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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　105年度家上字第1號 上　訴　人　陳秀戀 訴訟代理人　彭國書律師 被　上訴人　呂梅雀 　　　　　　陳國華 　　　　　　陳國記 　　　　　　陳國泉 上四人共同 訴訟代理人　陳素鶯律師 上列當事人間請求分割遺產聲請再審事件，上訴人對於中華民國 一０五年三月二十九日福建金門地方法院一０四年度家再更(一) 字第一號第一審判決提起上訴，本院於一０五年十一月三十日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：原審一０一年度家訴字第六號民事判決（下稱 原確定判決）未將：(一)兩造之被繼承人陳清奔（下稱陳清 奔）轉帳予被上訴人陳國華之新臺幣（下同）一百十五萬元 及自陳清奔臺灣銀行桃園分行外匯綜存帳戶匯兌之美金三萬 七千零四十七點五八元。(二)被上訴人陳國華位於桃園市○ ○區○○街○○○巷○○號之房屋及其坐落基地。(三)陳國 華為經銷中國時報派報社所繳交之權利金。(四)陳清奔自臺 北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）大湳分 行帳戶中轉支之七十五萬七千九百元及提領之三百零七萬元 。(五)陳清奔自星展銀行八德分行提領之三十萬一千六百六 十九元等財產列入遺產分配。另被繼承人陳清奔之富邦銀行 桃園分行之帳戶餘額及富邦銀行存款一百六十萬元未予審酌 ，且被上訴人呂梅雀、陳國華、陳國記、陳國泉等人有民法 第一千一百四十五條第一項第四款之喪失繼承權事由，應返 還所受領之遺產。原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條 第一項第一款、第十三款之再審事由（參原審家再(一)字第 一號卷第一五二頁背面），爰提起再審之訴。聲明求為判決 ：(一)原確定判決廢棄。(二)被上訴人之訴駁回等語。 二、被上訴人則以：原確定判決業就陳清奔所餘之遺產詳為查證 ，並有遺產稅免稅證明書及第一銀行大湳分行、臺北富邦銀 行桃園分行、臺北富邦銀行大湳分行、臺灣銀行桃園分行等 函文在卷可稽。上訴人主張陳清奔尚有其他財產未併分割， 以發現未經斟酌之證物為由，提起本件再審之訴，洵無可採 。聲明求為判決駁回再審之訴等語。 三、原審以上訴人提起本件再審之訴，顯無理由，不經言詞辯論 ，逕以判決駁回。上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述 ：(一)原判決對陳清奔之臺北富邦銀行桃園分行之帳戶餘額 及存款一百六十萬元部分漏未審酌。(二)上訴人於本院一０ 二年度家上字第三號訴訟程序係因合意停止訴訟程序未予續 行而視為撤回上訴，然上訴人於再審程序中所提呈之新證據 ，並未經原確定判決及原第二審訴訟程序進行實質審理，該 證據自屬當事人發現未經斟酌之證物。(三)衛生福利部中央 健康保險署保險對象（陳清奔）門診申報紀錄明細表，可證 明陳清奔自九十五年一月一日至一００年十月三十一日間， 並未有任何醫療支出，被上訴人呂梅雀抗辯陳清奔之現金用 於醫療支出並非事實，陳清奔應仍留有尚未分割之遺產等語 ；並聲請本院命被上訴人提出「遺產支付明細表」及向臺北 富邦銀行大湳分行及桃園分行、臺灣銀行桃園分行、第一銀 行大湳分行、星展銀行八德分行函調陳清奔之原始開戶印鑑 卡及過世前兩年內歷史往來明細及傳票等資料，以利遺產之 計算，並聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部 分，兩造之被繼承人陳清奔所遺之遺產應依原判決附表所示 之應繼分比例予以分割。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。 四、本院之判斷： (一)按確定判決適用法規顯有錯誤或當事人發現未經斟酌之證物 或得使用該證物者。得以再審之訴對於確定終局判決聲明不 服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法 第四百九十六條第一項第一款、第十三款定有明文。所謂適 用法規顯有錯誤，乃指原確定判決所積極適用之法規，顯然 不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋 ，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括 消極的不適用法規，或取捨證據不當，或認定事實錯誤之情 形在內。本件上訴人提起再審，並未敘明原確定判決有何不 適用法規之具體情事，亦非就該判決以所確定之事實為法律 上判斷，有何適用法規錯誤之情形為具體指摘，僅就陳清奔 向銀行領取之存款不明，被上訴人陳國華所有之房地及陳國 華從事報業之權利金來源不明，應予歸扣等情，有所指摘。 上訴人就此證據之取捨、認定事實及解釋意思表示之職權行 使為指摘，依首揭說明，上訴人依民法第四百九十六條第一 項第一款提起再審之訴（見本院卷第五五頁），已屬無據。 (二)次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人 發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終 結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始 知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可 受較有利益之裁判者而言（最高法院三十二年上字第一二四 七號判例參照）。又按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已 經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有 該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該 證物，固可稱之為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三 款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不 知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出 該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不 知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之 適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者 ，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第 二百七十七條前段規定負舉證責任。民事訴訟法第四百九十 六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使 用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者，且以 該證物如經斟酌，當事人可受較有利之裁判為要件。若該證 物在前訴訟程序已經法院審酌不予採取，或縱如斟酌，仍不 能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理 由（最高法院九十八年度台上字第一二五八號、一０一年度 台上字第一四二二號民事判決參照）。 (三)上訴人以兩造之被繼承人陳清奔尚有贈與被上訴人陳國華之 「桃園縣○○市○○里○○街○○○巷○○號房屋及其基地 」、「陳國華八十一年間經營中國時報派報社之權利金」、 「陳清奔於一００年十月十九日匯至陳國華帳戶之現金一百 十五萬元及自其臺灣銀行桃園分行外匯綜存帳戶匯兌之美金 三萬七千零四十七點五八元」及「陳清奔生前自臺北富邦銀 行桃園分行、臺灣銀行桃園分行帳戶提領之現金暨陳清奔於 臺北富邦銀行桃園分行、大湳分行、星展銀行八德分行等金 融機構帳戶內可能有應列入遺產範圍之款項」，上訴人發現 有未經斟酌之證物為由，依民事訴訟法第四百九十六條第一 項第十三款，提起本件再審之訴；經查： ⒈被上訴人陳國華所有之桃園縣八德市○○里○○街○○○巷 ○○號房屋及其基地，係因陳國華之長兄陳國興於六十四年 八月二十二日亡故時，獲得一筆賠償金額，因陳國興亡故時 年僅十九歲，未婚、無子嗣，陳國華同意由其子承祀。陳清 奔及被上訴人呂梅雀即將該筆賠償金連同陳國華高中時期打 工之所得等，於六十七年間，購買上開桃園縣八德市○○街 ○○○巷○○號房地予陳國華。惟於六十七年六月間，建商 辦理所有權登記時，土地所有權人登記為陳國華；建物所有 權人卻登記為陳清奔，迨九十一年間陳清奔始將建物所有權 移轉予陳國華等情，業據陳國華提出陳國興除戶戶籍謄本、 土地及建物所有權狀各一件為證，堪信為真實。職是，陳國 華並非基於結婚、分居或營業之原因，而取得上開房地。又 陳國華係於七十八年間搬至上開桃園縣八德市○○街○○○ 巷○○號房屋居住，約自八十年間起即自行祭拜祖先。原確 定判決業已敘明上訴人並未舉證證明上開房地係陳清奔依民 法第一千一百七十三條規定，在繼承開始前因陳國華之「結 婚、分居或營業」，從陳清奔受有財產之贈與。故上訴人主 張應予歸扣，於法不符。從而，上訴人主張陳清奔尚有上述 遺產未予一併分割等情，乃就原確定判決就取捨證據、認定 事實之職權行使所為之指摘，而非就原確定判決以所確定之 事實為法律上判斷，有何適用法規錯誤或發現新證據之情形 為具體指摘，參照上開判決意旨，其提起本件再審之訴，自 無理由。 ⒉原確定判決審理時，上訴人於原審並未主張陳清奔有贈與陳 國華八十一年間經營中國時報派報社之權利金情事，嗣於提 起上訴時，才陳稱有該情事。而證人陳國華於本院一０二年 七月十七日準備程序時，已結證其係用標會所得之會款五十 萬元向一名退伍軍人購買派報之權利（見本院一０二年度家 上字第三號卷〈下稱前案上訴卷〉第一０一頁）。上訴人主 張上開權利金係陳清奔所為之特種贈與，已難信為真實。且 上訴人既知陳國華於八十一年間經營中國時報派報社，此部 分證據自非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱 之發現得使用之未經斟酌之證物，參照首揭判決意旨，上訴 人自不得執此提起再審之訴。 ⒊陳清奔於一００年十月十九日匯至陳國華帳戶之一百十五萬 元，係陳清奔生前親自前往臺北富邦銀行大湳分行辦理定存 中途解約，並轉入陳國華帳戶等情，業據前案原審查明無訛 ，有臺北富邦銀行大湳分行一０一年七月三十一日北富銀大 湳字第一０一０００００三二號函在卷可參（見前審一０一 年度家訴字第六號卷〈下稱前案原原審卷〉第一二四頁）。 上開一百十五萬元係陳清奔贈與其內外孫一節，復有呂梅雀 等人之民事陳報狀在卷可參（見前案上訴卷第一四五頁）。 上訴人於原審復陳稱「根據我三哥、弟弟的說法：長孫現金 五十萬、孫女各十萬、男的小孫二十萬，實際的現金部分應 該我母親才知道」。「有關孫女的部分在父親生前已經給過 ，但是孫子部分由我母親作主」等語（見前案原審卷第五一 頁），互核相符。堪信陳國華抗辯該一百十五萬元係陳清奔 贈與孫子及孫女所用，並非贈與伊個人等語，應可採信。參 照民法第一千一百四十八條之一之立法理由，該條第一項財 產除屬於第一千一百七十三條所定特種贈與應予歸扣外，並 不計入第一千一百七十三條應繼遺產。縱上訴人主張該筆款 項係陳清奔贈與陳國華，亦非屬應繼財產。又原確定判決既 已詳述上訴人主張陳清奔曾經生前贈與被上訴人等人部分， 並未舉證陳清奔因何原因所贈與，且既係陳清奔生前贈與， 自非屬陳清奔之遺產，上訴人就上開存款自無繼承之權利。 且就系爭一百十五萬元存款之轉入陳國華之帳戶，上訴人並 未舉證屬因「結婚、分居或營業」所為之贈與，是該筆存款 自不計入應繼遺產。又就陳清奔轉帳給再審被告陳國華之一 百十五萬元及自其臺灣銀行桃園分行外匯綜存帳戶匯兌之美 金三萬七千零四十七點五八元部分，原確定判決對此俱已審 酌，且以「此部分縱為被繼承人在繼承開始前二年內之贈與 ，然因再審原告無法舉證證明為特種贈與，故不予歸扣，亦 不計入應繼遺產」為由，駁回再審原告之主張（見原確定判 決第五頁法院得心證之理由中第二、三點論述）。再審原告 雖對此部分聲請再審，惟未提出任何民事訴訟法第四百九十 六條第一項第十三款所指證物，自無可採。 ⒋就陳清奔自其台北富邦商業銀行股份有限公司大湳分行帳戶 中轉支之七十五萬七千九百元及提領之三百零七萬元部分， 鑑於陳清奔之台北富邦商業銀行股份有限公司大湳分行帳戶 已存在於前訴訟一審卷內，該分行更經法院發函調取相關資 料（見原審家訴卷第八九、一二四頁），自屬兩造所明知。 是該帳戶內轉支及提領資料均為再審原告按當時情形並非不 能聲請法院調查取得之證物。揆諸說明，上訴人自不得據為 再審事由。 ⒌上訴人聲請函調陳清奔於九十四年及九十五年間自臺北富邦 銀行桃園分行提領及轉帳之款項部分： ①上訴人於前案原審及本院均未主張及提出該等證據。上訴人 提呈之再證五號及再證六號證物，即陳清奔於臺北富邦銀行 桃園分行之新臺幣帳戶（帳號：000000000000 ）及美金帳戶（帳號：000000000000），於前 案原審及本院準備程序，均曾加以查證（見原審卷第八七頁 、九二頁；前案上訴卷第一五０至一七二頁）。上開金融機 構之交易紀錄、來往明細等資料，顯無「當事人不知有此致 未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致 不得使用」之情事，是上開證物自非屬民事訴訟法第四百九 十六條第一項第十三款之「未經斟酌之證物」。況且，上訴 人亦未提出任何證據證明該證物「在前訴訟程序有不能使用 之事實」，故上訴人主張本件有民事訴訟法第四百九十六條 第一項第十三款之再審事由，亦不足採。 ②又該等款項既經陳清奔於九十四年及九十五年間提領，自非 屬陳清奔之遺產。況上訴人亦未舉證證明該等款項係陳清奔 生前贈與被上訴人等人，且係因「結婚、分居或營業」等原 因所贈，則該等款項自亦不得計入應繼遺產。 ⒍卷附遺產稅免稅證明書所載臺灣銀行桃園分行外匯綜存一百 十一萬九千九百四十八元及富邦銀行一百六十萬元部分： ①臺灣銀行桃園分行外匯綜存一百十一萬九千九百四十八元部 分（外匯存款金額為美元三萬七千零四十七點五八元，結售 之實際金額為一百十三萬一千八百零四元），如上訴人所述 ，該行已函覆前案原審，該筆款項係陳清奔本人具領者（見 原審家再卷第六八頁、本院卷一第七六頁）。原確定判決因 而認上訴人該項請求證據不足，難以採認。揆諸上開首揭判 決意旨，上開證物自非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項 第十三款之「未經斟酌之證物」。 ②財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所於一００年十一月二十 八日核發陳清奔遺產稅免稅證明書（案號：Z0000000000000）所載存款一百十一萬九千九百四十八元， 係依繼承人提供被繼承人陳清奔外匯活期存款存摺，載明陳 清奔死亡前提領存款三萬七千零四十七點五八美元，依遺產 及贈與稅法施行細則第十三條規定，乃將前開金額列入被繼 承人遺產課稅。另一筆存款一百六十萬元，係依繼承人於遺 產稅申報書內申報之存款遺產價額核定，此有該所一０一年 七月二十五日北區國稅金門一字第一０一一００七三三八號 函在卷可參（見前案原審卷第一二三頁）。且臺北富邦銀行 上開一百六十萬元部分，業經本院於一０二年八月九日向該 行函詢該筆款項係何人於何時領取？經該行於一０二年八月 二十一日函覆稱陳清奔於九十八年十月一日至一００年十二 月三十一日之交易皆為本人親自辦理，並檢附交易明細及交 易傳票在卷可參（見前案本院卷第一二一頁、第一五０頁） 。該兩筆存款均係陳清奔生前所領取，係因財政部臺灣省北 區國稅局金門稽徵所認依遺產及贈與稅法施行細則第十三條 之規定應予課稅，故而列入。自亦非屬陳清奔之遺產。上訴 人再據以主張該兩筆款項應列入應繼遺產一併分割為由提起 再審，自屬無據。 ⒎陳清奔所有星展銀行八德分行帳戶內可能有應列入遺產範圍 之款項部分： ①上訴人於前案原審及本院上訴審均未為該項主張。且上訴人 於原審審理時，本可請求原審向相關金融機構調取陳清奔生 前所有全部之金融帳戶之交易紀錄。依常理，上訴人係陳清 奔之女，應知陳清奔開設有上開金融帳戶。上訴人亦自承曾 前往星展銀行八德分行查詢陳清奔之往來明細。參照首揭判 決意旨，上開金融機構之交易紀錄、來往明細等資料，顯無 當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而 因當時未能檢出致不得使用之情事，應非屬民事訴訟法第四 百九十六條第一項第十三款之未經斟酌之證物。況且，上訴 人亦未提出任何證據證明該證物在前訴訟程序有不能使用之 事實，故此部分亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十 三款規定之適用。 ②又上訴人僅提出陳清奔於九十九年十二月二十一日，在星展 銀行八德分行現金取款三十萬一千六百六十九元之紀錄為證 （見原審家再更(一)卷第五０頁）；惟該金融機構之交易紀 錄、來往明細至多僅能證明陳清奔生前於該等帳戶內存、提 款之情形，且該等款項既係陳清奔死亡前約十個月所領取， 則不論其用途為何，均非屬陳清奔之遺產，換言之，縱斟酌 該現金取款紀錄，仍不能認為上訴人可因而受較有利益之裁 判。揆諸上開說明，自不得以之提起再審。 (四)末查，上訴人稱另有被上訴人之訴訟代理人持有之遺產支付 明細表及被繼承人陳清奔之健保申報紀錄表二項分屬無法使 用及未經斟酌之新證據云云。惟查，被上訴人之訴訟代理人 不知上訴人所稱之「遺產支付明細表」為何物，自亦無可能 持有。矧依上訴人所述，渠所稱之上開二項證據，仍係前訴 訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，且上訴人明 知有該證物存在，亦無不能命第三人提出等情事，則參照上 開判決意旨，此部分自亦無民事訴訟法第四百九十六條第一 項第十三款規定之適用，殆無疑義。 五、上訴人另主張被上訴人呂梅雀、陳國華、陳國記、陳國泉等 人皆喪失繼承權等情，乃前訴訟未曾出現之新攻防方法。縱 須審究，亦必待再審事由具備、開始再審後，方須實質審理 。矧本件上訴人所指各節，經核皆與民事訴訟法第四百九十 六條第一項第一款、第十三款所定再審事由未合，無從開始 再審之訴之本案審理，自無庸對被上訴人是否喪失繼承權乙 節為審究。又上訴人另聲請向臺北富邦銀行大湳分行及桃園 分行、臺灣銀行桃園分行、第一銀行大湳分行、星展銀行八 德分行函調陳清奔之原始開戶印鑑卡及過世前兩年內歷史往 來明細及傳票等資料，以利遺產之計算等語，惟陳清奔於臺 北富邦銀行大湳分行及桃園分行、臺灣銀行桃園分行、第一 銀行大湳分行、星展銀行八德分行之存款均係陳清奔生前親 自前往銀行所提領，縱認上開文件為原確定判決未經斟酌之 證物，經予以斟酌，上訴人亦難獲得較有利之判決，仍不得 執為再審之理由，自無再予調取之必要，附此敘明。 六、再審之訴顯無再審理由者，依民事訴訟法第五百零二條第二 項之規定，雖得不經言詞辯論，以判決駁回之。惟所謂顯無 理由，必須再審原告所主張之再審事由，在法律上顯不得據 為對於確定判決聲明不服之理由者，始足當之。倘法院顯已 踐行調查證據、認定事實之程序；或依再審原告主張之原因 事實，僅據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須調查 證據後，方能認定再審之訴為無理由者，即與法律上顯不得 據為再審理由之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得 遽指再審之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之（ 最高法院九十八年度台上字第二二０八號民事裁判參照）。 原審既已開始調查程序，乃不經言詞辯論，逕行駁回上訴人 再審之訴，固有未洽；惟上訴人據前開主張提起本件再審之 訴，為無理由，不應准許，結論並無不同。上訴意旨仍執陳 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦顯無理由，應予駁回 。 七、據上論結，本件再審之訴無理由，依家事事件法第五十一條 、民事訴訟法第四百六十三條、第五百零五條、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 家事法庭審判長法 官 陳春長 法 官 歐陽漢菁 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。