十％ 以上，被上訴人如可依系爭契約第三條第二項規定變更契約 增加給付，所得請求上訴人增加之直接工程款總計為四百五 十五萬三千三百三十九元、間接工程款五十四萬七千四百四 十三元一節，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項十、十一 ），自堪信為真實。 (二)系爭工程已否辦理結算完畢？承攬工程結算後，承攬人是否 可請求定作人變更契約給付工程款？結算完畢與否，是否影 響被上訴人變更契約之請求？ ⒈被上訴人主張系爭工程尚未結算完畢，伊得請求上訴人變更 契約，給付施作之數量遠大於契約預定數量之工程款，為上 訴人所否認，經查： ①上訴人抗辯系爭工程最遲於九十七年十月二十三日辦理驗 收結算完畢一節，業據提出上訴人九十七年十月二十三日 陸金防作字第○○○○○○○○○○號函（見本院更審卷 (一)第一八九頁）、系爭工程第二次複驗紀錄（見本院更 審卷(二)第一一八頁）、工程結算驗收證明書（見本院更 審卷(三)第八二頁）、支出憑證黏存單（見同上卷第八三 頁）、工程結算明細表（見同上卷第二００至二０三頁） 各一件為證。上訴人驗收紀錄，係於九十七年十月十七日 作成，明載系爭契約辦理變更設計一次且無加減價，並經 被上訴人之代表林榮泉、李菘蔚簽名，未曾保留變更契約 增加工程款等權益。按公共工程倘結算完畢，機關會製作 結算明細表來確認工程之結算數量，此為工程慣例，為被 上訴人所自認（見本院更審卷(四)第十四頁）。上訴人既 已提出結算明細表，堪信應已結算完畢。被上訴人固抗辯 上訴人迄未能提出兩造針對系爭工程結算達成共識所簽訂 、用印之結算證明明細表，故系爭工程尚未結算完畢云云 ；然觀諸上開工程結算驗收證明書，已明確記載結算總額 為四百三十五萬零九百十五元，並據以發給工程結算驗收 證明書予被上訴人。又參諸工程結算驗收證明書說明一明 載：「本證明書已含有結算內容者，得免附具『結算明細 表』，以資簡化」。上開工程結算驗收書、結算明細表等 文件，乃上訴人證明系爭工程已結算驗收完畢之內部文件 ，本無需經被上訴人簽名即可認定業已結算。上訴人縱未 發還被上訴人製作之工程結算書、結算明細表，應無礙系 爭工程業已驗收結算完畢。復審諸上訴人支出憑證黏存單 ，被上訴人係於九十七年十月二十一日開立系爭工程結算 工程款發票予上訴人。果上訴人迄未辦理結算完畢，被上 訴人斷無以「結算工程款」名義，開立統一發票予上訴人 之理。上訴人亦斷無支付四百三十五萬零九百十五元工程 款項予被上訴人之可能。被上訴人抗辯系爭工程迄今未辦 理結算云云，不足採信。 ②被上訴人雖提出被上證三一至三三─二等證據（見本院更 審卷（三）第九二至一四六頁）主張本件需兩造於結算明 細表簽名方足認已完成結算。然被上證三一至三三─二等 證據，均係被上訴人另案承攬金門縣政府所屬機關學校工 程之結算資料，核與系爭工程無涉，自無從逕行比附援引 。 ③被上訴人又主張上訴人未依命提出施工日報表、監工日報 表、經雙方用印完成之工程結算明細表及工程竣工數量表 、系爭工程之設計及預算資料（包括設計圖說、規範、設 計預算書、標單、單價分析表、數量計算式、上訴人核准 設計單位所提供圖說及預算書之函文或簽呈、設計單位建 請上訴人設定及核定底價之函文或簽呈之資料），依民事 訴訟法第三百四十五條規定，應認兩造未經結算完畢云云 （見本院更審卷（四）第七五頁）；惟按八十九年二月九 日修正之民事訴訟法第三百四十五條，其立法理由「當事 人違反提出文書義務者，原條文規定『法院得認他造關於 該文書之主張為正當』，以為制裁；惟於構造上證據偏於 一方之訴訟，例如文書作成過程中僅有該當事人參與，且 構成該文書內容之事項，又屬其支配領域下時，舉證人每 無法就文書之內容為具體、特定之表明，致未能藉以證明 應證事實之真偽，為期公平，並促當事人履行法院所命應 提出文書之義務，爰將之修正為『法院得審酌情形認他造 關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實』，並列 為第一項。即法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性 質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該 文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制 裁之實效。」則於當事人不遵命提出文書者，非即得認他 造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，法院 仍得審酌情形依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內 容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應 證之事實為真實」。按「工程、財物採購經驗收完畢後， 應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」、 「公告金額以上之工程或財物採購，除符合第九十條第一 項第一款或其他經主管機關認定之情形者外，應填具結算 驗收證明書或其他類似文件。未達公告金額之工程或財物 採購，得由機關視需要填具之。」、「前項結算驗收證明 書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具， 並經主驗及監驗人員分別簽認。但有特殊情形必須延期， 經機關首長或其授權人員核准者，不在此限。」、「主旨 ：檢送結算驗收證明書及結算明細表各乙份，請查照並轉 知所屬。說明：一、政府採購法(以下簡稱本法)第七十三 條規定：『工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監 驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。前項規定，於勞務 驗收準用之。』本法施行細則第一百零一條規定：『工程 或財物採購之驗收須填具結算驗收證明書或其他類似文件 者，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗 人員分別簽認。但有特殊情形必須延期，經機關首長或其 授權人員核准者，不在此限。前項規定，於勞務驗收準用 之。』爰依上開規定訂定前揭結算驗收證明書及結算明細 表。……」此為政府採購法第七十三條第一項、政府採購 法施行細則第一百零一條第一項、第二項規定、行政院公 共工程委員會八十八年七月十四日（八八）工程企字第八 八一０四四五號函所明揭者。準此以言，結算驗收證明書 及結算明細表由主驗及監驗人員分別簽認即可。上訴人所 提出之上開結算明細表及工程結算驗收證明書，載有主驗 及監驗人員之簽章，業已符合上開規定所要求之形式。上 訴人已依本院之指示提出合於法定形式之結算明細表及系 爭工程結算驗收證明書。縱未提出施工日報表等資料，尚 難認有民事訴訟法第三百四十五條第一項規定之適用。又 縱認上訴人有未提出施工日報表、監工日報表，依上訴人 所提出之金防部支出憑證黏存單、工程結算驗收證明書及 結算明細表等文件，亦足以證明系爭工程已辦理結算，亦 不得遽認系爭工程未為結算，被上訴人主張系爭工程尚未 結算完畢云云，尚無足採。又系爭工程既已結算完畢，被 上訴人聲請調查監工報表、經雙方用印之結算數量或結算 明細表、訊問證人謝榮晉少校等人，本院認無必要，附此 敘明。 ⒉被上訴人在系爭工程結算前，是否已就上開不爭執事項第十 、十一項部分，請求上訴人變更契約？ ①被上訴人主張在系爭工程結算完畢前已以(九七)泰珠字第 ０四七─九號、０五一─九號、０五五─九號、０六五─ 五號、０七三─七號等函數次請求上訴人變更系爭契約， 但上訴人均置之不理等語，但為上訴人所否認，經查： ⑴按「被上訴人以九十七年九月二十二日(九七)泰珠字第 ０六三─七號函檢附工程結算書及結算明細表，向上訴 人表示系爭工程施作後之實際數量較原契約估算數量超 出甚多；繼以九十七年十月二十日(九七)泰珠字第０七 三─七號函，請求上訴人依照實作數量辦理契約變更， 上訴人迄未同意」等情，業據兩造於本院前審及更審準 備程序列為兩造所不爭執事項（見本院一０二年度建上 字第三號卷第二八四頁不爭執事項五、本院更審卷(一) 第五七頁背面不爭執事項四）。上訴人嗣於本院就上開 不爭執事項再為爭執，被上訴人不同意變更，且查無民 事訴訟法第二百七十條之一第三項之情形，已如上述， 上訴人之爭執，自無足採。 ⑵觀諸被上訴人九十七年八月十八日(九七)泰珠字第０四 七─九號函，該函主旨係載：有關「珠山靶場整建工程 」案，其中關於九十七年八月十一日十四時三十分至十 五時三十分展延工期協調會議事宜，詳如說明，敬請鑒 核（見原審卷(一)第二一一頁）。說明三固有：關於本 工程之總價及契約數量，請依據合約相關規定辦理一語 ；但並未有任何請求變更契約之字句。九十七年八月二 十八日(九七)泰珠字第０五一─九號函（見同上卷第二 一二頁），亦係對於上訴人於九十七年八月十一日展延 工期協調會議中就結議中有關被上訴人同意不據以請求 加價提出異議，惟仍未有任何請求變更契約之字句。九 十七年九月二十二日(九七)泰珠字第０六三─七號函， 該函主旨係載：「有關『珠山靶場整建工程』案，茲檢 送工程結算書、結算明細表、竣工照片等資料（如附件 ），敬請鑒核」等語（見原審卷(一)第五二至八四頁） 。並未有任何請求變更契約之字句，是該函僅係被上訴 人檢送系爭工程結算相關資料予上訴人，尚不足據此認 定被上訴人於驗收結算前業已請求上訴人變更契約。九 十七年九月二十二日泰珠字第０六五─五號函，該函主 旨係載：「有關『珠山靶場整建工程案』其中關於報請 竣工和九十七年八月十一日展延工期協調會事宜，詳如 說明。敬請鑒核」等語（見本院更審卷(二)第十八頁） 。亦未有任何請求變更契約之字句。該函說明四所載： 「關於本工程之契約數量及總價部分，本公司已於會中 表示應依合約相關規定辦理。故仍請貴部依照契約之相 關規定辦理。」等語，雖有提及契約數量及總價部分， 然被上訴人僅稱依契約規定辦理而未指明契約條款為何 ，亦未具體說明所欲辦理者為何，更無任何提及請求上 訴人變更契約之字句，尚不足據此認定被上訴人於驗收 結算前業已請求上訴人變更契約。再觀諸九十七年十月 二十日泰珠字第０七三─七號函（見本院更審卷(二)第 十九頁），該函主旨係載：「有關『珠山靶場整建工程 案』其中關於報請竣工和九十七年八月十一日展延工期 協調會事宜，詳如說明。敬請鑒核」等語。並未有任何 請求變更契約之字句。復觀該函說明三所載：「本工程 之結算書（內含個別項目之實作數量和數量計算表等） ，已於九十七年九月二十二日泰珠字第０六三─七號函 文至貴部，故請貴部依照契約第三條規定辦理，俾符契 約及公平性。」雖有提及契約數量及契約條款，然仍未 說明所欲辦理者為何，況所引用者乃系爭契約第三條規 定，所指究係系爭契約第三條第一項抑或第三條第二項 規定，猶有未明。該函既無任何提及請求上訴人變更契 約之字句，上訴人自無從知悉該函文究否係請求變更契 約，尚不足據此認定被上訴人於驗收結算前業已請求上 訴人變更契約；縱依兩造所不爭執之事項四所示，被上 訴人於該函寓有請求上訴人辦理契約變更之意旨，然該 函係於九十七年十月二十七日始送達上訴人，此見該文 右上角之收文章即明。上訴人既於九十七年十月十七日 驗收合格，最遲亦於九十七年十月二十三日發給驗收結 算證明書。堪信上訴人抗辯被上訴人未於驗收結算前就 上開不爭執事項第十、十一項部分，請求上訴人變更契 約，應可信為真實。被上訴人主張已於系爭工程結算前 請求上訴人變更契約云云，尚無足採。 ⒊若系爭工程已結算完畢，被上訴人是否仍可請求變更契約增 加工程款？ 按契約變更條款乃規定於契約內，即附隨於契約之效力期間 ，故契約變更應有時間上之限制，苟承包商已依約完成工作 並經業主辦理結算驗收，則契約效力即因履行完畢而消滅， 除契約當事人在此之前，有以不正當行為阻止契約變更，依 民法第一百零一條第一項規定視為契約變更之條件業已成就 外，否則雙方均不得再請求辦理契約變更並據以請求給付（ 謝哲勝、李金松著「工程契約理論與實務」增訂二版下冊第 五六九至五七一頁參照）。系爭工程已辦理驗收結算，被上 訴人並已具領系爭工程之工程款四百三十五萬零九百十五元 完畢，已如上述，則被上訴人就系爭工程契約之權利，應於 系爭工程結算驗收付款後即歸於消滅；除上訴人有可類推適 用民法第一百零一條第一項規定，視為請求變更契約增加工 程之條件業已成就外，被上訴人自不得再請求上訴人辦理契 約變更並據以請求給付增加工程款。 (三)關於上訴人不願意辦理變更契約，是否可類推適用民法第一 百零一條第一項規定，視為條件已成就？ ⒈被上訴人主張工程材料明細表所載數量標示為「０」，乃係 上訴人疏失所致，且被上訴人縱使知悉亦無從更改工程清單 數量，伊所施作之數量遠大於契約預定數量，為設計瑕疵所 導致，上訴人於審核設計圖說及預算時未盡其注意義務，於 系爭工程辦理投標及決標時，亦未善盡法律賦予其審標之義 務，且於被上訴人施工完成後，拒絕給付增加部分之工程款 ，有違政府採購法第六條及誠信原則等語（見本院更審卷( 四)第一０頁）。惟查： ①被上訴人主張伊所施作之數量遠大於契約預定數量，為設 計瑕疵所導致，上訴人於審核設計圖說及預算時並未盡其 注意義務，且於辦理投標及決標時，未善盡法律賦予其審 標之義務等情，業據提出兩造於九十七年八月十一日作成 之系爭工程展延會議紀錄為證（見原審卷(一)第一三五頁 ）。觀諸上開會議記錄伍、會議結論（含決議事項）四、 「案內使用鋼筋、混凝土等其他材料，係以變更計後之圖 說為主，有關工程明細表數量、金額誤植部分，概因本部 作業疏失所致，‧‧‧」，固堪信被上訴人主張上訴人於 辦理系爭工程設計、審核設計圖說及預算時並未盡其注意 義務，且於辦理投標及決標時，未善盡法律賦予其審標之 義務等情；然系爭工程於決標後曾就施作後問題於九十七 年五月二十九日召開研討會，並於會後辦理第一次變更設 計，此有被上訴人提出之上訴人九十七年六月二十六日陸 金防作字第四四九０號函檢附之會議紀錄、簽到簿、變更 設計對照表、工作項目明細表等在卷可稽（見本院更審卷 (二)第二０至二四頁），兩造既合意辦理第一次變更設計 ，又無任何保留，兩造受第一次變更之拘束，被上訴人自 應依第一次變更後之設計圖說施工及依變更後之金額辦理 決算，被上訴人之主張，尚無足採。 ②被上訴人為專業廠商，就投標文件相關設計圖、施工規範 、工程價目表等文件，於投標前本應詳予審酌並善盡算標 義務，倘有質疑應提出疑義。依另一投標廠商華成營造有 限公司（下稱華成公司）標單（見原審卷(一)第一六七頁 ），其工程材料明細表未有任何數量標示為「０」之工項 。可證上訴人招標文件所附工程材料明細表並未有任何數 量標示為「０」之工項。上訴人抗辯被上訴人工程材料明 細表記載部分工項數量為「０」，實非因上訴人投標文件 記載錯誤所致，而係被上訴人自行下載之電子標單出現轉 換錯誤所致（見原審卷(一)第一六０頁），應可採信。況 被上訴人雖主張工程材料明細表部分工項數量標示為「０ 」，乃係上訴人疏失所致，然其未舉具體事證以證其實， 顯非可信。 ③次觀被上訴人提出之工程標單工程材料明細表（見原審卷 (一)第一一五頁），其中數量標示為「０」之工項，分別 為項次二「土方填方」、項次四「土方挖掘」、項次七「 3000 psi混凝土」、項次十三「組筋(＃6鋼筋)2.23KG/ M 」、項次十四「碎石級配」，複價為零元；另一投標廠商 華成公司提出之工程標單工程材料明細表（見同上卷第一 六七頁），前開工項複價分別為項次二「土方填方複價三 萬七千三百五十元」、項次四「土方挖掘複價十二萬九千 六百元」、項次七「3000ps i混凝土複價一百六十八萬七 千五百元」、項次十三「組筋(＃6鋼筋)2.23K G/M複價二 萬零九十一元」、項次十四「碎石級配複價二十八萬三千 五百元」。將被上訴人工程標單工程材料明細表數量標示 為「０」致複價為「０」者，與華成公司比對結果，金額 差異高達二百十五萬八千零四十一元（計算式：37,350+1 29,600+1,687,500+20,091+283,500＝2,158,041）。姑不 論被上訴人提出之工程標單部分工項數量標示為「０」是 否導因於上訴人疏失所致，被上訴人填寫工項單價及複價 時，必然可認識部分工項數量標示為「０」，並且導致部 分工項複價為「０」。任何具有專業知識之一般廠商均可 依經驗認定清單記載或有違誤。況如前所述，本件因工項 複價為「０」所致差異高達二百萬餘元，影響被上訴人權 益甚鉅，被上訴人就此顯著可疑且影響權益如此鉅大之處 ，理應依政府採購法第四十一條第一項及公開招標公告附 加說明第八條規定提出疑義為是。然而，被上訴人未善盡 算標義務，並依程序提起疑義，逕以記載違誤之工程標單 投標。倘非因工項複價為「０」致被上訴人標單較華成公 司標價低二百萬餘元，被上訴人原與華成公司標價相近， 被上訴人未必可因最低標價得標。次按「廠商對招標文件 內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招 標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標 文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時 得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性 招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商 外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或 補充招標文件內容者，亦同。」政府採購法第四十一條定 有明文。準此以言，投標文件相關設計圖、施工規範、工 程價目表等文件，廠商於投標前本應詳予審酌並善盡算標 義務，倘有質疑應提出疑義。被上訴人乃專業廠商，其投 標應善盡算標義務，倘有質疑應提出疑義，然本件被上訴 人捨此不為，當不允其嗣後以上訴人設計瑕疵造成施作數 量遠大於契約預定數量，上訴人於審核設計圖說及預算時 未盡其注意義務，於系爭工程辦理投標及決標時，亦未善 盡法律賦予其審標之義務為由，指摘上訴人違反政府採購 法第六條及誠信原則。更何況，上訴人之設計監造人員係 以服役之官兵為之，而未委由專業之建築師等人負責，被 上訴人則為具有專業之營造廠商，乃被上訴人疏於計算， 復未就疑義提出質疑，且於系爭工程驗收時就驗收紀錄記 載不加價部分簽名確認，嗣於驗收結算後再請求給付增加 工程款，無異強迫上訴人之審核權及同意權，被上訴人之 主張自無足採。 ④被上訴人雖主張工程材料明細表（見原審卷(一)第一一五 頁）數量標示為「０」者，乃代表雙方風險分擔為０，即 該工項乃實作實算云云（見本院更審卷(一)第一九三頁） ；惟查，工程材料明細表數量標示為「０」非因上訴人招 標文件檢附所致，已如上述，不得據此認定上訴人同意數 量標示為「０」者乃實作實算。此觀工程材料明細表數量 標示為「０」者，僅被上訴人，另一投標廠商華成公司， 其工程材料明細表未有任何數量標示為「０」之工項（見 原審卷(一)第一六七頁）。即知上訴人招標文件所附工程 清單並未有任何數量標示為「０」之工項。況本於政府採 購法第六條所揭公平原則，假設上訴人有意使工程材料明 細表數量標示為「０」，並同意數量標示為「０」者乃實 作實算，上訴人斷無僅同意被上訴人實作實算，而不同意 另一投標廠商華成公司實作實算之理，足認被上訴人之主 張，不足採信。 ⑤系爭契約第一次變更時，被上訴人本有重行檢視圖說之機 會，然未提出數量之疑義，且被上訴人請求增加給付之工 程款金額五百一十萬零七百八十二元，竟比系爭工程之決 標總價四百三十五萬零九百十五元還多，實有違工程實務 。堪信上訴人抗辯被上訴人先以低價搶標（相對於華成公 司），再以追加工程金額之違背誠信原則之方法，請求追 加給付工程款，應非無據。又依不爭執事項三所示，兩造 於九十六年七月二十六日辦理第一次變更，被上訴人應已 知變更事項，乃未針對上開於投標時填寫為「０」工項部 分，與上訴人詳實計算，迨驗收結算後，再請求變更契約 ，無異剝奪上訴人之決定及同意權，亦有未洽。 ⑥綜上所述，被上訴人未善盡算標義務，並依程序提出疑義 ，逕以記載違誤之工程標單投標，藉工項複價為「０」所 致差異二百萬餘元達到低價搶標目的在先，嗣後反執詞上 訴人漏未審酌前情即決標予被上訴人。揆諸前揭實務見解 ，被上訴人顯已違反「淨手原則」，蓋法理上當不容許任 何人援引自己錯誤而據以請求權利之理。是本件自不許被 上訴人先以違誤工程材料明細表投標以達低價搶標目的， 嗣再主張可歸責於上訴人漏未審酌，應調整契約價金，被 上訴人主張上訴人違反政府採購法第六條及違背誠信原則 云云，尚無足採。 ⒉被上訴人主張上訴人拒絕同意變更契約，係以不正當方法阻 止合意變更契約之條件成就，應視為兩造業已達成「契約變 更」，被上訴人得依系爭契約第三條第二項規定請求上訴人 給付工程款等語；為上訴人所否認，經查： ①按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一 項固定有明文。惟一方當事人欲主張他方當事人以不正當 方法阻止「合意變更契約」之條件成就，必限於其已於驗 收結算前請求他方當事人變更契約者，否則自不得認有民 法第一百零一條規定適用。且倘一方當事人僅要求他方當 事人就增加之工程數量給付追加款者，尚難認係請求他方 變更契約。 ②按「採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算 數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之 十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者 ，契約價金不予增減。」、「契約之變更，非經機關及廠 商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」 系爭契約第三條第二項、第二十條第五項分別定有明文（ 見原審卷(一)第十八頁、第三十九頁）。系爭契約第三條 第二項既約定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作 數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分 之十部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者 ，契約價金不予增減。應係指當系爭工程實作數量如較契 約所定數量增減達百分之十以上時，被上訴人即應先請求 變更增加契約價金，而上訴人是否辦理變更契約價金有同 意及決定權。並非當被上訴人請求辦理變更增加價金請求 時，上訴人有同意之義務，最高法院發回意旨亦明示此旨 。本件被上訴人未於驗收結算前請求上訴人變更契約，已 如上述，且被上訴人請求增加給付之工程款金額高達五百 一十萬零七百八十二元，上訴人之工程款預算及結算，均 須經陸軍司令部審核，則上訴人在衡酌相關預算規定後， 未同意被上訴人變更預算，自難認係以不正當行為阻其條 件成就，被上訴人主張上訴人以不正方法阻止合意變更契 約之條件成就，應視為兩造業已達成「契約變更」，被上 訴人得依系爭契約第三條第二項規定請求上訴人給付工程 款云云，尚無足採。 ③被上訴人復主張，觀諸九十七年八月十一日會議，上訴人 自承「案內使用鋼筋、混凝土等其他材料，係以變更設計 後之圖說為主‧‧‧」，且監造人員係受上訴人指示前往 本件工程處監造並指示被上訴人施工，故推斷兩造業已合 意變更契約云云（見本院更審卷(一)第三九至四０頁）； 惟查，九十七年八月十一日會議記錄所載：「案內使用鋼 筋、混凝土等其他材料，係以變更設計後之圖說為主‧‧ ‧」云云，所稱「變更設計後之圖說，乃指兩造於九十七 年六月二日辦理之第一次變更設計圖說，非指上訴人同意 第二次變更契約。況兩造間縱有工程個別項目實作數量較 契約所定數量增減十％以上，亦僅涉是否可依系爭契約第 三條第二項規定變更契約價金，無需變更圖說，而與變更 設計無涉。然觀前開會議記錄乃記載「變更設計後之圖說 」，即知前開會議記錄所載「變更設計後之圖說」乃指兩 造九十七年六月二日辦理之第一次變更設計，非謂兩造有 同意第二次變更契約合意。再觀諸系爭契約第二十條第五 項：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名並蓋章者，無效。」是以，兩造業於簽訂系 爭契約之初，約定嗣後變更契約均應經雙方合意，作成書 面，簽名並蓋章，倘未踐行此程序，則不生變更契約效力 。兩造自始未以書面作成變更契約記錄，並簽名蓋章，即 無依約變更契約自明，被上訴人之主張亦無足採。 (四)按「採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算數 量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之 部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約 價金不予增減。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合 意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」系爭契約第 三條第二項、第二十條第五項分別定有明文（見原審卷(一) 第十八頁、第三十九頁）。觀諸系爭契約第三條第二項規定 ，其明載於工程個別項目實作數量較契約所定數量增減十％ 以上，兩造僅「得」以「契約變更」辦理增減工程款，而非 記載上訴人「應」辦理增減工程款，可知系爭契約約款原意 ，並非課予上訴人變更契約增減工程款義務，亦未授與被上 訴人變更契約增減工程款權利。復觀系爭契約第四條第三項 及第五條第一項第五款規定，更明確記載契約價金總額，為 完成契約所需一切費用，縱未列入工程材料清單項目或數量 ，被上訴人均不得據以請求增加工程款。倘認系爭契約第三 條第二項規定使被上訴人具請求增加工程款權利，而顯然與 系爭契約第四條第三項及第五條第一項第五款相悖，更與總 價契約精神不符。從而，依體系解釋系爭契約規範，可明系 爭契約第三條第二項規定係以兩造合意契約變更為增加工程 款之要件。亦即當系爭工程實作數量如較契約所定數量增減 達百分之十以上時，被上訴人應先請求變更契約增加價金， 而上訴人是否辦理變更契約增加價金有同意及決定權。並非 當被上訴人請求辦理變更增加價金請求時，上訴人即有同意 之義務。系爭契約第三條第二項規定以「兩造合意契約變更 」為增加工程款要件，則雙方合意辦妥契約變更前，被上訴 人尚不得請求此部分之款項。本件被上訴人於上訴人結算完 畢前，既未請求辦理契約變更增加工程款，亦無任何合意變 更契約增加工程款並經上訴人蓋章簽名之書面紀錄，上訴人 復未以不正手段阻止變更契約之情事，無從認上訴人合乎民 法第一百零一條之規定視為變更契約之條件成就，則被上訴 人依據系爭契約第三條第二項請求上訴人增加給付施作之數 量遠大於契約預定數量之直接工程款四百五十五萬三千三百 三十九元、間接工程款五十四萬七千四百四十三元，自屬無 據。 二、被上訴人主張依民法第四百九十一條規定，請求上訴人應增 加給付直接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工 程款五十四萬七千四百四十三元，是否有理由？ (一)按民法第四百九十一條規定「如依情形，非受報酬即不為完 成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所 定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」為承攬契約針對 報酬之定義規範，非具備構成要件與法律效果之完全性法條 而非請求權基礎。被上訴人之主張既非請求權基礎，其請求 上訴人應給付工程款，欠缺法律上之請求權基礎，已嫌無據 。 (二)觀諸系爭契約第四條第三項及第五條第一項第五款：「採契 約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其 已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須 者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」、 「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料 、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」是以，被上訴 人投標時即已同意依契約圖說所規定應施作範圍內，縱未列 入工程材料明細表項目或數量，被上訴人仍負擔依契約、圖 說施作之義務。揆諸實務見解，廠商為完成履約而依契約、 圖說所應施作者，非民法第四百九十一條所謂「非受報酬即 不為完成其工作」之情事，是被上訴人不得執民法第四百九 十一條規定請求上訴人追加工程款。又觀諸系爭契約第三條 第一項前段、第五條第一項第一款、同條項第五款分別規定 ：「依契約價金總額結算。」、「本工程契約價金總額計四 百三十五萬零九百十五元整，詳如標單。」、「契約價金總 額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具 、設備及施工所必須之費用。」，其契約用語均明載契約價 金係以「總價」計算，且明載契約總價即係完成契約所需全 部費用。可知被上訴人為完成履約而依契約、圖說所應施作 之工項，均已包含於系爭契約所約定之總價內，並受有報酬 ，自非民法第四百九十一條所謂「未定報酬額者，按照價目 表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」，被上訴人 主張依民法第四百九十一條規定請求上訴人給付實作數量較 契約所定逾百分之十部分之工程款，自屬無據。且依系爭契 約第三條第二項之規定，兩造就系爭工程工項施作逾百分之 十部分，並非未允予報酬，而係應依系爭契約所定於結算完 畢前，以變更契約之方式為之。上訴人未同意變更契約增加 給付工程款，係被上訴人未依契約約定方式，於結算完畢前 請求變更契約並達成協議，迨系爭工程結算完畢，被上訴人 於具領工程款後再請求變更契約增加請求工程款，且所請求 之金額顯然超過決標金額，有違公務機關預算之編列，此與 民法第四百九十一條規定之構成要件不合，足認被上訴人依 民法第四百九十一條規定，請求上訴人給付工項施作數量逾 百分之十部分之工程款，尚屬無據。 三、被上訴人主張依民法第一百七十九條規定，請求上訴人應增 加給付直接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工 程款五十四萬七千四百四十三元，是否有理由？ (一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第一百七十九條前段固有明文；惟本件依系爭工程 契約約定，承攬人即被上訴人有依系爭工程圖說施工之義務 ，上訴人則有依系爭契約第三條給付契約價金之義務。又第 三條第二項明定：採契約價金總額給付者，工程之個別項目 實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分 之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者 ，契約價金不予增減。則上訴人基於兩造間系爭工程契約之 約定而受領給付，自難謂無法律上之原因。被上訴人以其承 攬系爭工程，因「土建工程」施作數量遠多於契約提供之參 考數量，伊依系爭契約第三條第二項約定，就工程個別項目 實作數量較契約所訂數量增加逾百分之十部分，所增加之直 接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間接工程款五十 四萬七千四百四十三元。而主張上訴人應依民法第一百七十 九條前段規定，償還其受領土建工程實作數量較契約數量增 加逾十％利益之價額云云，即屬無據。 (二)又參諸系爭契約第四條第三項及第五條第一項第五款規定， 被上訴人本應依契約、圖說完成施作，縱未列入工程清單項 目或數量，仍不免除被上訴人依契約、圖說施作之義務，是 無論被上訴人所施作是否列入工程清單，均係被上訴人為履 行系爭契約所提出給付，而上訴人亦係基於系爭契約受領給 付，自非屬「無法律上原因」，核與民法第一百七十九條不 當得利之要件未符，被上訴人不得據以請求上訴人給付工程 款。 (三)綜上，被上訴人為履行系爭契約所提出給付，而上訴人亦係 基於系爭契約受領給付，自非屬無法律上原因，故被上訴人 依民法第一百七十九條請求上訴人給付工程款，洵屬無據。 柒、綜上所述，本件被上訴人未於系爭工程結算前請求變更契約 ，且兩造未合意達成變更契約，被上訴人就系爭工程「土建 工程」施作數量遠多於契約提供之參考數量部分，依系爭契 約第三條第二項約定，就工程個別項目實作數量較契約所訂 數量增加逾百分之十部分，請求上訴人辦理契約變更，並給 付所增加之直接工程款四百五十五萬三千三百三十九元、間 接工程款五十四萬七千四百四十三元，為無理由，應予駁回 。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人 於本院追加依民法第四百九十一條或民法第一百七十九條規 定，擇一求為命上訴人給付五百一十萬零七百八十二元，及 加付法定遲延利息之判決，亦無理由，應予駁回。原審判命 上訴人應給付被上訴人五百一十萬零七百八十二元及法定遲 延利息，並准否假執行，尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘 明。 玖、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。