福建高等法院金門分院民事判決 105年度重上字第4號
上 訴 人 悅泰建設股份有限公司
法定
代理人 蔡正益
訴訟代理人 郭學廉
律師
被
上訴人 錢添源
錢添樹
上二人共同
訴訟代理人 沈炎平律師
參 加 人 林金生
訴訟代理人 巫坤陽律師
上列
當事人間請求確認契約解除事件，上訴人對於中華民國一０
五年六月七日福建金門地方法院一０四年度訴字第三九號第一審
判決提起上訴，本院不經
言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回福建金門地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等於民國一０二年八月五日分別與上訴人
簽訂
合建契約，約定由錢添源提供坐落金門縣○○鄉○○段
○○○○號（權利範圍全部）、錢添樹提供同段六二六地號
，
應有部分二分之一及上訴人提供興建資金為合建。上訴人
另將同段五九一─二、五九三、五九三─一、五九四地號（
權利範圍全部）及同段六二六地號，應有部分二分之一列入
合建基地範圍（參加人林金生為同段五九三地號土地所有人
，亦與上訴人簽訂相同內容之合建契約）。
詎上訴人無法與
全部地主議定合建契約（如同段五九三─一地號土地，即因
訴外人吳駿欽無法拆遷其上祖墳，與上訴人間之特別約定事
項成就而使合建契約失效），致客觀上已無合建可能，且屬
可歸責於上訴人之事由所致給付不能，伊等得依
民法第二百
五十六條
解除契約。另上訴人一０三年十二月十一日取得建
造執照，卻未依合建契約第七條第二項約定於九十日曆天內
申報開工。上訴人遲未動工已構成
給付遲延，且經伊等催告
履行，經相當期限仍不履行，伊等得依民法第二百五十四條
解除契約。因伊等已對上訴人為解除契約之意思表示，
爰依
確認訴訟之
法律關係，提起本訴。聲明求為判決確認
兩造間
於一０二年八月五日，就坐落金門縣○○鄉○○段五九一─
二、五九二、五九三、五九三─一、五九四、六二六地號土
地所簽訂之合作興建契約書業經解除等語。
二、上訴人則以：伊確實未依約於取得建造執照之日起九十日內
申報開工，且本合建案亦因無法整合全部土地而遲未動工。
但未整合土地之責任應由被上訴人錢添源承擔。因伊曾開立
承諾書給被上訴人錢添源，承諾如果他整合土地成功，願給
付新臺幣（下同）二百萬元
報酬。再者，依合建契約第十二
條第四款約定，有任一地主未參與合建致伊給付遲延或無法
履約，不視為伊遲延或違約，故被上訴人並無解除契約之權
利。又本合建案雖因訴外人吳駿欽不同意而無法進行，但伊
已變更設計，僅就所餘土地為合建，兩造間之合建契約仍可
履行等語，資為
抗辯。
並聲明求為判決
駁回被上訴人之訴。
三、
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必
要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造
同意願由第二審法院就該事件為
裁判者，應自為判決。前開
判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第
一項、第二項、第四百五十三條定有明文。所謂第一審之訴
訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事
件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背
與判決內容有
因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件
發回，自與少經一審級無異，而不
適於為第二審辯論及裁判
之基礎而言（最高法院四十八年
台上字第一二七號判例、八
十六年度台上字第三０六九號判決
參照）。次按訴狀送達後
，原告不得將原訴變更或追加他訴。於言詞辯論時所為訴之
變更、追加或提起
反訴，應記載於言詞辯論筆錄；如
他造不
在場，應將筆錄送達。復為民事訴訟法第二百五十五條第一
項前段、第二百六十一條第二項所明定。查，被上訴人於原
審起訴聲明：(一)
被告（上訴人）應給付原告錢添源、錢添
樹各三十六萬元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告應自一０四年四
月二十二日起至塗銷原告錢添源所有坐落金門縣○○鄉○○
段○○○○號土地之信託登記日止，按月給付原告錢添源一
萬九千零八十一元。(三)被告應自一０四年四月二十二日起
至塗銷原告錢添樹所有坐落金門縣○○鄉○○段○○○○號
土地之信託登記日止，按月給付原告錢添樹三千七百九十七
元（見原審卷一第六頁）。被上訴人在訴訟中就
訴之聲明，
先後為不同程度變更。
嗣於一０五年五月二十五日言詞辯論
時，變更聲明為：確認兩造間於一０二年八月五日，就坐落
金門縣○○鄉○○段五九一─二、五九二、五九三、五九三
─一、五九四、六二六地號土地所簽訂之合作興建契約書業
經解除。此有言詞辯論筆錄在卷
可稽（見原審卷二第六０至
六一頁）。被上訴人為
上開訴之變更時，上訴人並未到場（
見同上卷第五九、六０、六五頁）。原審復未將當日言詞辯
論筆錄送達上訴人，即依被上訴人之
聲請，由其
一造辯論而
為判決（見同上卷第六五頁）。原審踐行之訴訟程序，即有
明顯重大之瑕疵。
上訴意旨雖未指摘及此；
惟原判決既有重
大瑕疵，自屬無可維持，且上訴人已表明不同意由本院自為
判決（見本院卷第三二、三四頁），為維持審級制度，並保
障上訴人之程序權，自有將
本件發回原審法院另為裁判之必
要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更
為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一
條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
以上
正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其
法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。