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福建高等法院金門分院民事裁定　　　105年度抗更(一)字第1號 抗　告　人　歐陽楠 相　對　人　歐陽天賞 抗告人因與歐陽天賞間假處分事件，對於中華民國一０四年十月 十九日福建金門地方法院一０四年度全字第十二號所為裁定提起 抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人聲請意旨略以：抗告人為伊兒子，於民國八十九年一 月五日竊取伊身分證明文件及印鑑章，將伊所有坐落金門縣 ○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）贈與自己，顯 係以非法手段取得系爭土地，伊已提起竊盜、偽造文書及侵 占之告訴。伊於一０四年十月八日向抗告人追討系爭土地， 抗告人堅不返還，甚且於同年月十二日將戶籍遷出，若未予 假處分，恐有難以補償之重大損害，爰依民事訴訟法第五百 三十二條規定，聲請假處分，並願提供擔保以代釋明等語。 二、抗告意旨略以：相對人聲請假處分，並未提出相當之證據以 釋明其主張為真實，原審依職權以電話向福建金門地方法院 檢察署（下稱金門地檢署）查詢相對人已對伊提出竊盜、偽 造文書、侵占等告訴，顯失之草率；又相對人聲請假處分未 提出任何刑事告訴內容供參，何能謂相對人已為相當之釋明 ？原裁定以伊因假處分之損害為九十二萬五千三百五十八元 ，亦有未洽，求予廢棄原裁定，並准抗告人供所定金額之擔 保後，免為假處分等語。 三、相對人陳述意見略以：抗告人為伊子，伊已是九十四歲垂暮 之年，如非抗告人確有竊盜、偽造文書及侵占等犯行，且毫 無悔意，令相對人痛心疾首，相對人斷無提出刑事告訴之理 。若不予假處分，抗告人恐會立即處分系爭土地，使伊索討 無門。伊縱對抗告人提起民事訴訟，日後仍有不能強制執行 或甚難強制執行之虞，故有實施假處分之必要等語。 四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第五百三十二條第一項 、第二項所明定。債權人聲請假處分應就其請求及假處分之 原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假 處分，同法第五百三十三條準用第五百二十六條第一項、第 二項亦定有明文。而所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能 使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事 實上之主張大概為如此，即為已足。是依當事人之陳述及提 出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主 張大概為如此者，即不得謂為未釋明。 五、經查： (一)相對人主張抗告人竊取伊之證件，於八十九年間將系爭土地 贈與抗告人，伊因而提起刑事告訴，抗告人仍拒不返還，並 將戶籍遷出等語，已據提出系爭土地謄本、金門縣地籍異動 索引、土地贈與所有權移轉契約書、陳報刑事案號金門地檢 署一０四年度他字第一九九號民事陳報狀、金門地檢署案件 發交調查指揮書等件為證（見原審卷第四至七頁、一０至一 一頁，本院前卷第二八頁）。堪認相對人就假處分之請求及 原因，已為相當之釋明。抗告人固抗辯相對人於聲請假處分 時未提出任何刑事告訴內容供參，且相對人指訴伊涉嫌偽造 文書等案，業經金門地檢署檢察官為不起訴處分，復經本院 檢察署駁回再議確定，顯非真實，並提出不起訴處分書及處 分書各一件為證（見本院卷第二四至二九頁）；但抗告人抗 辯等情，乃涉及相對人就本件假處分所提之本案請求是否有 理由，即相對人可否撤銷與抗告人間就系爭不動產所為贈與 契約，而請求抗告人將系爭不動產移轉登記為相對人所有爭 議，係應待本案解決之實體問題，非本件假處分保全程序所 得加以審究，更無從據此憑認相對人假處分之聲請與法不合 。抗告人就此所辯，並不足採。 (二)原法院裁定審酌相對人假處分之釋明尚有不足，且本件假處 分請求係禁止移轉、設定負擔、出租及其他處分之行為，則 抗告人因假處分執行所受之損失，應係暫時無法就系爭土地 為買賣等處分行為而取得價金之法定遲延利息損失。並以系 爭土地一０四年一月一日每平方公尺之公告現值為新臺幣（ 下同）一千四百元計算，其價值為九十二萬五千三百五十八 元（計算式：六六０.九七㎡一千四百元/㎡＝九十二萬五 千三百五十八元，元以下四捨五入）。又抗告人因本件假處 分可能遭受之損害，應係在假處分期間無法處分系爭土地之 利息損失，以法定年利率百分之五計算，復依司法院訂頒之 各級法院辦案期限實施要點規定，本案訴訟所需審理期間預 估約四年四月（即各級法院辦案期限實施要點規定之第一、 二、三審審判案件期限分別為一年四月、二年、一年，預估 兩造間本案訴訟之審理期限，約計需四年四月），則抗告人 因本件假處分期間，無法處分系爭土地之利息損失應為二十 萬零四百九十四元（計算式：九十二萬五千三百五十八元× 五％×四年四月＝二十萬零四百九十四元，元以下四捨五入 ），而定本件擔保金為二十萬零四百九十四元，亦屬適當。 (三)綜上所述，相對人聲請於本案判決確定前，禁止抗告人就系 爭不動產為讓與、設定抵押或其他一切處分予第三人之行為 ，為有理由。原裁定准相對人提供二十萬零四百九十四元（ 抗告意旨誤為九十二萬五千三百五十八元）之擔保金後，就 系爭不動產准為上開假處分，於法並無不合。抗告意旨指摘 原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 (四)按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務 人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事 者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔 保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第五百三十六條第一項 定有明文。次按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權 人亦得達其債權之終局目的者，參照本院二十二年抗字第一 七０七號判例，固可認有民事訴訟法第五百三十六條所謂特 別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押 之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其 債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務 人供擔保而為撤銷假處分之裁定。此之所謂得以金錢之給付 達成目的者，係指假處分所欲保全之請求而言（最高法院一 ０一年度台抗字第六四六號民事裁判參照）。本件假處分所 保全之請求，非得以金錢之給付達其目的。依抗告人於本院 陳稱系爭土地係伊祖母留予長孫之土地，伊沒有賣的意思等 語（見本院更審卷第一二頁），足認抗告人亦無將因假處分 而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，本院自不 得於假處分裁定內，記載抗告人供所定金額之擔保後免為假 處分，抗告人聲請供所定金額之擔保後，免為假處分等語， 亦無足採，附此敘明。 六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 13 日 民事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣一千元。 中 華 民 國 105 年 5 月 13 日 書記官 李麗鳳