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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　105年度重上字第5號 上　訴　人　許清泉 訴訟代理人　史乃文律師 　　　　　　邱柏榕律師 被　上訴人　楊申州 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一０五年 八月八日福建金門地方法院一０五年度重訴字第五號第一審判決 提起上訴，本院於一０六年三月八日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊請求訴外人莊勝騏、周水土清償債務事件， 經福建金門地方法院（下稱金門地院）九十四年度重訴字第 五號判決命莊勝騏、周水土應連帶給付新臺幣（下同）六百 二十萬八千元本息確定。金門地院並以九十五年度聲字第二 六號裁定確定莊勝騏、周水土應負擔之訴訟費用額為六萬二 千四百七十九元。伊於一０二年七月三日委任被上訴人對莊 勝騏、周水土聲請強制執行，並當場交付判決書、莊勝麒及 周水土財產查詢清單、伊身分證影本、私章及強制執行費用 五萬元；詎被上訴人竟遲至同年八月二十七日始聲請強制執 行莊勝騏之財產，致莊勝騏所有坐落金門縣○○鄉○○○段 ○○○○號土地及其上建物經金門地院於同年八月七日另案 拍定，剩餘財產不足清償伊債權；而斯時周水土任職金門縣 金沙鎮公所，年收入達八十餘萬元，然被上訴人竟未對周水 土聲請強制執行，致周水土將所○○○鎮○○段○○○○號 、中蘭劃測段三四九地號土地，無償贈與配偶翁昭真。伊不 滿被上訴人怠於執行委任事務，於一０二年十月二十六日對 被上訴人提起背信等告訴後，被上訴人即拒絕為伊處理任何 事宜，致伊對莊勝騏、周水土之債權迄今未獲償分文。爰依 民法第五百三十五條、第五百四十四條、第二百七十七條請 求被上訴人賠償損害。並聲明：(一)被上訴人應給付上訴人 六百二十七萬元零四百七十九元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保， 請准宣告假執行等語。 二、被上訴人則以：上訴人僅請伊查明莊勝騏、周水土之財產資 料及委任律師撰狀，並未委任伊聲請強制執行莊勝騏、周水 土之財產。兩造商議先對莊勝麒強制執行，如無結果，再對 周水土強制執行。伊依照上訴人之意思委請律師繕狀後，由 上訴人簽名並陪同上訴人到金門地院遞狀。莊勝麒之房地於 一０二年八月七日已經拍定，與上訴人民事強制執行能否實 現債權，並無因果關係。委任關係終止後，周水土將財產贈 與配偶，與伊無關。上訴人無損害賠償請求權等語置辯。聲 明：上訴人之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准 宣告假執行等語。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之請求無 理由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起 上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給 付上訴人六百二十七萬零四百七十九元及自起訴狀繕本送達 之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三) 上訴人願供擔保，請准予宣告假執行等語。被上訴人答辯聲 明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行之宣告等語。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第一三０頁背面至一三一頁背面 ；為敘述方便，部分文字略作修正）： (一)上訴人請求訴外人莊勝騏、周水土清償債務事件，經金門地 院以九十四年度重訴字第五號判決命莊勝騏、周水土應連帶 給付上訴人六百二十萬八千元及自九十四年十一月十七日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。金門地院並 以九十五年度聲字第二六號裁定確定莊勝騏、周水土應負擔 之訴訟費用額為六萬二千四百七十九元。 (二)上訴人於一０二年七月三日前往被上訴人所開設之「楊代書 事務所」，委託被上訴人辦理對訴外人莊勝騏、周水土聲請 強制執行事宜，並當場交付上開判決、裁定及確定證明書、 莊勝騏、周水土之財產清單、上訴人身分證影本及私章以及 強制執行費用五萬零二百四十元整元予被上訴人。 (三)上訴人對於訴外人莊勝騏、周水土強制執行之聲請，係於一 ０二年八月二十七日遞狀聲請，繳納強制執行費用五萬零八 百零四元，金門地院以一０二年度司執字第二一四二號強制 執行。上訴人聲請執行之標的為莊勝騏所有坐落金門縣○○ 鄉○○○段○○○○號土地及其上稅籍編號Z00000000000號即門牌號碼金門縣○○鄉○○村000000 0號之房屋、車牌號碼0000000、ＩＦ─四九二九、 ＷＹ─四一七一號之車輛三輛。 (四)上開房地因莊勝騏積欠第三人臺灣土地銀行股份有限公司（ 下稱臺灣土地銀行）債務，遭臺灣土地銀行聲請強制執行， 金門地院受理後，以一０一年度司執字第五一一號執行，並 於一０二年八月七日拍賣，由訴外人歐陽勝紅出價最高拍定 ，並於同年月十三日已核發權利移轉證書，金門地院遂以一 ０二年度司執字二一四二號裁定駁回上訴人對於系爭房地強 制執行之聲請。上開車輛部分，經金門地院通知上訴人於一 ０二年九月十三日上午十時三十分導往車輛所在地執行，上 訴人收受通知後無正當理由未到場，致不能查封上開動產， 金門地院再命上訴人於同年十月三十日上午十時三十分導往 現場執行，上訴人仍無正當理由逾期不到場，金門地院復以 一０二年度司執字二一四二號裁定駁回上訴人對於上開車輛 強制執行之聲請。 (五)上訴人於一０二年十月二十六日對被上訴人以詐欺取財、侵 占及背信等罪嫌向福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢 署）提出告訴，經金門地檢署以一０三年度調偵字第五五號 偵查後，認無犯罪嫌疑而為不起訴處分。被上訴人不服，提 起再議，經福建高等法院金門分院檢察署以一０四年度上聲 議第一九號偵查後，亦認無犯罪事實，駁回其再議之聲請。 上訴人不服，復向金門地院刑事庭聲請交付審判，經金門地 院以一０四年度聲判字第三號調查後，認上訴人所提證據不 足證明被上訴人之罪嫌，亦無其他證據可資佐證，駁回其聲 請。 (六)訴外人莊勝騏於財政部北區國稅局一０一年度綜合所得稅各 類所得資料清單上記載其尚有對有限責任金門信用合作社營 利所得一百六十三元，對勝騏置產有限公司租賃所得六千元 、一０一年度全國財產稅總歸戶財產查詢清單記載尚有金門 縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上稅籍編號Z00000000000號即門牌號碼金門縣○○鄉○○村000 0000號之房屋、車牌號碼0000000、ＩＦ─四九 二九、ＷＹ─四一七一號之車輛三輛等財產。 (七)訴外人周水土於財政部北區國稅局一０一年度綜合所得稅各 類所得資料清單上記載其尚有對有限責任金門信用合作社營 利所得九十元，對金門縣金沙鎮公所薪資所得八十萬四千八 百二十三元、全國財產稅總歸戶財產查詢清單記載尚有金門 縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地及金門縣 ○○鎮○○○○段○○○○○○○○○○○○號六筆土地等 財產，前開六筆土地依當時課稅現值總計四百零七萬八千零 五十九元。 (八)上開事實，業據上訴人提出金門地院九十四年度重訴字第五 號民事判決及九十五年度聲字第二六號裁定、莊勝麒全國財 產稅總歸戶財產查詢清單、被上訴人一０二年十一月八日警 詢筆錄、福建金門地方法院檢察署檢察事務官一０三年三月 五日詢問筆錄、民事聲請強制執行狀、金門地院民事執行處 一０二年八月二十八日金院美一０二司執甲字第二一四二號 函、金門地院公務電話紀錄、系爭契約、金門地院一０二年 度司執字第二一四二號裁定（見原審卷第一二至三四頁、第 九一至九六頁）為證，並經調閱金門地院九十二年度執字第 三八四號、一０二年度司執字第二一四二號、一０四年度聲 判字第三號、金門地檢署一０三年度調偵字第五五號全卷核 閱無訛，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 五、本院之判斷 上訴人主張被上訴人違背委任契約，遲延對訴外人莊勝麒聲 請強制執行，並怠於對訴外人周水土聲請強制執行，致其受 有六百二十七萬零四百七十九元之損害等情；為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：(一)兩 造是否成立委任契約？(二)被上訴人受任期間有無盡善良管 理人之義務或處理委任事務有過失？(三)被上訴人如未盡善 良管理人之義務處理事務有過失，是否造成上訴人之損害？ 上訴人受損之金額若干？茲分述如下： (一)兩造間有無成立委任契約？ ⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。 委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為 其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授 權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委 任之目的。上訴人主張委任被上訴人對莊勝騏、周水土聲請 強制執行一節，固據提出金門地院九十四年度重訴字第五號 判決書及九十五年度聲字第二六號裁定、莊勝麒及周水土財 產查詢清單、被上訴人一０二年十一月八日警詢筆錄、一０ 三年三月五日檢察事務官詢問筆錄、金門地院民事執行處等 為證；惟依上訴人於一０二年八月二十七日交付被上訴人之 委託契約書記載：「茲有許清泉（以下簡稱甲方）為強制執 行事，特委任楊申州（以下簡稱乙方）代為查明資料以及委 請律師繕狀，以便強制執行收回債權款項，甲方同意強制執 行所得之款項其中以百分之十做為乙方車馬費以及律師費用 ，並於領取執行所得款項三日內以現金給付給乙方。為確保 強制執行順利以及不受他人干擾，甲方願意遵守保密條約， 保證本委託行為不告知他人（即第三人），否則甲方願意賠 償新台幣五十萬元整乙方。」（見原審卷第九二頁），可知 上訴人係委任被上訴人查詢莊勝騏、周水土之相關資料及委 請律師繕具聲請狀，對於查詢資料方法及委請律師對象等事 務，並未設有其他限制，被上訴人有自行裁量決定處理該等 事務之權限，並非單純提供勞務而毫無自由裁量之餘地，顯 與僱傭不同，核其性質應屬委任契約。且被上訴人依據系爭 委託契約書所負之義務乃為上訴人查詢莊勝麒、周水土之財 產等相關資料並委請律師繕具強制執行聲請狀，應可認定。 被上訴人辯稱兩造間並非委任關係云云，尚無可採。 ⒉按「訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但 由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、 審判長依法選任者，不在此限。」、「訴訟代理人就其受委 任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和 解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委 任不得為之。關於強制執行之行為或領取所爭物，準用前項 但書之規定。」民事訴訟法第六十九條第一項、第七十條第 一項、第二項分別定有明文。查上訴人於一０二年八月二十 七日具狀之民事聲請強制執行狀（見原審一０二年度司執字 第二一四二號影印卷第一至三頁），並未記載被上訴人為訴 訟代理人，上訴人亦未提出委任狀，經遍閱原審一０二年度 司執字第二一四二號全卷，上訴人嗣後亦未提出委任被上訴 人為訴訟代理人之委任狀，亦無以言詞委任，經原審書記官 記明筆錄之情形，此觀原審一０二年度司執字第二一四二號 卷附之民事聲請強制執行狀、歷次函文及執行命令等即明。 而上訴人所舉之金門地院公務電話紀錄表（見原審卷第九一 頁），固記載上訴人於電話中表示全權委託代理人即被上訴 人處理相關強制執行事宜，然公務電話紀錄並非筆錄，兩者 性質不同、程式迥然有異，不可等同視之，自無從以公務電 話紀錄取代筆錄，而遽認已生以言詞委任被上訴人為代理人 之效力。則被上訴人既非上訴人於該強制執行事件之訴訟代 理人，自無代理權限，上訴人對於聲請強制執行對象、執行 標的，及是否依執行命令補正相關文件，本應自行決定並承 受其自身行為之利益或不利益，容與被上訴人無涉。另上開 民事聲請強制執行狀乃上訴人親自署押、捺印並到院遞狀， 為上訴人所是認。參酌被上訴人於收受系爭委託契約書時， 未收取任何報酬，其須協助聲請強制執行有所得，方得請求 上訴人依約定給付報酬。被上訴人為獲取報酬，衡情當會盡 其所能力促其成，斷無故意違背任務，致受時間等耗損復無 所利得之理。上訴人主張係委任被上訴人對莊勝騏、周水土 強制執行云云，自無足採。 (二)被上訴人有無盡善良管理人之義務或處理委任事務有過失？ 1.被上訴人依系爭委任契約所負之給付義務，係查明莊勝麒、 周水土之財產等資料及委請律師繕狀，已如上述。被上訴人 確有依約辦理並協助上訴人撰具上開民事聲請強制執行狀， 復於一０二年八月二十七日陪同上訴人至金門地院遞狀聲請 強制執行，由被上訴人繳納執行費用五萬零八百零四元等情 ，有上開民事聲請強制執行狀可據，並經調閱金門地院一０ 二年度司執字第二一四二號全卷無誤，且為被上訴人於金門 地檢署檢察事務官一０三年三月五日詢問時自承在卷，亦有 詢問筆錄可參（見一０三年度核交字第一０號卷第二二至二 六頁）。足認被上訴人確已依系爭契約履行查明資料及委請 律師繕狀之義務，應無疑義。 ⒉上訴人主張係委任被上訴人同時對莊勝麒、周水土二人聲請 強制執行；惟為被上訴人所否認，抗辯兩造商議先對債務人 莊勝麒為強制執行，於執行無結果後，再對連帶保證人周水 土為強制執行等語；查，依上訴人交付金門地院九十四年度 重訴字第五號判決、裁定及確定證明書、莊勝騏及周水土之 財產清單、上訴人身分證影本及私章等情以觀，固無法據以 認定上訴人有先對莊勝騏強制執行，俟執行無結果再對周水 土強制執行之意；惟上開民事聲請強制執行狀乃上訴人親自 署押、捺印並到院遞狀，為上訴人所不爭執，並有上開聲請 狀在卷可參。而上訴人為000年0月生、高中肄業，有金 門縣警察局金城分局一０二年十月二十六日調查筆錄可據（ 見金城警刑字第一０二００一０九四八號卷第六至九頁）， 細觀同卷第十七頁上訴人手書之告訴書內容，其敘事清晰條 理分明，可見上訴人具有相當之社會歷練，且智識程度非低 ，依上開情狀，上訴人於一０二年八月二十七日遞狀聲請強 制執行時，對於該聲請狀僅聲請對莊勝麒強制執行而未及周 水土乙節，應知之甚詳，且既係自主為之，應係經其同意而 行，否則上訴人應無在聲請狀親自簽名並捺印之理。且連帶 債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同 時或先後請求全部或一部之給付，為民法第二百七十三條第 一項所明定。上訴人既得對於莊勝騏、周水土中之一人或二 人，同時或先後請求清償債務，自難認上開聲請狀違背上訴 人之本意。再參諸上訴人對莊勝騏聲請強制執行無結果後， 迄一０六年二月十四日始對周水土聲請強制執行，為上訴人 所自認（見本院卷第一三二頁）。若上訴人有對莊勝騏、周 水土同時強制執行之意，斷無對莊勝騏執行無結果，歷經三 年餘始對周水土聲請強制執行之理。足認被上訴人抗辯上訴 人同意先對債務人莊勝騏先行強制執行，於強制執行無結果 後，再對連帶保證人周水土強制執行，應可採信。上訴人主 張被上訴人未同時對莊勝騏、周水土二人強制執行，違背委 任義務云云，尚難信為真實。 ⒊上訴人又主張被上訴人自一０二年七月三日受上訴人委任辦 理強制執行事件迄今，均未對於訴外人莊勝麒、周水土財產 進行任何查明行為云云；惟莊勝麒及周水土財產清單業據上 訴人於委任時交付被上訴人，為兩造所不爭，而據金門地院 上開電話紀錄可知，被上訴人就上訴人聲請執行訴外人莊勝 騏三輛車子部分，答覆書記官沒有查到，已如上述。而莊勝 騏之車子其中車牌號碼0000000為一九九四年出廠；IF ─四九二九、WY─四一七一號均為一九八九年出廠（見本院 卷第八七頁），於斯時是否仍存在？置於何處？若無法確實 證明其所在及位置導往執行，執行法院自無法執行，自難因 被上訴人無法查得上開車輛所在導往執行，遽認被上訴人進 行任何查明行為，上訴人之主張亦無足採。 ⒋按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在，且債權人受有損害為要件。若債務人無歸 責事由或債權人並未因債務人不履行債務而受有損害，即不 得請求債務人負債務不履行責任。上訴人於一０二年八月二 十七日聲請對莊勝騏強制執行，執行標的物為莊勝騏所有坐 落金門縣○○鄉○○○段○○○號土地及其上建物即門牌號 碼金門縣○○鄉○○村○○○○○號房屋暨車牌號碼000 0000號、ＩＦ─四九二九號、ＷＹ─四一七一號車輛三 輛（見原審一０二年度司執字第二一四二號執行影卷第三頁 ）。不動產部分，上訴人欲執行之稅籍編號為Z000000000000號房屋，其門牌號碼為金寧鄉西浦頭三三之 一號而非金寧鄉西浦頭二二號；另金門縣○○鄉○○○段○ ○○號土地經第二順位抵銷權人臺灣土地銀行聲請強制執行 ，金門地院另以一０一年度司執字第五一一號在一０二年八 月七日第一次拍賣拍定，故執行法院駁回上訴人之聲請，此 有金門地院一０二年度司執字第二一四二號裁定在卷可參（ 見金門地院一０二年度司執字第二一四二號卷第四六頁）。 另三輛自小客車經執行法院通知導往執行，因債權人即上訴 人未遵期導往執行，復經金門地院駁回聲請在案（見同上卷 第四七頁）。而上開土地拍賣後，第二順位抵押權人臺灣土 地銀行僅分配一百二十四萬九千六百三十四元，尚有二百五 十六萬一千九百九十七元未獲分配，此有分配表一紙在卷可 參（見金門地院一０一年度司執字第五一一號卷二第五四頁 ）。是上訴人縱於一０二年八月七日前聲請執行，執行結果 亦無法獲得分配，自難謂因被上訴人遲至一０二年八月二十 七日始委請律師撰狀對莊勝騏聲請強制執行而受有損害。 ⒌當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十 九條第一項定有明文。委任契約係以當事人之信賴關係為基 礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，當事人之一方自得 終止契約。系爭委任契約，上訴人因對莊勝騏執行無結果， 而於一０二年十月二十六日對被上訴人提出刑事告訴等情， 為兩造所不爭，並有警詢筆錄在卷可參（見警卷第六頁）。 兩造之信賴關係既已動搖，被上訴人抗辯兩造之委任關係實 際上業已終止，自堪信為真實。上訴人縱於兩造間之委任關 係終止後受有損害，亦與被上訴人無關。何況周水土原○○ ○鎮○○段○○○○號、中蘭劃測段三四九地號等土地，縱 經周水土於一０三年十一月二十六日無償贈與其配偶翁昭真 ，此有金門縣地政局一０六年一月十九日地籍字第一０六０ ０００五一五號函暨附件土地登記第一類謄本（見本院卷第 九五至九九頁）、金門縣地政局一０六年一月二十六日地籍 字第一０六００００七九四號函暨附○○○鎮○○段○○○ ○號、中蘭劃測段三四九地號土地所有權移轉登記申請書在 卷可參（見本院卷第一０一至一一二頁），上訴人非不可依 民法第二百四十四條規定撤銷周水土上開贈與行為，上訴人 亦可扣押收取周水土之薪俸。上訴人既於一０六年二月十四 日對周水土聲請強制執行等情，為上訴人所自認，上訴人既 無法在執行尚未終結前證明有何損害，亦難請求被上訴人賠 償損害。 ⒍被上訴人依照系爭委託契約查詢莊勝騏、周水土之財產狀況 ，委請律師繕狀對莊勝騏聲請強制執行，並未有何違背委任 契約所負義務。上訴人復未舉證證明被上訴人確有受任擔任 上開強制執行事件之代理人，而有上訴人所主張未盡受任人 善良管理人之注意義務，致生損害於上訴人等行為。其上開 主張，要無可採。 (三)綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人受任聲請強制執 行，而有未盡善良管理人之注意義務，致生損害於上訴人等 行為，自無從本於民法第五百三十五條、第五百四十四條、 第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償損害。從而，上訴 人依委任之法律關係，請求被上訴人給付六百二十七萬零四 百七十九元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 (四)原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，理由固有不同， 結果並無二致，應無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院 審酌後，核與本件結論不生影響，爰不另逐一論述，附此敘 明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 民事庭審判長法 官 陳春長 法 官 邱璿如 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。