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福建高等法院金門分院民事判決　104年度建上更(一)字第1號 上　訴　人　新光鋼鐵股份有限公司 兼　上一人 法定代理人　粟明德 上二人共同 訴訟代理人　丁俊和律師 被　上訴人　福建省連江縣政府 法定代理人　劉增應 訴訟代理人　彭建寧律師 　　　　　　李宗哲律師 　　　　　　李書孝律師 參　加　人　中興工程顧問股份有限公司 法定代理人　邱琳濱 訴訟代理人　楊登任 　　　　　　蔡鴻斌律師 受　告知人　大棟營造股份有限公司 法定代理人　陳川坪 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一０一 年七月五日福建連江地方法院九十九年度建字第二號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於一０六年六月十四日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人新光鋼鐵股份有限 公司負擔百分之六十五；上訴人粟明德負擔百分之三十五。 事實及理由 壹、程序部分 一、被上訴人連江縣政府法定代理人業於訴訟中變更為劉增應， 並據其聲明承受訴訟在案（見本院更審卷二第八一至八二頁 ），核無不合，首予敘明。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款， 定有明文。上訴人於本院更審追加主張大棟營造股份有限公 司（下稱大棟公司）對連江縣政府有第四十六期估驗款一億 一千五百二十一萬八千七百零三元、第四十七期估驗款二百 九十二萬二千八百四十六元部分，係屬擴張應受判決事項之 聲明，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。 貳、實體部分 一、上訴人主張：訴外人大棟公司向上訴人新光鋼鐵股份有限公 司（下稱新光鋼鐵公司）購買鋼鐵材料，積欠貨款新台幣（ 下同）七千三百零四萬三千零六十六元未償；另上訴人粟明 德持有大棟公司原負責人陳川林所簽發、由大棟公司背書、 面額共計四千四百六十萬元之支票二十二紙，經屆期提示均 遭退票，嗣經粟明德聲請強制執行後，尚有三千八百九十九 萬九千六百五十一元票款未獲清償。而大棟公司因向被上訴 人福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）承攬「馬祖港福澳 碼頭區擴建工程」（下稱系爭工程），對於連江縣政府有⑴ 系爭工程之物價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元 及自民國九十七年二月十三日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息暨仲裁費用二十八萬一千七百五十四元；⑵ 系爭工程之結算工程款一億零二百三十二萬六千四百七十一 元；⑶系爭工程之保留款七千一百四十六萬一千五百六十七 元；⑷系爭工程之塊石材料費賠償金九千二百萬三千九百七 十九元；⑸系爭工程之待工損失金額二億元等債權（下合稱 系爭工程債權），均已屆清償期；因大棟公司怠於行使其對 於連江縣政府之權利，伊等為保全前揭債權，得以自己名義 行使大棟公司之權利等情，爰依民法第二百四十二條規定， 求為命連江縣政府(一)給付大棟公司七千三百零四萬三千零 六十六元，及自九十七年五月二十二日起加計法定遲延利息 ，並由新光鋼鐵公司代為受領。(二)給付大棟公司三千八百 九十九萬九千六百五十一元，及其中四百五十九萬九千六百 五十一元自九十七年九月九日、九百零八萬元自九十七年十 二月二十三日、八百七十六萬元自九十八年五月一日、八百 四十四萬元自九十八年八月二十一日、八百十二萬元自九十 八年十二月十六日起加計法定遲延利息，並由粟明德代為受 領之判決。 二、被上訴人連江縣政府及參加人中興工程顧問股份有限公司（ 下稱中興公司）則以：否認新光鋼鐵公司、粟明德對大棟公 司有債權存在及大棟公司對於連江縣政府仍有未償債權。訴 外人恩特企業有限公司（下稱恩特公司）、健岐有限公司（ 下稱健岐公司）前以大棟公司之債權人身分，就大棟公司對 於連江縣政府之系爭工程債權，代位大棟公司對連江縣政府 起訴，分別經福建連江地方法院（下稱連江地院）九十九年 度建字第一號、第四號（下稱連江地院建字第一號、第四號 ）判決連江縣政府勝訴確定在案，依民事訴訟法第四百零一 條第二項之規定，上開判決之既判力及於大棟公司，大棟公 司對連江縣政府之系爭工程債權不得再行起訴，且連江縣政 府於連江地院建字第一號事件繫屬中，曾對於大棟公司為訴 訟告知，大棟公司已不得主張該判決內容不當，上訴人代位 大棟公司提起本件訴訟，自不得以該判決不當而主張大棟公 司對於連江縣政府尚有債權餘額可資請求等語，資為抗辯。 聲明求為判決駁回上訴人之訴。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以恩特公司於連江 地院建字第一號請求給付工程款事件，係主張其因系爭工程 之鋼管防蝕塗裝契約，對於大棟公司有債權一千二百三十八 萬六千三百八十四元未獲清償。而大棟公司因系爭工程對於 連江縣政府有系爭工程之物價調整款三千二百三十九萬三千 三百三十六元本息、仲裁費用二十八萬一千七百五十四元、 系爭工程之工程款一億零二百三十二萬六千四百七十一元、 工程保留款七千一百四十六萬一千五百六十七元、塊石材料 費賠償金九千二百萬三千九百七十九元、待工損失逾二億元 之系爭工程債權，均已屆清償期，竟怠於行使權利，恩特公 司為保全其債權，乃代位大棟公司對連江縣政府起訴，經連 江地院認定大棟公司對於連江縣政府之債權僅有：系爭工程 之物價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元本息、仲 裁費用二十八萬一千七百五十四元、工程保留款六千三百九 十二萬八千二百三十二元；然連江縣政府對於大棟公司之債 權有：系爭工程之工程進度逾期罰款五千六百十六萬五千零 二十二元、瑕疵改善費用一億八千八百萬六千零八十一元， 經連江縣政府為抵銷抗辯後，大棟公司已無債權餘額可資請 求，為恩特公司全部敗訴確定之判決。依民事訴訟法第四百 零一條第二項之規定，連江地院建字第一號事件之判決既判 力及於大棟公司，大棟公司已不得就連江地院建字第一號事 件之訴訟標的，即(1)至(5)之系爭工程債權再為重複起訴， 而上訴人於本件係代位大棟公司就上開已經判決確定之訴訟 標的重行起訴，依同法第二百四十九第一項第七款規定，應 駁回其訴。又恩特公司於連江地院建字第一號事件所主張大 棟公司對於連江縣政府之債權內容，與上訴人於本件所主張 之內容完全相同，而連江縣政府於連江地院建字第一號事件 訴訟繫屬中，曾對大棟公司為訴訟告知，大棟公司雖未參加 該訴訟，然無民事訴訟法第六十三條第一項但書規定之情形 ，依同法第六十七條之規定，大棟公司對於連江縣政府即不 能主張連江地院建字第一號事件之裁判不當；上訴人既代位 行使大棟公司對於連江縣政府之債權而起訴，其訴訟上之權 利不可能大於大棟公司，即上訴人於本件訴訟亦不能對於連 江縣政府主張連江地院建字第一號事件之裁判不當。換言之 ，上訴人於本件之請求，因受連江地院建字第一號事件之訴 訟告知效力拘束，對於「大棟公司已無債權餘額可資請求連 江縣政府給付」之事實，不得再為相反之主張，竟仍主張大 棟公司對於連江縣政府尚有債權餘額可資請求，而代位大棟 公司請求連江縣政府給付云云，洵屬無據。從而，上訴人依 民法第二百四十二條規定，請求連江縣政府給付如其所聲明 ，即無理由等詞。上訴人新光鋼鐵公司、粟明德不服，提起 上訴，並擴張主張大棟公司對連江縣政府有系爭工程第四十 六期估驗款一億一千五百二十一萬八千七百零三元、第四十 七期估驗款二百九十二萬二千八百四十六元等語，聲明求為 判決：(一)原判決廢棄。(二)連江縣政府應給付大棟公司七 千三百零四萬三千零六十六元，及自九十七年五月二十二日 起加計法定遲延利息，並由新光鋼鐵公司代為受領。(三)連 江縣政府應給付大棟公司三千八百九十九萬九千六百五十一 元，及其中四百五十九萬九千六百五十一元自九十七年九月 九日、九百零八萬元自九十七年十二月二十三日、八百七十 六萬元自九十八年五月一日、八百四十四萬元自九十八年八 月二十一日、八百十二萬元自九十八年十二月十六日起加計 法定遲延利息，並由粟明德代為受領。(四)上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。連江縣政府答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行等語。 四、兩造不爭執事項（見本院更審卷五第二一０至二一一頁，為 敘述方便，文句略作修正）： (一)大棟公司與連江縣政府簽訂系爭工程契約，約定工程款為十 六億元，預定開工日為九十年十一月二十八日，預定完工日 為九十四年十一月二十七日，第一次變更契約預定之完工日 期為九十五年六月三十日。 (二)大棟公司於九十七年三月十日通知連江縣政府終止系爭工程 契約（見原審卷一第五九頁）；連江縣政府於九十七年三月 十二日通知大棟公司終止系爭工程契約（見原審卷一第一二 四至一二五頁）。 (三)大棟公司承攬系爭工程，遭連江縣政府依政府採購法為停權 處分，已確定並執行刊登不良廠商公告。 (四)中華民國仲裁協會九十七年仲聲信字第七號仲裁判斷判定連 江縣政府應給付大棟公司物價調整款三千二百三十九萬三千 三百三十六元，及自九十七年二月十三日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算利息，及負擔仲裁費用二十八萬一千 七百五十四元。 (五)S2碼頭改善工程的決標金額為一億八千五百三十萬元，結算 金額為一億八千八百萬六千零八十一元。 (六)就大棟公司因海棠颱風掃落海中之系爭工程防坡堤塊石材料 費案，曾經行政院公共工程委員會（調0000000號） 調解成立。 (七)大棟公司已受領系爭工程之第四十六期工程款九百十四萬六 千六百十六元。系爭工程第四十七期工程款連江縣政府未給 付予大棟公司。 (八)大棟公司法定代理人陳川坪於連江地院九十八年度重訴字第 三號事件審理中，於九十八年十二月二十二日證稱「我們是 在九十七年二月二十九日開始跳票，但是我們有繼續營運， 營運是因為核四工程，因為核四工程是國家重要工程，所以 我們是把權利義務直接由下包商繼受，協助下包處理核四工 程。實質上我們沒有在營運，我們只剩下核四這項工程。」 等語。 (九)連江縣政府因系爭工程，對於大棟公司之履約保證金連帶保 證銀行聯邦銀行提起臺灣士林地方法院一００年度重訴字第 一四二號給付履約保證金事件之訴訟，於該訴訟進行中，聯 邦銀行已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並 未參加該訴訟，最終該訴訟法院判決聯邦銀行全部敗訴確定 （判決內容如原審卷三第二一至二七頁）。 (十)恩特公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程對 於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣政府 上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江縣政府 提起連江地院建字第一號給付工程款事件，於該訴訟進行中 ，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知 後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院為恩特公司全部敗訴 之判決，恩特公司並未提起上訴（判決內容如本院前審卷一 第一一六至一四六頁）。 (十一)健岐公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程 對於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣 政府上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江 縣政府提起連江地院建字第四號確認債權存在事件，於該 訴訟進行中，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大 棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院為健 岐公司全部敗訴之判決，健岐公司並未提起上訴（判決內 容如本院前審卷一第二九八至三一九頁）。 五、本院依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之 一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（ 見本院更審卷五第二一一頁）：新光鋼鐵公司與粟明德主張 依民法第二百四十二條規定，代位行使大棟公司因系爭工程 對於連江縣政府所生之債權，而訴請「⑴連江縣政府應給付 大棟公司七千三百零四萬三千零六十六元，及自九十七年五 月二十二日起加計法定遲延利息，並由新光鋼鐵公司代為受 領。⑵連江縣政府應給付大棟公司三千八百九十九萬九千六 百五十一元，及其中四百五十九萬九千六百五十一元自九十 七年九月九日、九百零八萬元自九十七年十二月二十三日、 八百七十六萬元自九十八年五月一日、八百四十四萬元自九 十八年八月二十一日、八百十二萬元自九十八年十二月十六 日起加計法定遲延利息，並由粟明德代為受領。是否有理由 ？ (一)連江地院建字第一號給付工程款事件、建字第四號確認債權 存在事件之一審判決是否已經確定？若已確定，對於本件之 影響為何？新光鋼鐵公司與粟明德是否受該二案既判力之拘 束？新光鋼鐵公司與粟明德是否受該二案訴訟告知效力之拘 束，而不得主張該二訴訟之裁判不當？ (二)新光鋼鐵公司對於大棟公司是否有鋼鐵買賣價金「七千三百 零四萬三千零六十六元及自九十七年五月二十二日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息」之債權？粟明德對於大 棟公司是否有支票票款「三千八百九十九萬九千六百五十一 元及其中四百五十九萬九千六百五十一元自九十七年九月九 日、其中九百零八萬元自九十七年十二月二十三日、其中八 百七十六萬元自九十八年五月一日、其中八百四十四萬元自 九十八年八月二十一日、其中八百十二萬元自九十八年十二 月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」之債權 ？ (三)上訴人新光鋼鐵公司、粟明德對大棟公司之債權是否已經時 效消滅？大棟公司對於連江縣政府的債權是否罹於時效？ (四)大棟公司因系爭工程是否對於連江縣政府有以下之債權？ ⒈物價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元及自九十七 年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 暨仲裁費用二十八萬一千七百五十四元？ ⒉結算工程款一億零二百三十二萬六千四百七十一元？上開債 權是否已經時效消滅？ ⒊工程保留款七千一百四十六萬一千五百六十七元？上開債權 是否已經時效消滅？ ⒋塊石賠償金九千二百萬三千九百七十九元？上開債權是否已 經時效消滅？ ⒌待工損失二億元？上開債權是否已經時效消滅？ ⒍第四十六期工程款一億一千五百二十一萬八千七百零三元？ 上開債權是否已經時效消滅？ ⒎第四十七期工程款二百九十二萬二千八百四十六元？上開債 權是否已經時效消滅？ (五)連江縣政府因系爭工程是否對大棟公司有以下之債權？ ⒈逾期罰款五千六百十六萬五千零二十二元？上開債權是否已 經時效消滅？ ⒉瑕疵改善費用一億八千八百萬六千零八十一元？上開債權是 否已經時效消滅？ ⒊終止契約之損害賠償一千八百十五萬五千五百三十八元？上 開債權是否已經時效消滅？ (六)連江縣政府以上開(五)認定有據之金額，與上開(四)認定有 據之大棟公司債權為抵銷之抗辯是否有據？經抵銷後，大棟 公司對於連江縣政府是否尚有債權可資請求？ (七)若新光鋼鐵公司與粟明德對於大棟公司有債權，且大棟公司 對於連江縣政府尚有債權可資請求，則新光鋼鐵公司與粟明 德以大棟公司已負遲延責任，且怠於行使其對連江縣政府之 權利時，為保全債權，而代位行使大棟公司對於連江縣政府 之債權，於多少金額之範圍內為有理由？ (八)中興公司已否依交通部及相關單位召集之第二十八次協調會 交通部方案先行支付九千六百萬元作為S2碼頭瑕疵改善之用 ？ (九)連江縣政府是否已由各擔保施工廠商之保險公司及銀行獲得 理賠一億五千萬餘元？ 六、本院之判斷 (一)連江地院建字第一號給付工程款事件、建字第四號確認債權 存在事件之一審判決是否已經確定？若已確定，對於本件之 影響為何？新光鋼鐵公司與粟明德是否受該二案既判力之拘 束？新光鋼鐵公司與粟明德是否受該二案訴訟告知效力之拘 束，而不得主張該二訴訟之裁判不當？經查： ⒈連江地院建字第一號給付工程款事件、建字第四號確認債權 存在事件，因原告未上訴，業已確定等情，為兩造所不爭執 （見不爭執事項十、十一），堪信為真實。 ⒉按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因 自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。 又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參 加於訴訟，除有民事訴訟法第六十三條第一項但書之情形外 ，對於告知人不得主張本訴訟之裁判不當，此觀同法第六十 七條、第六十三條第一項之規定自明。申言之，受告知人參 加訴訟或視為參加訴訟後，無論本訴訟就訴訟標的所為之裁 判，甚至本訴訟作為裁判基礎就事實上或法律上所為之判斷 ，受告知人固均應受其拘束，不得於日後之新訴訟中爭執之 。揆其立法旨趣，乃基於公平性及訴訟責任分擔之考量，認 參加人已經輔助被參加人遂行訴訟，則在被參加人勝訴時， 參加人既得與其分享勝訴之利益，在被參加人敗訴時，進入 訴訟程序與被參加人共同進行攻擊防禦之參加人，亦應共同 承擔敗訴之不利益，自不得在嗣後對被參加人提起之請求清 償債務訴訟中，再主張前訴訟之裁判結果為不當。又在告知 訴訟之情形下，受告知人既已被賦予訴訟參加之機會，而其 自己選擇不利用此機會者，除非有參加效力排除之事由，受 告知人自亦不得對告知人主張本訴訟裁判為不當，以貫徹告 知訴訟制度之實效性。因此，此項效力，依前述「參加效力 相對性」之原則，祇發生於受告知人與告知人（所輔助當事 人）之間，至於在受告知人與他造或第三人之間，則無拘束 力可言，亦即本訴訟之確定判決，對於受告知人並無既判力 （最高法院二十三年上字第三六一八號判例參照）。再債權 人依民法第二百四十二條之規定，代位債務人對第三債務人 提起之訴訟（下稱前訴訟），與該債務人自己對第三債務人 所提起之訴訟，並非同一之訴（最高法院二十六年渝上字第 三八六號判例參照）；苟該債務人在前訴訟中受第三債務人 告知訴訟而不為參加時，該「參加效力」應僅在債務人（受 告知人）與第三債務人間發生，而不能及於其他之人（包括 其他之債權人）。本件連江縣政府於連江地院建字第一號事 件訴訟繫屬中，曾對大棟公司為訴訟告知，為兩造所不爭（ 見不爭執事項十），依上說明，其「參加效力」應僅在連江 縣政府與大棟公司間發生，而不及於該事件之第三人即上訴 人。次查民事訴訟上所謂一事不再理之原則，係指同一事件 已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必同一當事人 就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年 上字第二七八號判例參照）。恩特公司於連江地院建字第一 號請求給付工程款事件，係主張其對大棟公司有債權一千二 百三十八萬六千三百八十四元未獲清償，代位大棟公司對於 連江縣政府起訴，請求連江縣政府給付上開債權本息，並由 其代位受領。健岐公司於連江地院建字第四號請求確認債權 存在事件，係主張其對大棟公司有債權七百萬元未獲清償， 代位大棟公司對於連江縣政府起訴，請求連江縣政府給付上 開債權本息，並由其代位受領，此有各該判決書在卷可參（ 見本院前審卷一第一一六至一四六頁、第二九八至三一九頁 ），與本件上訴人新光鋼鐵公司係代位大棟公司請求連江縣 政府給付大棟公司七千三百零四萬三千零六十六元，並由上 訴人新光鋼鐵公司代為受領。及上訴人粟明德係代位大棟公 司請求連江縣政府給付大棟公司三千八百九十九萬九千六百 五十一元，並由上訴人粟明德代為受領。二訴訟之當事人及 聲明均有不同，上訴人本件請求並未違反重行起訴之規定， 非連江地院建字第一號、第四號判決之既判力所及。 (二)新光鋼鐵公司對於大棟公司是否有鋼鐵買賣價金「七千三百 零四萬三千零六十六元及自九十七年五月二十二日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息」之債權？經查： ⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令與確定判決有同一之效力，修正前民事訴訟法第五百二 十一條第一項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第 一項前段定有明文。上訴人新光鋼鐵公司向臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）聲請對大棟公司就購買鋼鐵材料費用七 千三百零四萬三千零六十六元核發支付命令，大棟公司未對 支付命令異議，該支付命令業已確定等情，業據上訴人新光 鋼鐵公司提出臺北地院九十七年十二月十六日核發之北院隆 九七執辛字第七三二０一號債權憑證（見原審卷一第一四至 一五頁）、新光鋼鐵公司與大棟公司購買鋼鐵材料之合約、 新光鋼鐵公司開立之發票四紙即出貨單（見原審卷三第二六 八至二九八頁）為證，堪信上訴人新光鋼鐵公司主張對大棟 公司有債權存在，堪信為真實。 ⒉上訴人粟明德向臺灣板橋地方法院（現臺灣新北地方法院， 下稱新北地院）多次聲請就大棟公司所簽發之支票票款債權 四千三百八十萬元核發支付命令，大棟公司未對支付命令提 出異議等情，業據提出新北地院核發九十七年度促字第四五 六００號、六三五六六號、九十八年司促字第一三八六七號 、三四０七六號、五五一六三號支付命令、支付命令確定證 明書等為證（見原審卷一第六七至八０頁）。上訴人粟明德 與大棟公司間之支付命令既經確定，堪信粟明德主張其對大 棟公司有票款債權存在，堪信為真實（票據時效完成部分另 如下述）。 (三)上訴人新光鋼鐵公司、粟明德對大棟公司之債權是否已經時 效消滅？大棟公司對於連江縣政府的債權是否罹於時效？ ⒈按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行 使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項規定甚明。次 按，請求權，因十五年間不行使即行消滅；消滅時效，因起 訴而中斷；依督促程序，聲請核發支付命令，與起訴有同一 效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起 訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時 ，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執 行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者， 因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第一百二十五條 、第一百二十九條第一項第三款、第二項第一款、第一百三 十七條第一項至第三項分別定有明文。查，上訴人新光鋼鐵 公司分別依清償貨款與給付票款為由，向大棟公司聲請兩件 支付命令，於九十七年確定，則上訴人新光鋼鐵公司對大棟 公司之貨款請求權與票據請求權，既經聲請支付命令而中斷 ，應自中斷事由終止時起重行起算，又重行起算時效期間之 始日應為前開支付命令確定日起算。再者，上訴人新光鋼鐵 公司與大棟公司之貨款請求權時效為十五年，因確定判決中 斷時效而重行起算之時效期間應以十五年計；另支票票據請 求權之時效為一年而不滿五年，因此因確定判決中斷時效而 重行起算之時效期間應以五年計。上訴人新光鋼鐵公司代位 大棟公司提起本件訴訟日為九十九年二月二十二日，有其起 訴狀附卷可稽（見原審卷一第二頁），從而，貨款請求權與 支票票據請求權，均未逾時效期間。綜上，上訴人新光鋼鐵 公司對於大棟公司之債權應未罹於時效。 ⒉又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因 時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使， 因時效而消滅，票據法第二十二條第一項規定甚明。然而， 上開消滅時效期間仍有民法時效中斷規定之適用。支票執票 人所為之提示，雖已逾票據法所規定之提示期限，但此項提 示，仍應視為執票人行使請求權之意思通知，具有中斷時效 之效力（最高法院五十六年台上字第二四七四號判例意旨） 。查，大棟公司之法定代理人陳川林前簽發以第一銀行五股 工業區分行為付款人、票號VB0000000號與VB000 0000號、發票日九十七年二月二十九日與九十七年三月 三十一日、面額各四十萬元之支票二紙予上訴人粟明德，嗣 經上訴人粟明德分別於九十七年三月五日、九十七年三月三 十一日提示付款，因陳川林存款不足而遭退票，有系爭支票 及退票理由書影本（見原審卷一第六四至六五頁）在卷可證 。本件上訴人粟明德之上開二紙支票票款請求權時效原應分 別自九十七年二月二十九日與九十七年三月三十一日起算， 然其既分別於九十七年三月五日、九十七年三月三十一日提 示付款而中斷時效，揆諸上開規定及說明，上開票款之消滅 時效期間應分別自九十七年三月五日、九十七年三月三十一 日提示付款起算。次查上訴人粟明德係於九十九年二月二十 二日始就前開票款向原審法院起訴，此有原審法院民事收狀 收據日期章戳（見原審卷一第二頁）在卷可按，就前揭所述 不論自九十七年三月五日或是九十七年三月三十一日起算之 消滅時效，顯已逾時效期間，應認上訴人粟明德就上開二紙 支票之票款請求權已經罹於時效而消滅。連江縣政府抗辯上 訴人粟明德八十萬元之票款債權已罹於時效（見原審卷二第 七０頁），自屬有據。 ⒊綜上所述，上訴人新光鋼鐵公司對於大棟公司的債權並未罹 於時效；上訴人粟明德對大棟公司之債權除其中八十萬元票 據債權已罹於時效外，其餘債權尚未罹於時效。連江縣政府 抗辯上訴人新光鋼鐵公司、粟明德及大棟公司之債權均因時 效完成而消滅云云，尚無足採。 (四)第三人大棟公司對於連江縣政府有無債權存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。又民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。上 訴人主張大棟公司對連江縣政府有下列債權存在：⑴系爭工 程物價調整款：三千二百三十九萬三千三百三十六元本息及 仲裁費用二十八萬一千七百五十四元；⑵系爭工程結算款： 一億零二百三十二萬六千四百七十一元；⑶系爭工程保留款 ：七千一百四十六萬一千五百六十七元；⑷系爭工程塊石材 料費賠償金：九千二百萬三千九百七十九元；⑸系爭工程怠 工損失逾二億元；⑹系爭工程第四十六期工程估驗款一億一 千五百二十一萬八千七百零三元；⑺系爭工程第四十七期工 程估驗款二百九十二萬二千八百四十六元等情，為連江縣政 府所否認，上訴人就上開事實自有舉證之責任。 ⒉系爭工程物價調整款部分：上訴人主張大棟公司對連江縣政 府有物價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元及自九 十七年二月十三日起至清償日止按週年利率百分五計算之利 息暨仲裁費用二十八萬一千七百五十四元一節，業據提出中 華民國仲裁協會九十七年仲聲信字第七號仲裁判斷書乙份為 證（見原審卷一第十六至三三頁），且為連江縣政府所不爭 執（見不爭執事項四）。堪信上訴人此部分之主張為真實。 ⒊系爭工程結算款一億零二百三十二萬六千四百七十一元部分 ： ①上訴人主張系爭工程已全面停工，依系爭工程契約第二十 四條第三項第二款第(二)目估驗計價之約定，工程結算金 額十二億五千零九十二萬一千四百五十三元，扣除工程實 付金額十一億四千八百五十九萬四千九百八十二元，連江 縣政府尚應給付大棟公司一億零二百三十二萬六千四百七 十一元工程款等情；為連江縣政府於原審所自認（見原審 卷一第五八八頁反面），且有連江縣政府於原審提出之馬 祖港福澳碼頭區擴建工程終止契約結算費用總表一份在卷 可參（見原審卷一第一一二頁），堪信為真實。 ②依系爭工程契約第五條、工程施工說明書總則第三十七點 規定，大棟公司按期申請估驗計價者，即為工程款（承攬 報酬），其內容包括系爭工程契約第五條之估驗計價保留 款、系爭工程施工說明書總則第三十七點之停止辦理估驗 計價款、第三十八點之暫停核發之估驗款與終止時未屆估 驗期日之施作金額等，參酌連江縣政府於本院前審抗辯： 「大棟公司就系爭工程之工程款結算金額雖尚有一億零二 百三十二萬六千四百七十一元，其中已包括上訴人所主張 大棟公司對連江縣政府有七千一百四十六萬一千五百六十 七元之保留款，上訴人除請求前開工程款結算金額外，又 再請求保留款，顯有重複請求之情形。故結算款金額應為 三千零八十六萬四千九百零四元（計算式000000000元-00 000000元＝00000000元），此部分業經連江縣政府對於大 棟公司之相關債權抵銷而消滅在案（見本院前審卷二第二 二頁），上訴人既主張工程保留款（如下述），又重複請 求工程結算款，顯然重複請求，足認大棟公司尚未領取之 工程款（不含工程保留款）應為三千零八十六萬四千九百 零四元。 ⒋系爭工程保留款七千一百四十六萬一千五百六十七元部分： ①上訴人主張大棟公司對連江縣政府有系爭工程之保留款七 千一百四十六萬一千五百六十七元一節，業據提出亞新工 程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）九十九年四月一日 ０八０四七(縣)-一０-０五九號備忘錄一紙為證（見原審 卷一第四一二頁），且為連江縣政府於原審所不爭執（見 同上卷第五八八頁反面），堪信為真實。 ②連江縣政府抗辯依監造單位中興公司審定之「第四十六次 估驗計價單」（見原審卷一第一二七頁），及亞新公司之 上開備忘錄綜合以觀，上訴人所主張之保留款，應僅係「 工程保留款」六千三百九十二萬八千二百三十二元而不包 含「物調保留款」，且從前開工程契約所載，亦僅有工程 保留款得以充作違約金等語；惟查，亞新公司上開備忘錄 載明系爭工程第四十六期估驗計價單明確工程保留款為六 千三百九十二萬八千二百三十二元，物調保留款七百五十 三萬三千三百三十五元，合計七千一百四十六萬一千五百 六十七元（見原審卷一第四一二頁）。而上開中華民國仲 裁協會判斷之物價調整款之請求日期為九十五年一月起至 九十五年八月已估驗之物價調整款（見同上卷第十八頁仲 裁判斷書第四頁），故第四十六期估驗確定之上開物調保 留款七百五十三萬三千三百三十五元，應於此部分列計較 為合理。連江縣政府之抗辯，尚無足採。 ⒌塊石材料費賠償金九千一百萬三千九百七十九元部分： ①上訴人主張大棟公司對連江縣政府有塊石材料費賠償金九 千一百萬三千九百七十九元一節，固據提出行政院公共工 程委員會（下稱工程會）九十七年四月工程訴字第０九七 ００一四七一一０號函所附調0000000號調解成立 書一份為證（見原審卷一第五八三至五八四頁）；惟為連 江縣政府所否認；依該調解成立書之記載，可知關於塊石 材料費用爭議，大棟公司應先行回收塊石，且大棟公司於 回收塊石前，應與連江縣政府共同會商掉落塊石回收計畫 、護堤監測計畫及停止回收之監測值，塊石回收數量並應 經連江縣政府確認；如達停止回收之監測值以外之塊石數 量始稱為「不能回收數量」，且關於「不能回收數量」及 其給付方式，如不能達成合意，大棟公司得再向工程會申 請調解或循其他解決途徑解決。工程會亦已認定：「…如 係屬申請人（即大棟公司）可回收之部分，如申請人不予 回收，卻要求他造當事人（即連江縣政府）賠償塊石材料 費用，亦乏合約依據，從而亦難見此主張之合理性」（參 調解成立書第三頁第四行起，故如大棟公司未回收，即不 得要求連江縣政府賠償塊石材料費用。 ②又按民法第五百零八條規定：「工作毀損滅失之危險，於 定作人受領前，由承攬人負擔。…」。查系爭工程係於大 棟公司施工過程中，發生塊石掉落問題，其係因大棟公司 施工不慎或係因防護工作不實所致，本屬大棟公司所應負 責之範圍；姑不論是否可歸責於大棟公司之原因所致，因 系爭工程係於大棟公司施作過程中，發生塊石掉落情形， 其尚未交由連江縣政府受領，揆諸上開規定，系爭工程之 毀損滅失之危險，自應由大棟公司負擔。 ③大棟公司雖委請唐月妙律師於九十八年六月二十五日以台 唐律字第九八００三八號函主張：「…本公司將於天候許 可之情況下回收上開塊石，請連江縣政府於函達三日內通 知港務局並副知本公司，逾期本公司將逕予開挖回收前述 塊石」云云（見原審卷二第五八七頁）；惟遍查全卷，並 無大棟公司派員回收塊石，或先行提供掉落塊石回收計畫 、護堤監測計畫及停止回收監測值等證據，依前揭說明， 連江縣政府自無從辦理共同會商等事宜，上訴人主張大棟 公司可請求連江縣政府賠償塊石材料費用，自屬無據。 ④又上訴人未曾提出大棟公司曾與連江縣政府達成合意之證 據，僅憑藉前開工程會調解成立書，主張連江縣政府應賠 償大棟公司九千二百萬三千九百七十九元，顯屬無據。且 上訴人於一０六年六月六日提出之民事綜合辯論意旨狀復 陳稱：「塊石賠償金九千二百萬三千九百七十九元部分， 目前暫無意見。」（見本院更審卷五第一二三頁），堪認 上訴人主張大棟公司對連江縣政府有塊石材料費賠償金九 千二百萬三千九百七十九元云云，不足採信。 ⒍怠工損失二億元部分： 上訴人主張大棟公司因連江縣政府工程停工造成怠工損失二 億餘元一節，並未舉證以實其說，且連江縣政府於原審法院 審理時，請求上訴人就怠工損失二億元部分舉證證明之（見 原審卷三第一三八頁）。然至本院言詞辯論終結，上訴人均 未就前開主張之事實舉證之，已難認其主張為真實。上訴人 於一０六年六月六日提出之民事綜合辯論意旨狀復陳稱就此 部分無意見（見本院更審卷五第一二三頁），故大棟公司對 連江縣政府應無逾二億元之怠工損失債權存在，堪予認定。 ⒎系爭工程第四十六期工程估驗款一億一千五百二十一萬八千 七百零三元？上開債權是否已經時效消滅？ ①上訴人主張大棟公司對連江縣政府有第四十六期工程估驗 款一億一千五百二十一萬八千七百零三元一節，固據提出 大棟公司九十六年一月十二日大棟南竿字第九六０００四 號函及所附計價文件為證（見原審卷一第三四至五八頁） ；惟依系爭工程契約第五條：「本工程支付之工程款…經 甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收 合格後，…並依規定程序付清尾款」（見原審卷一第一一 四頁反面）。申言之，工程估驗款應以連江縣政府核實後 的金額為主。大棟公司因上開函件及所附文件與實際狀況 不符，於九十六年五月間又提出計價至九十六年四月三十 日之工程計價文件，申請第四十六期估驗工程款九百十四 萬六千六百十六元一節，此觀蓋有大棟公司大小章及參加 人監造單位章之系爭工程第四十六期估驗計價及付款資料 即明（見原審卷一第一二七頁）。足見系爭工程第四十六 期工程估驗款應為九百十四萬六千六百十六元無疑。 ②參酌上訴人（原告）於原審九十九年八月九日準備程序答 覆法官訊問：「（就四十六期及四十七期估驗計價款，是 否改以被告〈連江縣政府〉所提工程結算金額主張，若是 其依據為何？另對於被告已提出證據證明四十六期估驗款 已完成付款，有何意見？）另具狀補陳。」（見原審卷一 第四三一頁）。因上訴人遲未具狀表示意見，一００年六 月十五日準備程序時參加人請求：「（請求法官闡明原告 所請求之款項為何？所代位之權利為何？）」。上訴人始 稱：「原告是主張全部的工程款。」（見原審卷二第三一 頁）；惟對所代位之權利為何則未表示意見。上訴人一０ ０年七月二十八日民事準備(五)狀七，再陳明代位之工程 款以被告提出之結算總表為依據，非主張第四十六期、第 四十七期工程款云云（見原審卷二第一三六頁）。第四十 六期之估驗款經核實者為九百十四萬六千六百十六元，且 經連江縣政府給付並由大棟公司蓋章簽收具領在案（見原 審卷一第一二七頁正、反面），大棟公司對連江縣政府自 已無該債權。 ⒏系爭工程第四十七期工程估驗款二百九十二萬二千八百四十 六元？上開債權是否已經時效消滅？ ①上訴人一００年七月二十八日民事準備(五)狀七，陳明代 位之工程款以連江縣政府提出之結算總表為依據，非主張 第四十六期、第四十七期工程款云云（見原審卷二第一三 六頁），已如上述。則工程結算金額十二億五千零九十二 萬一千四百五十三元，顯已包括第四十七期估驗款。工程 實付金額十一億四千八百五十九萬四千九百八十二元，應 已包括第四十七期之估驗款二百九十二萬二千八百四十六 元。上訴人主張大棟公司對連江縣政府尚有四十七期工程 估驗款二百九十二萬二千八百四十六元，顯屬重複請求。 ②上訴人於一０六年六月六日之民事綜合辯論意旨狀自認第 四十六期工程估驗款及第四十七期工程估驗款應計入契約 終止工程結算款（見本院更審卷五第一二三頁反面），益 徵上訴人請求第四十六期工程估驗款及第四十七期工程估 驗款，不應准許。 ⒐上訴人主張大棟公司對連江縣政府的系爭工程債權有工程物 價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元本息及仲裁費 用二十八萬一千七百五十四元、工程款一億零二百三十二萬 六千四百七十一元、工程保留款七千一百四十六萬一千五百 六十七元、塊石材料費賠償金九千二百萬三千九百七十九元 、怠工損失逾二億元。連江縣政府抗辯系爭工程債權部分已 罹於時效云云。按請求權因十五年間不行使而消滅，但法律 所定期間較短者，依其規定，民法第一百二十五條定有明文 。可知倘無短期消滅時效特別規定之適用，一般請求權之消 滅時效期間均為十五年。本件連江縣政府雖認系爭工程承攬 報酬請求權應適用民法第一百二十七條第七款規定，因二年 間不行使即行消滅，惟民法第一百二十七條第七款所定「承 攬人之報酬」，其文義涵蓋範圍固然甚廣，然文義解釋乃法 律解釋之起點，仍應綜合其他解釋方法，藉以探究立法旨趣 。查民法第一百二十七條短期消滅時效之立法理由，在於： 「本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質，故消 滅時效期間，定為二年」，而該條各款所定之各種請求權， 類多發生於日常頻繁之交易，性質上較容易清償，受領證書 保存者甚少，故有賦與較短時效期間以促其從速確定之必要 性。解釋民法第一百二十七條第七款之規定，尤須斟酌該條 之立法目的及其他各款所定事物之本質。準此，本院認該款 所謂「承攬人之報酬」，應為目的性限縮，僅限於一般日常 生活之消費性承攬（如幫人開鎖、修理鐘錶等）始有其適用 。至於重大工程之承攬，非但無速行履行之性質，且其契約 所涉事務之龐雜度、債權金額之多寡、債權證明之嚴密性， 較之一般契約，均有過之而無不及，自應排除於民法第一百 二十七條第七款之適用範圍。況且，一般重大工程之工期動 輒歷時數年，倘適用二年短期時效，顯有可能發生工程尚未 完工但時效已完成之窘況，初非立法本意。另從債法體系加 以觀察。按承攬人就其工作應負瑕疵擔保之責，倘工作為建 築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者 ，依民法第四百九十條、第四百九十九條規定，其瑕疵擔保 期間為五年。如認該等承攬人之報酬請求權應適用二年短期 消滅時效，則承攬人於瑕疵擔保期間內，其報酬請求權極有 可能先罹於時效，造成承攬人已不得向定作人請求給付報酬 ，惟定作人仍可向承攬人請求履行瑕疵擔保責任之怪異現象 ，顯非事理之平。此外，承攬契約性質上為勞務契約，單純 之承攬僅提供勞務服務，不以提供材料為必要，縱需材料亦 多由定作人供給。惟重大工程之承攬，絕大多數係由承攬人 供給建材原料，進而施工完成建物或土地工作物，究其內涵 ，已具有承攬與買賣混合契約之性質，而與單純之承攬有間 ，應無民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效期間之 適用（最高法院八十八年度台上字第一五六號、八十九年度 台上字第二五九一號判決參照）。本院認系爭工程承攬報酬 非屬一般日常生活之消費性承攬報酬，乃重大工程之承攬報 酬，應無民法第一百二十七條第七款規定之適用，故其請求 權時效應為十五年。又工程物價調整款、工程款、工程保留 款均屬工程款債權之一部，準此，上訴人主張大棟公司對連 江縣政府的系爭工程物價調整款、工程結算款、工程保留款 、工程估驗款等承攬報酬請求權尚未罹於消滅時效，至為灼 然。連江縣政府所為時效抗辯，尚非可採。至於，塊石材料 費賠償金性質上屬於一般之損害賠償，理應適用損害賠償請 求權十五年時效，自不待言。 ⒑綜上所述，大棟公司對於連江縣政府可請求之債權有系爭工 程物價調整款三千二百三十九萬三千三百三十六元及自九十 七年二月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息暨仲裁費用二十八萬一千七百五十四元、系爭工程結算款 （不含工程保留款）三千零八十六萬四千九百零四元、系爭 工程保留款七千一百四十六萬一千五百六十七元。至於，系 爭工程怠工損失債權二億元、系爭工程塊石材料費賠償金九 千二百萬三千九百七十九元因上訴人無法舉證以實其說，尚 難信為真實。系爭工程第四十六期、第四十七期工程估驗款 ，不能重複請求，亦不應准許。 (五)連江縣政府因系爭工程是否對於大棟公司有以下之債權？ ⒈逾期罰款五千六百十六萬五千零二十二元？上開債權是否已 經時效消滅？ ①上訴人主張大棟公司因連江縣政府委任之中興公司規劃、 設計錯誤，業於九十六年三月十日依系爭工程契約第二十 四條第三項規定終止合約一節，固據提出存證信函一紙為 證（見原審卷一第五九頁）；惟該條項係約定：「如因可 歸責於甲方（連江縣政府）之事由而未能開工、或延期開 工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者， 經乙方（大棟公司）得通知甲方辦理開(復)工，如甲方自 接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開(復)工時，乙 方得通知甲方終止契約。…」（見原審卷一第一一九頁） ，依其「同意乙方復工」之用語，可知「無法繼續施工而 停工」，係指連江縣政府同意之全面停工，不包括部分停 工，或可歸責於大棟公司之全部或一部停工；蓋如屬部分 工項之停止施作，大棟公司可調度人員、機具施作其他工 項，無從報停工；如屬可歸責於大棟公司之停工，原應由 其負履約遲延之責，要無違約之承攬人卻得終止契約之理 。二者均不生「通知辦理復工」或「同意復工」之問題。 ②依航政司交通部基隆港務局九十五年十月十二日基港工規 字第０九五００一九０八二號函說明三之(三)「基於結構 安全考量，碼頭部分建請全面停工，並請連江縣政府再委 託公正之第三者（技師公會或學術單位），就原設計之結 構分析及已完成鋼管樁進行檢核查驗，確實找出位移原因 並研擬改善方案」等語（見原審卷一第一八九頁），及交 通部九十五年十一月三日交航字第０九五００一０六０六 號函（見同上卷第一九一頁）說明二、「本案係因立法院 交通委員會九十五年四月六日考察馬祖地區交通建設時， 貴府簡報『馬祖福澳港區擴建計畫』再度因塊石不足、S2 碼頭位移等因素需辦理第二次變更設計。…」，及說明四 (四)「基於結構安全考量，調查報告建議碼頭部分全面停 工，進行檢核查驗，此項查驗釐清倘須耗費較長時程，相 關修正計畫內容及後續因應措施，亦請併同考量，以免計 畫延宕執行。」及所附「馬祖福澳港區擴建計畫遭遇困難 調查報告」建議之(二)「考量福澳港區安全，避免颱風來 襲，前功盡棄，防波堤部分建請依本次修正計畫繼續施工 。……」及建議之(三)「基於結構安全考量，碼頭部分建 請全面停工，…，必要時鋼管樁之維護措施及防蝕處理應 優先處理，以免造成鋼管樁之腐蝕及傾倒」（見原審卷一 第四八六至四八七頁）之記載，足證因「塊石不足」及「 S2碼頭位移」等因素需辦理第二次變更設計，且為辦理第 二次變更設計，碼頭部分需全面停工進行檢核查驗。其後 連江縣政府於九十六年十一月二十三日召開「福澳碼頭第 二次變更設計前施工協調會」（見原審卷一第四八八至四 八九頁），大棟公司依會議結論(二)於九十五年十一月二 十四日提報「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」（ 下稱「權宜進度修正計畫」，見同上卷第四九二至四九四 頁），列明工項、進度（準備工程九十五年十一月二十四 日至九十六年七月三十一日；防波堤工程九十五年十一月 二十四日至九十六年七月三十一日；S3、港勤碼頭工程九 十五年十一月二十四日至九十五年十二月三十一日；E1碼 頭工程九十五年十一月二十四日至九十五年十二月三十一 日；N1碼頭工程九十五年十一月二十四日至九十六年二月 十日；新生地填築工程九十五年十一月二十四日至九十六 年七月三十一日；勞工安全衛生及環境保護工程九十五年 十一月二十四日至九十六年七月三十一日，預訂完成累計 進度由九十五年十一月三十日之六十七點七三二八％至九 十六年七月三十一日之七十二點七九０三％），優先必要 施作及可施作工項包括：⑴調撥S4及N2碼頭塊石供防波堤 工程拋放端進；⑵S3碼頭、港勤碼頭及E1碼頭鋼管樁防蝕 包覆；⑶N1碼頭鋼管樁鑿掘入岩及防蝕包覆；⑷新生地填 築工程植生養護等工項，即係大棟公司於第二次變更設計 期間之施作項目。上開「權宜進度修正計畫」嗣經連江縣 政府於九十六年一月八日連工土字第０九六００００六二 二號函核備在案（見同上卷第四九五頁），足認第二次變 更設計縱未定案，大棟公司仍應依上開「權宜進度修正計 畫」工項及時程施作，於九十六年二月十日前完成鋼管樁 鑿掘、防蝕包覆（實為第二次變更設計之基礎）以確保碼 頭結構安全，九十六年七月三十一日前完成所有可施工之 工項。 ③另依「馬祖港福澳碼頭區擴建工程配合第三公正單位分工 協調會─施工廠商」會議結論，大棟公司應辦理「S3、E1 及N1碼頭鋼管樁完整性檢測工作」及「S3、E1及N1碼頭鋼 管樁壁厚檢測工作」以為第二次變更設計之基礎，大棟公 司並曾於九十六年八月十日切結同意辦理（見同上卷第五 ０五頁），大棟公司並未如期履行，經連江縣政府多次函 催限期辦理，亦未置理（見同上卷第五０六頁），至連江 縣政府九十七年三月十二日終止合約止，大棟公司始終未 依規定辦理鋼管樁檢測及改善，第二次修正計畫在缺乏相 關資料情形下，無法順利進行。中興公司主張第二次變更 設計遲延，係因大棟公司拖延辦理「S3、E1及N1鋼管樁完 整性檢測工作」及「S3、E1及N1鋼管樁壁厚檢測工作」所 致，應可採信。上訴人爭執第二次變更設計原因，或大棟 公司並無接受第二次變更設計之義務云云，委無足取。大 棟公司遲未辦理第二次變更設計基礎之「S3、E1及N1鋼管 樁完整性檢測工作」及「S3、E1及N1鋼管樁壁厚檢測工作 」，反以第二次變更設計未完成為由，拒不施作「權宜進 度修正計畫」，自應負遲延履約之責。大棟公司依系爭工 程契約第二十四條第三項終止契約，亦無足採。況該條項 約定大棟公司得終止契約之要件，除需因可歸責於連江縣 政府之事由無法繼續施工而停工逾六個月外，尚需連江縣 政府接獲大棟公司通知復工，逾十四天仍未同意復工。上 訴人就大棟公司通知連江縣政府復工一節，既未舉證以實 其說，自難信連江縣政府有接獲大棟公司復工之通知，乃 逾十四天仍未同意復工一節為真實，從而，上訴人主張大 棟公司依契約第二十四條第三項約定終止契約云云，自屬 無據。 ④系爭工程因大棟公司施作鋼板樁有重大瑕疵，造成S2碼頭 位移，經連江縣政府多次催告仍未檢查及改善，且於九十 七年初發生營運重大變故，致無法營運，而無履約可能之 情，業據參加人提出國內各大媒體報導四則為證（見原審 卷一第五一０至五一四頁）。大棟公司之法定代理人陳川 坪於原審另案證述：「…我們是在九十七年二月二十九日 開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都 被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」（ 見連江地院建字第一號卷一第二七一頁），則連江縣政府 依系爭工程契約第二十四條第一項第三款：「乙方有下列 情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止本合約…三、 乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履 行合約責任時。…」之約定，於九十七年三月十二日以連 工土字第０九七０００七六二六號函終止系爭工程契約（ 見同上卷第一二四頁），自屬有據。 ⑤按系爭工程契約第二十一條：「乙方如未依照合約約定期 限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一 計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履 約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追 繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一為限。 （第一項）有分段進度及最後履約期限，而屬分段完工使 用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下：一、未逾分 段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段完工使用或移交 部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。二、逾分段 進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。 三、逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。 但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移 交部分之金額計算之。四、分段完工期限與其他工程之進 行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前款但 書限制。（第二項）有分段進度及最後履約期限，且屬全 部完工後使用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下： 一、未逾分段進度但逾最後履約期限者，計算逾最後履約 期限之違約金。二、逾分段進度但未逾最後履約期限，其 有逾分段進度之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。 三、逾分段進度且逾最後履約期限，其有逾分段進度之違 約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應予扣抵。 四、分段完工期限與其他工程之進行有關者，逾分段進度 ，得計算違約金，不受前二款之限制。（第三項）前條及 前三項之逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，並以 星期日、紀念日或其他休息日均算入之日曆天為單位計。 （第四項）」及同契約第二十四條第一項第三款約定：「 乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履 行合約責任時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合 約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、 差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，…該違約金 兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方違約而致之損害 逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」（見原審卷 一第一一八頁）。又「權宜進度修正計畫」為系爭工程契 約之一部，其內容及時程對大棟公司自有拘束力，相關工 作影響碼頭安全及完工期程至鉅，部分工項並為第二次變 更設計之基礎，已如前述，其施工期限，依連江縣政府九 十六年一月八日連工土字第０九六００００六二二號函， 應於九十六年七月三十一日屆至（見原審卷一第三六九頁 ），衡情應屬有分段進度及最後履約期限，且屬全部完工 後使用或移交者，依系爭工程契約第二十一條第一項、第 三項第二款規定，大棟公司逾分段進度時應按逾期之日數 ，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方 在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內 扣除。大棟公司依「權宜進度修正計畫」約定，迄九十六 年七月三十一日趕工期限，應補足工程進度達原預定之七 十二點七九０三％。惟大棟公司屆時實際履約進度僅六十 一點九四七％，嚴重落後超過十％以上，此有連江縣政府 工程監造日報表（見連江地院建字第一號卷一第三三０頁 ）在卷可稽，大棟公司顯有未依照合約分段進度約定期限 完工之情形。而大棟公司未完成之工程計有：S4及N2碼頭 防波堤工程、E1及N1碼頭防蝕包覆工程、N1碼頭鑿掘入岩 工程、新生地填築工程等，有參加人於九十六年八月一日 (九六)中興馬祖字第００九０號函（見同上卷第三一一頁 ）在卷可稽。參酌馬祖港福澳碼頭區擴建工程工程進度逾 期罰款計算（見同上卷第四七八頁），連江縣政府主張依 前開契約第二十一條規定計罰工程逾期罰款五千六百十六 萬五千零二十二元（包括：防波堤工程逾期二百二十五天 計罰三千九百八十六萬四千三百五十六點一七元、N1碼頭 棧橋逾期二百二十五天計罰六百零三萬零六百八十一點七 五元、E1-6碼頭逾期二十天計罰一百四十二萬四千零六點 七五元（大棟公司已於九十六年八月二十日施作完成棧橋 鋼管樁防蝕包覆工程，故僅計算逾期二十天）、新生地填 築工程逾期二百二十五天計罰八百八十四萬五千九百七十 七點八０元），自屬有據。上訴人抗辯系爭工程契約並未 分別訂有分段進度、分段進度履約期限及最後履約期限， 且未訂有分段進度逾期之逾期違約金，連江縣政府主張對 大棟公司有逾期罰款債權五千六百十六萬五千零二十二元 ，顯屬無據云云，核與大棟公司於連江縣政府終止系爭工 程契約前如繼續施工並完成系爭工程，依當時已落後預定 進度十％之情形下，連江縣政府可依系爭工程契約第二十 四條之規定請求逾期違約金；反之，大棟公司不依「權宜 進度修正計畫」約定繼續施工，卻不必受罰，天下寧有是 理？足認上訴人之抗辯，有違常理，並不足採。 ⑥依系爭工程契約，連江縣政府得就工程保留款予以充作違 約金。從而，連江縣政府主張就工程保留款中之五千六百 十六萬五千零二十二元部分充作違約金，並予抵銷，自屬 有據。 ⒉瑕疵改善費用一億八千八百萬六千零八十一元？上開債權是 否已經時效消滅？ ①按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百 九十二條定有明文。連江縣政府主張系爭工程因大棟公司 發生不能營運之變故，所衍生終止契約相關之工程瑕疵修 繕工程（即馬祖港福澳碼頭區擴建工程─S2碼頭改善工程 ）陸續進行至少六次公開招標，嗣以限制性招標方式決標 ，計支出瑕疵改善費用二億二千五百二十五萬二千九百五 十四元等情（含已結算之S2碼頭改善工程費用一億八千八 百五十二萬二千九百五十四元），業據提出工程招標契約 書、結算書為證（見原審卷二第八九頁）；證人許國強於 原審另案審理時證述：確實有參考中央大學的研究報告， 就S2碼頭之改善工程已完成，且就改善之工程，皆係大棟 公司原來施作即有瑕疵，以及大棟公司未施作之部分等語 （見本院前審卷一第七五至七九頁），且有S2碼頭改善工 程結算驗收證明書，及支付一億八千八百萬六千零八十一 元工程費用之發票單據等在卷可稽（見本院更審卷二第一 ０四頁）。足認連江縣政府主張因S2碼頭改善工程之施作 ，且與大棟公司施工不當及中興公司設計不當間均有因果 關係，並亦已就該工程亦支付一億八千八百萬六千零八十 一元之工程費用等情為真實。 ②上訴人抗辯S2碼頭位移係因參加人設計錯誤，才同意交通 部方案支付九千六百萬元作為S2碼頭改善之用云云；惟為 參加人所否認，查，參加人前雖曾與連江縣政府協商，並 同意先行墊付修復S2碼頭位移瑕疵改善之部分工程款，然 就S2碼頭位移及其他碼頭施工問題之責任歸屬，仍須視最 終司法判決決定之，此有連江縣政府與參加人之和解契約 在卷可參（見本院更審卷二第一三五至一三九頁），因此 本件自不得僅以參加人先行墊付部分修補款項，即謂參加 人設計錯誤，或大棟公司無需負擔施工不量責任，或其責 任至多一半云云，故上訴人前開主張，尚無足採。 ③上訴人又抗辯依研究報告，系爭工程係因參加人錯估及地 質鑽探不實致S2碼頭工程遭遇防波堤工址地質重大變異， 據此連江縣政府對大棟公司上開債權均不存在云云。經查 ，研究報告結論與建議業已認定中興公司設計及大棟公司 施工均有過失，其綜合研判大致如下：（見外附之研究報 告第七七至八一頁）： ⑴馬祖港福澳碼頭區擴建工程所遭遇之防波堤堤心石塊用 量嚴重低估、S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非 單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結 果。(a)設計階段對地層條件掌握不確實，特別是極軟 弱海底淤泥層對結構穩定性與施工的影響，另花崗岩層 面高程分佈及其風化程度明顯變化情形並未經確實調查 評估；(b)碼頭施工之工序規劃不當，未從坡趾向上施 工，而且拋石及填土未採階段式施工，造成載重施加太 快，而導致海底淤泥層產生塑性流動(PlasticFlow)及 其上拋石邊坡之滑動；(c)基樁施工之接樁作業有品質 瑕疵問題；(d)施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石 邊坡滑動、L型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而持 續施工。 ⑵本團隊（即國立中央大學及財團法人地工技術研究發展 基金會）經由補充鑽孔取樣及現地試驗掌握之地層狀況 與設計單位做為設計依據之地層狀況比較，兩者間有若 干差異，主要為：(a)原設計忽視極軟海底淤泥層的軟 弱行為及易受施工擾動的設性；(b)原設計推估之花崗 岩盤面分佈高程明顯較高（即深度較淺），且忽視花崗 岩層程度變化極大的特性；(c)原設計未掌握S2碼頭區 在EL.-二十m至EL.-三十m附近有一中等密實至密實程度 之砂層可提供基樁極佳的承載力及束制力。 ⑶本團隊研判福澳碼頭基樁施工之接樁業有系統性之品質 瑕疵問題，研判依據為：(a)S2碼頭水下攝影抽查，其 中編號S2-3-BS-2（直樁，上下脫離一至二cm）在接頭 處，斷口面表面平整，無銲道裂開時之不規則表面，顯 示接樁位置之銲接程度相當不足；(b)S2碼頭之S2-1-B1 -1及S2-1-B3-1兩支樁曾遭船隻碰撞，造成斷樁脫落， 斷樁點都在陸上接樁點；(c)S3碼頭，S3-8-BS-2樁於海 水面上防蝕包覆處有肉眼可見之明顯漏水情形；(d) S3 、S4及N1碼頭共一百八十八支樁在滿潮期間，樁內滿水 位，退潮後樁內水位『明顯降低』之樁數共五十支，占 二十七％；(e)接樁品管作業屬自主檢查，銲道只做肉 眼檢視，未做高音波探傷等非破壞性檢驗，銲接過程無 可供查核之記錄，無合格銲工之簽認，亦未登錄負責銲 接該樁之合格銲工姓名。 ⑷S2碼頭發生位移最主要的原因為設計階段、施工規劃及 施工過程均忽略極軟弱海底淤泥層的影響，未詳加考慮 ，亦未採取適當的對策。(a)首先是設計階段誤判海床 的穩定度，未針對淤泥層之極軟弱行為採取適當之因應 對策；(b)其次是工序安排不當，未由穩定坡趾的混凝 土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業， 使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方的石塊亦 隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推 力，導致過大之基樁變形與碼頭位移；(c)冠牆及碼頭 面版施工完成後，冠牆因其底部淤泥層滑動，進而沈陷 位移擠靠面版，然碼頭設計時並未考慮此額外之冠牆推 力，所以產生更大的位移。(d)土層滑動力及冠牆推力 作用下，又因部份基樁接頭之品質瑕疵，基樁發生損壞 ，造成群樁受力重新分配，受力因而增加，使基樁發生 漸進式的損壞，碼頭位移也隨之增加。…結構分析顯示 ：S2碼頭在目前的大量位移狀況下，已有部份一：三點 五斜樁因土層滑動力及冠牆推力之作用而被拔起（基樁 拉力已達土層可提供之極限拉拔力），群樁中部份受力 較大者（受壓力之一：三點五斜樁）應力已達塑性行為 。加以基樁接樁施工作業有品質瑕疪，故研判損壞基樁 的數量應超過目前水中攝影已確知損壞的六支。因此， 本團隊研判S2碼頭安全性堪慮，已無法符合原設計需求 的安全性及功能性。S2碼頭位移監測結果雖顯示目前已 趨穩定，但因基樁完整性狀況不明，其長期穩定性難以 確認。」 ⑸另依研究報告議題四（見原審卷一第一九七頁）：「議 題四：樁灌水後有漏水現象，其真正原因很多，不能判 定漏水就代表焊接品質不良，且施工規範未規定樁體不 能漏水。說明：⑴樁內水僅能由樁身及樁底流失，而先 導試驗的五支樁都未漏水，可說明不論樁底鑿掘與否， 水都不致於由樁底流失。⑵水若由樁身流失，除非鋼板 材質有問題，否則就屬樁身焊接處的問題；何況這些樁 只有在打樁過程中受力，尚未承受設計力。⑶焊接處品 質若符合標準，該處就不可能漏水；然即使是不漏水， 亦未代表該焊接處品質無虞；是否漏水僅能做為判定該 處焊接品質是否有嚴重瑕疵的參考，而非焊接品質是否 良好的依據。」據此，樁灌水後有漏水現象，足見大棟 公司之焊接品質即未符合標準，而有品質不良之問題。 ⑹依研究報告可知中興公司設計階段對地層條件掌握不確 實，特別是極軟弱海底淤泥層對結構穩定性與施工的影 響，另花崗岩層面高程分佈及其風化程度明顯變化情形 並未經確實調查評估及大棟公司碼頭施工之工序規劃不 當、基樁施工之接樁作業有品質瑕疵問題、施工過程已 發現淤泥層塑性流動、拋石邊坡滑動、L型擋土牆傾斜 等警訊，卻未停工檢討而持續施工等瑕疵，肇致S2碼頭 位移及基樁損壞等諸多問題，上訴人抗辯連江縣政府對 大棟公司無上開債權云云，自無足採。 ④上訴人復抗辯未處理淤泥層為系爭工程產生碼頭位移之根 本原因云云（見原審卷三第一四五頁反面）。經查，依據 施工規範補充說明，由大棟公司依其設備性能、數量及配 置計畫來研擬施工工序。大棟公司依系爭工程施工規範補 充說明所提「趕工計畫」之碼頭施工順序為：施工前測量 放樣、碼頭鋼管樁打設區浚挖、鋼管樁海上及陸上打設、 樁頭處理及RC樑澆置、樁間餘土浚挖、舖設地工織布、二 *二*一m混凝土塊及樁間塊石吊(拋)放、碼頭護岸整平整 坡、鋼管樁安裝鋁陽極塊及防蝕帶包覆、碼頭後線填土區 舖設地工織布及碎石級配、碼頭後線填築滾壓夯實、碼頭 面預鑄版吊放、施作胸牆、碼頭面層澆置等十四個步驟（ 見原審卷一第三五六至三五七頁）。但大棟公司因未掌握 淤泥層軟弱特性，且工序安排不當致使淤泥層產生滑動， 即攸關穩定的坡趾回填壓重措施卻未施作，致碼頭發生位 移等異狀，參加人發現S2碼頭明顯位移後，即於於九十五 年三月三日以(九五)中興馬祖字第００三０號書函要求大 棟公司：(a)持續S2碼頭監測；(b)碼頭後線暫停回填土方 ；(c)將後線暫存之碎石堆移除以減輕荷重；(d)冠牆與樑 接觸部份先行鑿除；(e)碼頭前端基礎不浚挖，直接加拋 塊石固基等因應措施（見原審卷一第四四九頁）。足認大 棟公司未依核定工序施作，又因趕工而未採階段式施工， 為導致S2碼頭位移之重大原因。又查，上開研究報告附件 五相關議題討論說明議題二之說明指出：「若依合理施工 順序優先由坡趾進行浚挖、混凝土方塊吊放及拋石，則淤 泥層的滑動可能性會降低，…亦即S2碼頭仍有可能發生局 部的小位移」（見原審卷一第一四０頁）。足見在軟弱黏 土層地質條件下，S2碼頭只要依合理施工順序，至多只會 有小量位移，S2碼頭約七０cm之大幅位移，乃因大棟公司 之施工工序不當所致，是上訴人之主張，尚無足採。 ⑤上訴人再主張第二次變更設計期間應全面停工檢討，待第 二次變更設計完成時再施工，因連江縣政府要求大棟公司 於第二次契約變更期間施工，顯以不正當行為阻止大棟公 司終止契約之條件成就，應視為終止契約條件已成就云云 （見原審卷三第一三九頁），經查，第二次變更設計之理 由，乃係「塊石不足」與「S2碼頭位移」，此有交通部九 十五年十一月三日交航字第０九五００一０六０六號函（ 見原審卷三第四五四至四五五頁），在卷可稽。且大棟公 司亦曾切結同意就「馬祖港福澳碼頭擴建工程第二次變更 設計時程，完成E1、S3、N1碼頭鋼管樁完整性驗測，有大 棟公司切結書乙份（見原審卷二第二六八頁），在卷可參 。若如上訴人主張，第二次變更設計期間應全面停工檢討 ，則大棟公司斷無出具該份切結書之理。且經連江縣政府 催告改善，大棟公司均置之不理，已如前述。尤其第二次 變更設計期間，大棟公司曾提出「第二次變更設計期間權 宜進度修正計畫」，並將工項、進度、預訂完成累計進度 由九十五年十一月三十日之六十七.七三二八%至九十六年 七月三十一日之七十二.七九０三%等臚列之，即係大棟公 司於第二次變更設計期間履行之依據，足見第二次變更設 計縱未定案，大棟公司仍應依上開「第二次變更設計期間 權宜進度修正計畫」時程施作相關工項，大棟公司應施作 並得施作，竟以第二次變更設計未完成為由，不施作，自 應負遲延履約之責。且大棟公司拒絕進場施作，遲延履行 「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」所列工項，經 連江縣政府催告均未改正，工程進度落後達十.七八%，符 合政府採購法施行細則第一百十一條第一項第十款所規定 之延誤履約期限情節重大，為連江縣政府終止契約之原因 之一，此亦有連江縣政府九十七年三月十二日連工土字第 ０九七０００七六二六號函（見原審卷一第一二四頁）在 卷可參，足認上訴人之主張，不足採信。 ⑥上開研究報告，固指出系爭工程所遭遇之防波堤堤心石塊 用量嚴重低估、S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非 單一原因所致，而是綜合(a)設計階段對地層條件掌握不 確實，特別是極軟弱海底淤泥層對結構穩定性與施工的影 響，另花崗岩層面高程分佈及其風化程度明顯變化情形並 未經確實調查評估；(b)碼頭施工之工序規劃不當，未從 坡趾向上施工，而且拋石及填土未採階段式施工，造成載 重施加太快，而導致海底淤泥層產生塑性流動(PlasticFl ow)及其上拋石邊坡之滑動；(c)基樁施工之接樁作業有品 質瑕疵問題；(d)施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石 邊坡滑動、L型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而持續 施工等幾項原因，互為影響之結果；惟就大棟公司與中興 公司或連江縣政府間對於造成S2碼頭位移之責任，並未認 定其比率。本件經兩造協議送請社團法人高雄市水利技師 公會鑑定結果，認連江縣政府因重大工程個案，在核准S2 碼頭工程基本及細部設計書圖時，未聘請PCM專案管理顧 問或借重府外專家學者協助審查，以致因工程地質鑽探資 料問題，引起施工過程紛爭不斷，並有工程審核及施工督 導不周之疏失責任應負擔S2碼頭位移責任比例為三點五％ 。大棟公司因施工過程之鋼管基樁銲接品質系統性不良， 西護岸、碼頭後線護岸拋石作業工序、工法不當，影響拋 石護坡面穩定，冠牆及L擋牆未採階段式施工，因而沉陷 傾斜，導致重疊性側向推力（A力及B力）加遽造成碼頭鋼 管樁斷裂及碼頭面板位移，應負擔S2碼頭位移責任過失比 率為五十％。中興公司因其設計時忽略工址工程地質鑽探 ，且未詳實研判軟弱地層特性影響，採取因應對策。施工 計畫審查、執行品質抽查欠落實，未提示施工廠商，攸關 關鍵工項，採取預防措施，諸多施工作業不符正常工序與 方法，併未善盡監督糾正，難卸監造疏失之責，故應負擔 S2碼頭位移責任為四十六點五％（見外附之鑑定報告書第 十六頁）；上訴人對於鑑定結果業已表示同意（見本院更 審卷五第四頁反面），連江縣政府及中興公司均否認鑑定 報告之認定，抗辯並無過失責任等語；經查，系爭工程於 八十九年九月六日即曾召開「福澳國內商港工程平面配置 檢討修正及基本設計報告審查會」，審查委員包括交通部 航政司港務科長、台灣大學造船及海洋工程研究所教授、 海洋大學教授、基隆港務局處長、台中港務局擴建處主任 、連江縣政府建設局長等專業人員均有到場協助審查（見 本院更審卷五第十一至十四頁）。另工程會亦於九十年六 月十九日召開「有關『馬祖港埠整體規劃及未來發展計畫 』之福澳、猛澳、白沙及中柱等四港區之興建及改善規劃 構想與經費審議作業會議」，由該會委員及各單位協助審 查，並提出工程建議事項（見本院更審卷五第十五至十八 頁）。準此，連江縣政府應無系爭鑑定報告所指未有專業 單位或專家學者協助審查之違失。參酌系爭工程契約「工 程施工說明書總則」第十條約定：「工程司有督導工程進 行、核准各項材料是否合用、審查各項工作是否合格之權 責。但工程本身之優劣仍由乙方負責」。系爭工程契約「 一般規範」之「四.十四雖經核准仍不得免除責任」約定 ：「甲方及甲方工程師…核准之施工圖說，仍不得解除乙 方依契約所應負之義務及責任。」（見原審卷一第三四一 、三四四頁），明定大棟公司應自行就施工成果負責，不 因業主審核而免責。又連江縣政府與中興公司簽訂之馬祖 福澳國內商港工程細部設計及監造工作服務契約書第二條 「服務範圍」約定：「本委託技術服務工作之範圍包括： 一、福澳國內商港擴建工程之細部設計及監造，…，其應 辦理之工作詳如左列各項：一、福澳國內商港擴建工程之 細部設計及監造工作(一)工程細部設計工作1.相關報告回 顧及研究2.基本資料蒐集分析整理(1)地形水深測量、海 上及陸上地質鑽探…(二)工程監造工作1.乙方配合甲方核 定各項發包工程之施工時程，派員辦理各項工程度、品質 監督管理、估驗及竣工結算工作。…。」、第七條「契約 責任」約定：「一、本契約所規定應由乙方辦理之各項工 作，乙方必須如期完成。所完成之工作雖經甲方審定，乙 方仍負有一切設計及安全之責任並負責解釋施工其中疑義 、圖樣補充、有關事項之解答。」（見原審卷二第三二四 頁以下），明定中興公司應自行就設計及監造成果負責， 不因業主審定而免責。本院審酌連江縣政府並非專業單位 ，既委任專業單位之中興公司負責設計及監造，大棟公司 承攬系爭工程，且另委任專業單位亞新公司為總顧問，中 興公司、大棟公司就設計、監造及施工，均具獨立、專業 性，不受連江縣政府所干預，因中興公司及大棟公司違背 善良管理人之注意義務，致系爭工程受有損害，鑑定報告 認連江縣政府須負百分之三點五之過失責任，則於連江縣 政府向大棟公司或中興公司依債務不履行之法律關係請求 損害賠償時，大棟公司或中興公司尚得依民法第二百十七 條過失相抵之規定，減輕或免除自己之違約責任，顯與誠 信原則有違，且有加重非專業之公務單位責任之虞，因認 連江縣政府應無過失責任，鑑定報告認連江縣政府應負三 點五％之責任部分，尚無足採。次查，中興公司一０六年 一月三日民事陳述意見(五)狀（見本院更審卷四第一一五 至一三五頁）固抗辯其於設計階段地質探查時已掌握地層 條件，並瞭解地層特性，規劃設計階段之調查合理，且S2 碼頭位移及相關碼頭基樁損壞等諸多問題，主因施工廠商 大棟公司鋼管樁焊接品質有系統性瑕疵所致，與掌握地層 條件並無直接關聯，且經詰問鑑定證人顏啟鐘，亦稱該軟 弱地質於招標文件中已明白揭示，且一般營造廠商皆可知 悉，故鑑定報告所持理由，即有未合云云（見本院更審卷 五第三四至三八頁）。但審酌系爭工程確因中興公司於設 計階段，忽略淤泥層的影響，引致碼頭承受設計時未考慮 的外力，造成後續一連串的問題造成S2碼頭位移及二次變 更設計，並經航政司交通部基隆港務局九十五年十月十二 日基港工規字第０九五００一九０八二號函（見原審卷一 第一八九至一九０頁）、交通部九十五年十一月三日交航 字第０九五００一０六０六號函（見同上卷第一九一頁） 請求S2碼頭部分全面停工。航政司交通部基隆港務局函說 明更指明經邀集港埠工程專家學者（含交通部航政司、會 計處、各港務局、專家顧問公司及專家學者）成立專案調 查小組，旋即於九十五年五月九、十日赴馬祖福澳港勘查 ，並聽取設計監造單位中興公司、施工承商大棟公司、總 顧問亞新公司及連江縣政府簡報及由小組委員詢問相關問 題，且向上開相關單位索取所需資料後，始完成調查報告 ，並指明有有關責任歸屬問題，本計畫一再修之重大原因 ：1.山坡開挖堪用石料不足；2.防波堤堤心塊石及碼頭護 坡塊石之損耗率超乎預期；3.S2碼頭位移等三大項。第一 項由實際施工證明，係設計者中興公司對地質判斷過於樂 觀所致，似責無旁貸；第二項塊石損耗超出預期，若中興 公司所做鑽探資料正確，則該公司於設計時對地質承載力 顯有誤判，恐難逃責任。縱使有施工不良及管理不周問題 ，該公司肩負監造之責，亦難辭其咎；第三項不論是本次 修正計畫所稱，因碼頭背填土壓及塊石擠入軟弱土層引起 非預期側向力所致，或者是斜樁設計及碼頭結構分析問題 ，設計者中興公司恐難卸責，若有施工打樁不確實引起位 移，則施工者大棟公司與監造者中興公司均應負責（見同 上卷第一八九頁）。另亞新公司於九十八年一月提出之「 連江縣馬祖國內商港計畫馬祖港福澳碼頭區擴建工程工程 問題責任釐清分析與檢討」復參照公正單位之上開研究報 告內容所研判系爭工程三大工程問題之可能原因，並進一 步逐一檢視其與設計、監造及施工單位所應擔負之責任關 係，簡述與各單位相關之事證如下：一、與設計單位責任 相關之事證有：(一)設計單位於防波堤工區範圍內並未佈 設任何地質調查鑽孔，不符合港灣構造物設計基準及建築 技術規則之規定。另參考中國土木水利工程學會之工址地 盤調查準則，對長碼頭、擋水壁有需沿其強軸每六十公尺 鑽探乙孔之建議，細設階段未於南移之堤防線上進行鑽探 工作，似有欠妥之處。(二)設計階段在S2碼頭無鑽探調查 孔，於施工階段雖曾進行三孔鑽探調查，但未在覆土層取 樣及施作現地試驗，錯失發現工區下方有極軟弱海底淤泥 層及其土層工程特性機會，碼頭承受了設計時未考量之外 力。(三)防波堤堤心塊石於拋放後造成之沉陷主要為重疊 石塊位置調整及下方淤泥層/黏土層之壓縮所致。惟設計 階段並未進行相關力學試驗，在無法掌握港區原海底淤泥 層極軟弱之特性下，導致拋放時塊石直接貫入海底淤泥層 中，導致發生防波堤堤心塊石實際拋放用量遠大於原設計 數量。(四)因設計單位僅將S2碼頭工區下方之軟弱淤泥層 考慮為一般軟弱黏土層，未針對拋石及填土後地層進行滑 動檢核；亦未對地層滑動採取對策及提示施工階段對地層 滑動之應注意事項。二、與監造單位責任相關之事證有： (一)施工單位於L型擋土牆沉陷未達穩定前即進行上部冠 牆施工，當現場發生滑動後，地表L型擋土牆也發生下陷 傾斜，並造成冠牆傾斜擠壓碼頭；現場諸多警訊，施工及 監造單位卻未檢討原因，仍繼續施工。(二)銲接過程無可 供查核之記錄，無合格銲工之簽認，亦未登錄負責銲接該 樁之合格銲工姓名，監造單位未善盡施工品質督導職責。 (三)施工廠商將S2碼頭施工工序安排坡趾混凝土方塊掉放 及拋石（具底部穩定功能）安排至最後施工，卻將後線拋 石及填土（促使邊坡滑動）安排先行施工違反大地工程學 理，黏土層或淤泥層未分階段填土拋石並配合監測，如S2 -4及S2-5兩單元係在同時段施作樁間拋石及後線拋石作業 ，監造單位未善盡審查施工計畫書職責。三、與施工單位 責任相關之事證有：(一)因設計單位僅將工區下方之軟弱 淤泥層考慮為一般軟弱黏土層，未針對拋石及填土後地層 進行滑動檢核；亦未對地層滑動採取對策及提示施工階段 對地層滑動之應注意事項。上述雖歸屬設計單位之疏忽事 項，惟施工單位於施工階段曾進行三孔鑽探調查，但未在 覆土層取樣及施作現地試驗亦需承擔部分責任。(二)施工 單位於L型擋土牆沉陷未達穩定前即進行上部冠牆施工， 當現場發生滑動後，地表L型擋土牆也發生下陷傾斜，並 造成冠牆傾斜擠壓碼頭；現場諸多警訊，施工及監造單位 卻未檢討原因，仍繼續施工。(三)土層滑動力及冠牆推力 作用下，導致碼頭位移，且部分斜樁被拔起。又因基樁完 整性不佳，使原來尚不致損壞之基樁卻發生損壞，造成群 樁受力之重新分配及增加，使基樁發生漸進式的損壞，碼 頭位移也逐步增加。(四)S2碼頭發生位移，事發後中興公 司針對S2碼頭鋼管樁進行水下攝影抽查，選樣八十四支基 樁之三十六支發現有銲接加強環（均為海上接樁處），其 中有六支可以明確觸摸出上、下樁已錯位或已有縫隙。( 五)中興公司（大棟公司未會同)觀測S3、S4及N1等碼頭之 部分基樁（一百八十八支）中，發現退潮後共五十支出現 「樁內水位明顯降低」，佔二十七％。(六)S2碼頭之S2-1 -B1-1及S2-1-B3-1兩支樁曾遭船隻碰撞，造成斷樁脫落， 斷樁點都在陸上接樁點。(七)S3碼頭，S3-8-B5-2樁於海 水面上防蝕包覆處有肉眼可見之明顯漏水情形。(八)接樁 品管作業屬自主檢查，銲道只做肉眼檢視，未做超音波探 傷等非破壞性檢驗，銲接過程無可供查核之記錄，無合格 銲工之簽認，亦未登錄負責銲接該樁之合格銲工姓名。根 據上述各單位相關事證及研究報告內容，亞新公司綜整結 論如下：一、防波堤堤心石用量嚴重低估：本工程問題主 要肇因於設計單位未能確實掌控工區地質狀況，先是設計 階段錯估山坡開挖可用岩土方比例（由八：二變為三：七 ），導致辦理第一次變更設計追加「塊石外購」數量達七 十四萬五千二百五十六立方公尺，後發現仍無法滿足工程 需求，追究其最大原因為設計單位對於海床高程、花崗岩 層分佈深度、海床下極軟弱淤泥層之分佈深度及厚度以及 海床下土層工程特性未能確實掌握，導致後續防波堤堤心 塊石需求遠遠超過原設計預期，工程延宕至今。二、S2碼 頭發生位移：根據研究報告內容所述，本工程問題原因錯 綜複雜且互為影響，設計單位對海床下極軟弱淤泥層土層 工程特性未能確實掌握且忽略淤泥層因拋石覆土荷重有可 能發生承載破壞機制及產生塑性流所引致對S2碼頭引致外 力、冠牆與碼頭面版間未預留間隙導致L型擋牆因淤泥層 產生塑性流而下陷後使冠牆推擠碼頭面版，而由於施工單 位之基樁接樁銲接發生瑕疵，基樁完整性不佳，且施工工 序安排又違反大地工程學理，在土層滑動力及冠牆推力作 用下造成S2碼頭部分基樁斷樁損壞使得碼頭群樁受力重新 分配，其餘基樁受力增加，造成基樁發生漸進式損壞，導 致碼頭位移持續增加。倘若基樁完整性良好，S2碼頭接樁 處係採用全滲透開槽銲，銲材抗拉強度約為容許應力值之 三倍。若接樁處受力超出容許應力值仍在一定範圍內，一 般尚有三倍安全係數提供之餘裕，基樁尚不致發生銲接部 位之損壞，顯見施工單位應對S2碼頭發生位移負擔最大責 任。至於監造單位於發現碼頭位移及地表L型擋土牆也發 生下陷傾斜後，未能立即停工及檢討原因讓施工單位持續 施工，亦應有監造疏失之處，另銲接過程無可供查核之記 錄，無合格銲工之簽認，亦未登錄負責銲接該樁之合格銲 工姓名，監造單位亦有未善盡施工品質督導職責。三、其 樁損壞及接樁銲接品質瑕疵問題：研究報告調查發現上述 諸多基樁銲接品質瑕疵事證，據以推論本工程全工區所有 鋼管樁施工之接樁作業有系統性之品質瑕疵問題，造成後 續碼頭工程需進行補強或驗證工作，延誤工程完工期程甚 鉅，施工單位難辭其咎，監造單位未能防患未然，有督導 不周之責（見本院更審卷五第六十至六四頁）。本院認航 政司交通部基隆港務局為公務機關，若無相當證據，斷無 可能貿然建請連江縣政府對S2碼頭之工程停工；亞新公司 為專業單位，經連江縣政府委任為總顧問，其工程問題責 任釐清分析與檢討，符合中興公司於S2碼頭附近並無任何 鑽探紀錄之實際狀況，應可採信。鑑定報告之結論與航政 司交通部基隆港務局及亞新公司之分析與檢討報告亦大致 相符。堪信中興公司抗辯鑑定報告指稱設計有問題；大棟 公司已經瞭解地質軟弱之問題，鑑定報告指稱設計未告知 軟弱地質之問題，及不存在，亦無因果關係；鑑定報告對 於所謂Ａ力及Ｂ力，均未進行力學計算，顯見鑑定報告嚴 重違反科學之基礎；系爭工程契約中連江縣政府之審查不 因此解除大棟公司之責任，大棟公司未履行承攬之責任， 即應負擔不利益之抗辯，尚無足採。本院因認大棟公司與 中興公司就S2碼頭位移責任過失比例應調整為五十二％及 四十八％，連江縣政府則不必負擔過失責任，較為合理。 又鑑定證人顏啟鐘前曾服務於臺電公司二十五年，擔任十 五年之碼頭股長，曾在三個港口監造五座碼頭等情，為鑑 定證人陳明在卷（見本院更審卷五第三三頁反面），上訴 人主張鑑定證人係受參加人誘導訊問而為有利參加人之陳 述云云，自無足採。 ⑦綜上所述，連江縣政府就系爭工程S2碼頭產生位移之瑕疵 改善工程可請求大棟公司賠償再次發包之損害金額為九千 七百七十六萬三千一百六十二元（元以下四捨五入）。逾 此部分之請求，顯屬無據，不應准許。 ⒊終止契約之損害賠償一千八百十五萬五千五百三十八元？上 開債權是否已經時效消滅？ 連江縣政府主張系爭工程契約終止後，亦已發包施作相關工 作，並實際支出一千八百十五萬五千五百三十八元（包括： 工區現況地形測量工程一百五十萬元、工區現況地形監測工 程三百四十六萬六千八百四十二元、臨時堤頭保護及工區盤 點一千三百零三萬六千六百九十六元、油管臨時保護措施工 程十五萬二千元）等情，固據提出結算費用總表，及相關工 程（即工區現況地形測量工程、工區現況地形監測工程、防 波堤臨時堤頭保護及工區盤點、油管臨時保護措施工程）之 驗收紀錄、結算書及發票為證（見原審卷一第八八至一三０ 頁），惟為上訴人所否認，查，且前開工程，是否有施作之 必要性？連江縣政府施作之工程與大棟公司是否具有因果關 係等，均未見連江縣政府舉證以實其說。因此，就連江縣政 府主張終止契約所衍生之相關工作費用一千八百十五萬五千 五百三十八元，尚難信為真實。 ⒋上訴人主張連江縣政府最遲於九十六年二月八日即發現系爭 工程鋼管樁有施工焊接品質缺失即瑕疵，其主張之上開逾期 罰款、瑕疵改善費用、損害賠償債權，均屬因工作瑕疵之損 害賠償請求權性質，已逾民法第五百十四條第一項所定一年 期間不行使而消滅云云；惟查： ①定作人之瑕疵修補權、修補費用償還請求權、減少報酬請 求權及損害賠償請求權等權利，如其瑕疵自工作交付後經 過一年始發見者，不得主張，工作依其性質無須交付者， 上開一年之期間，自工作完成時起算，固為民法第四百九 十八條第一、二項所明定。惟定作人請求承攬人負瑕疵擔 保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者 謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保 權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定 屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期 間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規 定屬之（最高法院九十年度台上字第四八一號判決參照） 。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之 重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。為民法第四 百九十九條所明定。 ②查，系爭工程為國家重大工程，合約金額高達十六億元， 此有系爭工程合約在卷可參（見原審卷一第一一三頁）。 揆諸上開規定，連江縣政府基於系爭工程合約關係所生之 瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權 暨逾期罰款請求權之消滅時效，自應延為五年。上訴人所 指連江縣政府係於九十六年二月八日即發現系爭工程鋼管 樁有施工焊接品質缺失縱為真實，則連江縣政府於九十六 年十二月初收受上開研究報告，旋即於九十六年十二月十 九日發函要求大棟公司依系爭研究報告之內容儘速進場改 善（見原審卷一第一三二頁）。並因多次催告大棟公司未 果，連江縣政府遂於九十七年三月十二日發函終止契約， 並依約沒入履約保證金、差額保證金及孳息，及估驗計價 保留款；並於九十七年十一月十七日，以對於大棟公司之 損害賠償債權，抵銷大棟公司之物價指數調整款債權。顯 未逾五年之時效期間，從而，上訴人抗辯連江縣政府之請 求權，業已罹於民法第五百十四條之時效云云，自無足採 。 ⒌上訴人辯稱系爭工程第二次變更設計迄大棟公司終止契約已 停工逾一年四個月未完成變更設計，應有情事變更原則之適 用，故第二次變更設計之損失不應由上訴人一人負擔云云。 惟查： ①按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原則 ，即法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，於該法律 效力完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初 所得預料之變更，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平而 有背於誠信原則者，得變更其法律效力之法律原則。」明 定為法律關係基礎或環境等情事，發生非當初所得預料之 變更者，方為情事變更（最高法院一００年度台上字第一 三九二號判決參照）。查關於變更設計為系爭工程契約之 權利義務，並非簽訂系爭工程契約之基礎或環境，不屬於 「情事」範圍，不論是否發生變化應無情事變更原則之適 用。更何況，上訴人並無說明第二次變更設計之損失為何 ？ ②系爭工程需辦理第一、二次變更設計，係因本工程於施作 中，陸續發現S2碼頭發生嚴重位移及鋼管樁斷裂之情形， 且N1、E1及S3碼頭之基樁接樁作業亦有系統性之品質瑕疵 等問題，經第三公正單位即國立中央大學及財團法人地工 技術研究發展基金會作成研究報告，證明中興公司設計不 當及大棟公司施工確有碼頭鋼管樁施工品質欠佳等瑕疵問 題，自應由中興公司及大棟公司負責，此屬債務不履行問 題，並非規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生 而與情事變更無涉，上訴人之抗辯於法無據。 ⒍上訴人主張系爭工程連江縣政府自九十五年九月起均未依約 給付工程款，一再以第二次變更設計未完成不予計價，至大 棟公司九十七年三月十日終止契約僅給付九百十四萬六千六 百十六元，不到應付款項十分之一，有違政府採購法第六條 第一項前段公平合理原則，法院於審理時，針對政府採購契 約條款之解釋，亦應考量是否符合公平合理原則云云；惟查 ，連江縣政府未能完成第四十七期工程估驗款之計價，係因 多次催告大棟公司進場施作及提出瑕疵改善方案，均遭拒絕 ；且連江縣政府已完成第四十六期估驗計價款之付款程序， 已如上述，故上訴人主張與事實不符。又系爭契約係經由連 江縣政府及大棟公司雙方合意簽訂，雙方均受其拘束，自不 得捨契約明文約定不顧，藉所謂公平合理原則解釋契約之方 式，而變更契約明文約定雙方之權利義務關係。上訴人前開 主張，於法無據。上訴人又主張大棟公司請求物價指數調整 款必須先切結本工程結束前不再申請物調款，將大棟公司推 入財務困難之深淵而不顧云云。惟查，本件大棟公司與連江 縣政府就系爭工程之物價調整款，業已協議僅辦理至九十四 年十二月三十一日為止，其後直到完工均不再辦理物價調整 ，就此，此有大棟公司於九十五年四月二十八日提出之切結 書確認：「本公司同意物價指數調整款申請辦理至九十四年 十二月三十一日止，並於系爭工程結束前不再向貴府申請物 價指數調整款」在卷可參（見原審卷二第一三二頁），而連 江縣政府亦已將該切結書陳報本工程經費之補助機關即交通 部備查在案，並說明：「…未(應為『為』之誤)免施工期間 施工廠商時常辦理物價調整，影響工程推進，本府以(應為 『已』之誤)與施工廠商協議完成，在工程結束前不再辦理 物價調整款申請，並檢附施工廠商陳報之切結書乙份」（見 同上卷第一三一頁），故此為大棟公司與連江縣政府間之合 意，上訴人似有誤會。上訴人復主張連江縣政府未依採購契 約要項第六十九條、工程採購契約範本第二十條第四項、內 政部七十八年六月十九日台內營業第七０九０四六號函補償 大棟公司，顯有失公平云云；惟查，前開條文並非系爭契約 文件，亦非法律規定，對於連江縣政府及大棟公司自無任何 拘束力。又系爭工程並未全面停工，且系爭契約亦無任何補 償之約定，且系爭工程亦係因可歸責於大棟公司及中興公司 之事由致終止契約，是連江縣政府依約依法執行契約，自無 顯失公平之情事。 (六)連江縣政府以前揭(五)認定有據之金額，與前揭(四)認定有 據之大棟公司債權為抵銷之抗辯是否有據？經抵銷後，大棟 公司對於連江縣政府是否尚有餘額債權可資請求？ ⒈按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其 對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷 者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務 ，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為 ，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民 法第三百三十四條、第三百三十五條規定自明（最高法院一 ００年度台上字第二０一一號判決參照）。次按，代位權係 債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者間，必須有 債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法 院九十八年度台上字第一一０一號判決參照）。 ⒉查，大棟公司對於連江縣政府有系爭工程物價調整款三千二 百三十九萬三千三百三十六元及自九十七年二月十三日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用二十八 萬一千七百五十四元；系爭工程結算款（不含工程保留款） 三千零八十六萬四千九百零四元及系爭工程保留款七千一百 四十六萬一千五百六十七元。系爭工程物價調整款連江縣政 府已於九十七年十一月十七日以連工土字第０九七００三五 六九五號函，向大棟公司為抵銷之主張（見原審卷一第一二 六頁反面），連江縣政府主張抵銷後，與大棟公司就物價調 整款發生清償之效力。依此計算，上訴人代位主張物價調整 款計算利息之期間，應為九十七年二月十三日起至九十七年 十一月十七日止合計二百七十八天（因九七年二月為閏月， 故有二百七十八天），則上訴人可代位主張物價調整款債權 利息為：一百二十三萬零二百三十九元（元以下四捨五入） （計算式為：32,393,336×5%×278／366＝1,230,239）， 合計一億三千六百二十三萬一千八百元。至於，怠工損失債 權二億元、塊石材料費賠償金九千二百萬三千九百七十九元 因原告無法舉證，而難以認定；第四十六期工程估驗款之債 權，業經給付而消滅；第四十七期工程估驗款之債權，因連 江縣政府未核實以及大棟公司工程進度落後達百分之十以上 ，且係重複請求，不能准許，已如上述。而連江縣政府對大 棟公司有工程進度逾期罰款五千六百十六萬五千零二十二元 、瑕疵改善費用九千七百七十六萬三千一百六十二元，合計 一億五千三百九十二萬八千一百八十四元。又上訴人雖主張 連江縣政府就其抵銷抗辯未盡舉證責任云云，惟查，連江縣 政府已於歷次書狀中，說明連江縣政府主張抵銷之具體債權 金額及其依據，上訴人空言指摘，未舉證說明連江縣政府主 張有何錯誤，顯屬無據。是連江縣政府行使抵銷權後，大棟 公司已無餘額債權可資請求。 (七)若新光鋼鐵公司與粟明德對於大棟公司有債權，且大棟公司 對於連江縣政府尚有餘額債權可資請求，則新光鋼鐵公司與 粟明德以大棟公司已負遲延責任，且怠於行使其對連江縣政 府之權利時，為保全債權，而代位行使大棟公司對於連江縣 政府之債權，於多少金額之範圍內為有理由？ ⒈按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之 可言（最高法院四十九年台上一二七四號判例參照）。債權 人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權 利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可 言（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）。債權 人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於 行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權 利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地 （最高法院五十年台上字第四０八號判例參照）。民法第二 百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務 人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使 之可言。茲債務人對連江縣政府之移轉系爭房屋所有權之請 求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理（最 高法院六十五年台上字第三八一事判例參照）。依前揭判例 意旨，如債務人並無可得行使之權利，則債權人主張代位行 使權利，即屬無據。 ⒉查連江縣政府於主張抵銷後，對於大棟公司已無任何債務， 甚且尚有損害賠償請求權存在，則依民法第二百四十二條之 規定及前開司法實務見解，上訴人無從代位為本件請求，是 上訴人提起本案訴訟，顯非適法，應予駁回。 (八)中興公司已否依交通部及相關單位召集之第二十八次協調會 交通部方案先行支付九千六百萬元作為S2碼頭瑕疵改善之用 ？ 上訴人主張中興公司已依交通部及相關單位召集之第二十八 次協調會交通部方案先行支付九千六百萬元作為S2碼頭瑕疵 改善之用，連江縣政府應先扣除，始能主張抵銷云云（見本 院更審卷一第九八至九九頁）；但為連江縣政府所否認，經 查：參加人中興公司於九十八年四月六日與連江縣政府簽訂 之「和解契約」（見本院前審卷二第五０至五五頁）第二條 第一項第一款至第四款約定：「⑴於簽訂本和解契約後之五 個工作日內，乙方（即參加人）應提供九千二百六十四萬八 千五百三十一元之履約保證金予甲方（即連江縣政府）…。 ⑵於S2碼頭改善工程開始估驗計價時，乙方應依甲方之通知 墊付每期估驗計價款金額之五十％予甲方。如乙方未於甲方 通知之期限內支付該墊付款時，甲方得行使或押提履約保證 金用以抵付乙方所應付之款項。⑶於S2碼頭改善工程進度達 二十五％、五十％、七十五％及驗收合格後，且乙方已依本 項第二款約定支付各階段之墊付款後，乙方得分別請求甲方 各發還二十五％之履約保證金…。⑷甲乙雙方同意，乙方就 S2碼頭改善工程最終所應負擔之費用金額，應以該工程之結 算金額…扣除將來甲方與大棟公司間之工程會調解成立書… 、法院確定判決或仲裁判斷（包括主文及理由）所確認大棟 公司就該工程費用所應負擔之金額…進行結算，並以本項第 二款所約定之乙方墊付款之本金金額進行扣抵，扣抵後之餘 額以不計利息之方式，多退少補。」（見同上卷第五一、五 二頁）。依上開四款規定可知，參加人依約給付之九千二百 六十四萬八千五百三十一元實為「履約保證金」性質，目的 在於確保S2碼頭改善工程每期估驗計價款時，參加人會暫付 計價款之五十％予甲方；至於連江縣政府對參加人之損害賠 償數額，仍須視大棟公司最終應負擔之改善工程費用而定， 足見參加人負擔之每期計價改善工程款五十％部分屬「暫付 款」性質。且連江縣政府九十八年四月一日連工土字第０九 八００一０八三二號函明確載明中興公司僅「暫先負擔」S2 碼頭改善之部分費用（見連江地院建字第一號卷一第四六八 至四六九頁），並未就本件工程責任加以論斷，且系爭工程 之責任歸屬，業如上述。況大棟公司與中興公司就系爭工程 發生S2碼頭位移瑕疵改善費用一億八千八百萬六千零八十一 元應負擔之比率亦如上述，因此，上訴人主張中興公司先行 支付改善費用之意即「全部可歸責於該公司」云云，尚屬無 據。 (九)連江縣政府是否已由各擔保施工廠商之保險公司及銀行獲得 理賠一億五千萬餘元？ 上訴人另主張連江縣政府之債權額應先扣除連江縣政府已自 各擔保施工廠商之保險公司及銀行獲得之一億五千萬餘元， 始能主張抵銷云云（見本院更審卷一第九八至九九頁）；但 為連江縣政府所否認，經查： ⒈連江縣政府已獲美亞產物保險股份有限公司（下稱美亞保險 公司）給付預付款保證金一億二千三百八十六萬一千三百五 十四元： ①按連江縣政府與大棟公司於九十年十一月十四日簽訂之系 爭工程契約第四條第一項規定：「系爭工程預付款為二億 七千二百元正，乙方（即大棟公司）得向甲方（即連江縣 政府）申請支領之，並應專用於系爭工程，否則由甲方收 回。」。再按系爭工程契約第二十五條規定：「乙方如領 有預付款者而未能依本合約履行或本合約經終止或解除者 ，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，乙方應即將 預付款未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年 息百分之五計算利息，一併退還甲方，甲方俟其退還後發 還剩餘之預付款還款保證，如乙方不退還則沒收其剩餘之 預付款還款保證。」依此，因大棟公司未能依約履行施作 之部分，連江縣政府得請求大棟公司返還該部分之預付款 金額；若大棟公司未能退還，連江縣政府得自預付款保證 金中扣回。 ②查大棟公司曾與中央產物保險股份有限公司（後經合併後 改為美亞保險公司，下稱中央保險公司）簽訂預付款保證 金保證保險契約，中央保險公司開具保單號０九三四第四 六AP0000000號、０九三四第四六AP000000 0號(見本院更審卷二第一七七頁)之兩張預付款保證金保 證保險單予連江縣政府。嗣後因大棟公司未能繼續履約， 九十八年十二月三十一日，就系爭工程之預付款保證金給 付乙事，美亞保險公司曾委託英商麥理倫國際公證有限公 司臺灣分公司出具「損失理算報告」明確載明：「‧‧‧ 本案承包商大棟公司，因工程進度嚴重落後，且無法繼續 履約，連江縣政府根據工程採購契約於九十七年三月十二 日發函終止契約，惟大棟公司因其財務問題無法返還未扣 回之工程預付款，導致連江縣政府之採購預付款無法扣回 而受有損失，在查無保單不保事項情事發生下，本公司認 為本案應有保單責任之存在…連江縣政府於九十年十二月 三十一日提供二億七千二百萬元付與大棟公司作為本案工 程之預付款，而根據合約規定，大棟公司提供等同金額之 預付款保證單作為保證。…本案自九十七年三月十二日終 止契約後…結算後…尚未扣回之預付款為九千一百零七萬 四千五百二十五元整，此為本案之損失金額…利息共計三 千二百七十八萬六千八百二十九元整，因此本案可給付之 金額共計為一億二千三百八十六萬一千三百五十四元整（ 見本院更審卷二第一七八至一八一頁）。 ③據上可知，由於大棟公司未能依約履行施作，就未施作之 部分，連江縣政府自得依系爭工程契約第四條第一項、第 二十五條規定，請求大棟公司返還未依約施作之預付款金 額；又由於大棟公司未依約返還該部分預付款，依「馬祖 港福澳碼頭區擴建工程」採購契約第二十五條後段規定， 連江縣政府得自預付款保證金中扣回未能施作部分，故美 亞保險公司給付一億二千三百八十六萬一千三百五十四元 之預付款還款保證金予連江縣政府。依此，該金額本質上 為工程款項之返還，並非對連江縣政府因大棟公司未能依 約施作造成損害之填補。上訴人自不得以連江縣政府已獲 得一億二千三百八十六萬一千三百五十四元之預付款還款 保證金為由，據以主張得扣除連江縣政府對大棟公司之損 害賠償債權。 ⒉連江縣政府已獲富邦產物保險股份有限公司、花旗商業銀行 、安泰商業銀行、聯邦商業銀行給付履約保證金，共計六千 六百零四萬九千九百七十元： ①按系爭工程契約第二十四條第一項第三款規定：「乙方違 反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約 責任時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並 得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保 證金、估驗計價保留款，充作違約金，…該【違約金兼具 懲罰性及損害賠償性質】，甲方因乙方違約而致之損害逾 上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」，（見原審卷 一第一一八頁），依此，在乙方違反合約下，甲方得終止 或解除合約，並得沒收履約保證金充作違約金。 ②查大棟公司曾與下列銀行、保險公司簽訂履約保證金契約 ： ⑴大棟營造公司曾與富邦產物保險股份有限公司（下稱富 邦保險公司）就系爭工程簽訂「工程履約保證保險契約 」，約定保險金額二千萬元，富邦保險公司並已發給連 江縣政府工程履約保證保險單（見本院更審卷二第一八 ０頁），嗣後富邦保險公司亦已給付該二千萬元之履約 保證金予連江縣政府。 ⑵華僑商業銀行新莊分行（後經合併後改為花旗商業銀行 ）曾於九十五年五月二十二日提供連江縣政府「履約保 證金連帶保證書」，履約保證金額為一千二百萬元（見 本院更審卷二第一八三頁）。嗣後，大棟公司再追加一 百六十五萬元之履約保證金，並出具定期存款單（見本 院更審卷二第一八四頁）予華僑銀行。嗣後，經合併後 之花旗商業銀行亦已給付一千二百二十萬元、一百六十 四萬零七十元（花旗商業銀行給付一百六十五萬元之履 約保證金時，另扣除匯費三十元，故實付一百六十四萬 九千九百七十元之履約保證金予連江縣政府。 ⑶大棟公司曾於九十三年七月二十七日出具質權設定通知 書、並將大棟公司存於安泰商業銀行之一千二百二十萬 元定存單（見本院更審卷二第一八五頁）設定質權予連 江縣政府供作履約保證金。嗣後由於大棟公司被終止系 爭工程合約，連江縣政府曾向安泰商業銀行起訴請求給 付上開一千二百二十萬元之履約保證金，此經臺灣台北 地方法院一０一年度重訴字第三八九號民事判決（見本 院更審卷二第一八六至一八八頁）、臺灣高等法院一０ 三年度重上訴字第二二０號民事判決（見同上卷第一八 九至一九一頁）、最高法院一０三年度台上字第二五一 三號民事裁定（見同上卷第一九二頁），均判命安泰商 業銀行應給付本案連江縣政府一千二百二十萬元之履約 保證金。 ⑷中興銀行（後經合併後改為聯邦商業銀行）曾於九十年 十一月九日向連江縣政府出具履約保證金連帶保證書， 約定之履約保證金為四千萬元。嗣後履約保證金依約減 為二千萬元，聯邦商業銀行於九十五年一月五日出具保 證書內容變更通知書，明確約定保證責任減為二千萬元 （見本院更審卷二第一九三頁）。嗣後由於大棟公司被 終止系爭工程合約，連江縣政府曾向聯邦商業銀行起訴 請求給付上開二千萬元之履約保證金，此經臺灣士林地 方法院一００年度重訴字第一四二號民事判決（見本院 更審卷二第一九四至一九七頁）判命聯邦商業銀行應給 付連江縣政府二千萬元之履約保證金。 ⒊大棟公司因破產已無履約能力，經連江縣政府於九十七年三 月十二日終止契約，已如上述，從而連江縣政府主張依系爭 工程契約第二十四條第一項第三款規定，將富邦產物保險股 份有限公司、花旗商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行 之履約保證金六千六百零四萬九千九百七十元充作違約金（ 該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質），自屬有據。從而， 上訴人主張連江縣政府之債權額應先扣除連江縣政府已自各 擔保施工廠商之保險公司及銀行獲得之一億五千萬餘元，始 能主張抵銷云云，自無足採。 ⒋上訴人聲請訊問證人劉秋月、曹重偉，據以證明連江縣政府 已獲理賠一億五千萬元，經查： ①查證人對於待證事實之陳述，如非親自在場見聞，而係耳 聞於他人之轉述或告知，即所謂傳聞證據，此項證詞尚難 輕易採信。本件證人…就系爭土地之買賣事宜並非親自在 場聞見，且所述多係耳聞於他人之轉述或告知，原審依其 取捨證據、認定事實之職權行使，並參酌其他事證，認上 開證人之證言無可採信…尚無違背法令情形…」（最高法 院九十三年度台上字第五二八號民事裁定參照）。明確對 於非證人親自在場見聞，而係耳聞於他人之轉述、告知者 ，屬傳聞證詞，尚難輕易採信。 ②證人劉秋月於本院結證稱：「…馬祖日報與金門日報一樣 都是官報，雖然報導署名是我的名字，但有時是由縣政府 各承辦局處來供稿」、「對於實際計畫內容我真的記不清 楚…報導中有一些詳細的數字內容，這些東西不是記者所 能知道的，根據過去的經驗，通常都是工務局所提供。」 、「在馬祖日報當初採訪碼頭工程的習慣，我們的資料來 源有兩種，可能是工務局提供的簡報，或者是直接供稿， 我們不會跟廠商直接有接觸。」、「（被上訴代問：這篇 報導你確定是連江縣政府工務局提供給你的嗎？）這樣的 話我要說不確定，因為我已經不記得了，但是有很大的機 會是工務局供的稿，因為就內容來說，有很大的機會是工 務局供的稿。」（見本院更審卷二第一四八至一四九頁） 。依上述證人劉秋月之證詞，足證其對於系爭工程爭議之 詳情未有充分認知；又儘管證人劉秋月表示依慣例為工務 局供稿，但證人亦未曾提出供稿之文書證據以實其說。依 此，證人劉秋月之證言尚無法證明連江縣政府之損害已獲 得填補。 ③證人曹重偉於本院結證稱：「據我回想，當天是連江縣政 府工務局通知說碼頭工程要驗收，我就去現場照個像，我 對工程完全沒有概念，關於工程說明內容大概是工務局提 供的」、「就我記得的部分，應該會參考其他馬祖日報曾 經見報過的新聞，對於該篇報導內容的來源我不確定，因 為時間已經太久了。就我回想，…第四段開始應該是工務 局提供的資料，因為在現勘時縣政府會提供簡報資料。」 （見同上卷第一四九頁反面）。依上述證人曹重偉之證詞 ，足證明證人對於工程欠缺足夠認識，證人雖表示報導內 容應該是工務局提供之資料，但證人亦未曾提出縣府供稿 之文書證據以實其說。上訴人主張依證人劉秋月及證人曹 重偉之證述及本院前審馬祖日報、連江縣政府所屬網站新 聞櫥窗報導之資料來源皆指向連江縣政府工務局，該等資 料來源既係連江縣政府所提供，其內容屬實無誤等語，尚 無足採。又上訴人聲請本院再向連江縣政府調閱相關資料 ，據以證明證人劉秋月及曹重偉之報導正確，惟證人劉秋 月及證人曹重偉之報導既係傳聞而得，且本院認定中興公 司就系爭工程S2碼頭部分工程重新發包費用應負百分之四 十八之責任，已如上述。連江縣政府獲美亞保險公司給付 預付款保證金一億二千三百八十六萬一千三百五十四元及 獲富邦產物保險股份有限公司、花旗商業銀行、安泰商業 銀行、聯邦商業銀行給付履約保證金，共計六千六百零四 萬九千九百七十元為具懲罰性之違約金，亦如上述，本院 因認無再向連江縣政府或其他機關調閱相關資料之必要， 附此敘明。 七、綜上所述，新光鋼鐵公司與粟明德主張依民法第二百四十二 條規定，代位行使大棟公司因系爭工程對於連江縣政府所生 之債權，而訴請(一)連江縣政府應給付大棟公司七千三百零 四萬三千零六十六元，及自九十七年五月二十二日起加計法 定遲延利息，並由新光鋼鐵公司代為受領。(二)連江縣政府 應給付大棟公司三千八百九十九萬九千六百五十一元，及其 中四百五十九萬九千六百五十一元自九十七年九月九日、九 百零八萬元自九十七年十二月二十三日、八百七十六萬元自 九十八年五月一日、八百四十四萬元自九十八年八月二十一 日、八百十二萬元自九十八年十二月十六日起加計法定遲延 利息，並由粟明德代為受領，均無理由。原審因而為新光鋼 鐵公司與粟明德敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由 雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。新光鋼鐵公司與粟 明德上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 均應予駁回。 八、本件事證已臻明確，上訴人對大棟公司之債權金額是否有誤 及兩造其餘玫擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結 果無影響，爰不另贅述。又按共同訴訟人，按其人數，平均 分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者 ，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法 第八十五條第一項定有明文。本件共同上訴人新光鋼鐵公司 、粟明德分別代位請求連江縣政府給付工程款七千三百零四 萬三千零六十六元、三千八百九十九萬九千六百五十一元， 可見共同上訴人間於訴訟之利害關係顯有差異，法院依上訴 人新光鋼鐵公司敗訴金額為七千三百零四萬三千零六十六元 ；上訴人粟明德敗訴金額為三千八百九十九萬九千六百五十 一元，酌量共同上訴人新光鋼鐵公司、粟明德之利害關係比 例，約為百分之六十五：百分之三十五，而命上訴人新光鋼 鐵公司、粟明德分別負擔訴訟費用如主文第二項所示，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第八十五條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 民事庭審判長法 官 陳春長 法 官 蔡惠如 法 官 莊松泉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。