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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　106年度上字第1號 上　訴　人 即被上訴人　曾素月 訴訟代理人　林攸彥律師 　　　　　　張仁龍律師 　　　　　　王韻涵律師 視同上訴人 即被上訴人　李龍河 　　　　　　李龍惠 　　　　　　李秀蘭 　　　　　　李秀菊 上　訴　人　蔡水珠 訴訟代理人　史乃文律師 　　　　　　邱柏榕律師 被　上訴人　謝景瑜 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國一０五年 十二月二十日福建金門地方法院一０五年度訴字第三三號第一審 判決提起上訴，本院於一０六年六月七日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於(一)命上訴人蔡水珠應給付被上訴人曾素月、李龍河 、李龍惠、李秀蘭、李秀菊新臺幣貳佰萬元本息及訴訟費用暨假 執行部分及(二)駁回上訴人曾素月、李龍河、李龍惠、李秀蘭、 李秀菊請求被上訴人謝景瑜給付新臺幣參拾萬元本息暨訴訟費用 部分均廢棄。 上開廢棄(一)部分，被上訴人曾素月、李龍河、李龍惠、李秀蘭 、李秀菊在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上開廢棄(二)部分，被上訴人謝景瑜應給付上訴人曾素月、李龍 河、李龍惠、李秀蘭、李秀菊新臺幣參拾萬元及自民國一０五年 五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 上開廢棄(一)部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人曾素月、 李龍河、李龍惠、李秀蘭、李秀菊負擔。 上開廢棄(二)部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人謝景瑜負 擔。 上開第三項部分，得為假執行。 事實及理由 壹、程序部分 一、被上訴人李龍河、李龍惠、李秀蘭、李秀菊未於言詞辯論期 日到場；被上訴人謝景瑜未於言詞辯論期日到場，均核無民 事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰分別依上訴人蔡 水珠、曾素月之聲請，准由其一造辯論而為判決。 二、按當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法第四百四十七 條第一項但書各款所列事由外，不得提出新攻擊或防禦方法 ，違反規定者，第二審法院應駁回之，同條第三項固定有明 文。然當事人在第二審為訴之追加，他造於此項訴之追加無 異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，既經本院 以二十九年上字第三五九號著有判例，依舉重以明輕之法理 ，當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，如他造表示 無異議，或無異議而就該攻擊或防禦方法有所聲明或陳述者 ，亦應認無不許其提出之理（最高法院一００年度台上字第 三一０號判決參照）。查上訴人曾素月等人於本院一０六年 五月十八日準備程序主張併依票據法第二十二條第四項之法 律關係，擇一請求被上訴人謝景瑜給付票款新臺幣（下同） 三十萬元本息（見本院卷第一一六頁反面），被上訴人謝景 瑜並未表示異議，揆諸上開規定，自應予准許，併此敘明。 貳、實體部分 一、被上訴人即上訴人曾素月、李龍河、李龍惠、李秀蘭、李秀 菊（下稱曾素月等人）主張：上訴人蔡水珠於民國一０二年 間透過原審被告楊振傑向伊等之被繼承人李龍煌借款二百萬 元，經李龍煌於一０二年十一月十四日如數匯入蔡水珠之銀 行帳戶，並由蔡水珠開立相同面額、發票日為一０三年三月 十三日之支票作擔保，惟迄未清償。被上訴人謝景瑜於一０ 二年間向李龍煌借款三十萬元，並於一０二年六月二十七日 開立同額之本票及將所有坐落金門縣○○鄉○○○○段○○ ○○○○號土地設定抵押權予李龍煌作為擔保，亦未清償。 嗣李龍煌於一０四年十二月十三日死亡。爰依民法第四百七 十八條消費借貸及繼承之法律關係，謝景瑜部分另基於票據 法第二十二條第四項之法律關係，請求蔡水珠、謝景瑜返還 借款。並聲明：(一)上訴人蔡水珠應給付二百萬元，及自一 ０二年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。(二)被上訴人謝景瑜應給付三十萬元，及自一０二 年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行（原審被告楊振傑部 分未據上訴，業已確定，不再贅述）。 二、上訴人蔡水珠則以：伊提供銀行帳戶，係便利他人匯款予原 審被告楊振傑。李龍煌匯入伊銀行帳戶之二百萬元係與楊振 傑合夥投資土地，經伊提領後已全數交付楊振傑。伊簽立之 二百萬元支票係楊振傑向伊借票而交付楊振傑。伊與李龍煌 間並無消費借貸關係等語置辯，聲明駁回被上訴人曾素月等 人之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行 之宣告。 三、被上訴人謝景瑜則以：伊曾向楊振傑借款三十萬元，並開立 「未記載受款人」之同面額本票及將所有坐落金門縣○○鄉 ○○○○段○○○○○○號土地設定抵押作為擔保；然楊振 傑於預扣三個月利息及代辦抵押權之代書費後，實際僅交予 伊二十五萬餘元。伊將抵押權設定事宜交由楊振傑辦理，並 不知其設定抵押權予李龍煌。又伊為清償對楊振傑之借款， 自一０二年九月二十七日起，每兩個月即固定匯款一萬二千 元或一萬八千元至楊振傑之帳戶。更於一０四年六月五日將 所餘本息十七萬元全數匯入楊振傑之帳戶（合計匯款三十一 萬四千元），連同額外交付之一筆五萬元現金，總計已對楊 振傑清償三十六萬四千元。伊並未向李龍煌借款，且向楊振 傑所借款項業已全數清償等語為辯。聲明求為判決駁回上訴 人曾素月等人之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行之宣告。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判命上訴人蔡水珠 給付被上訴人曾素月等人二百萬元本息，駁回上訴人曾素月 等人對被上訴人謝景瑜部分本訴及假執行之聲請，並依被上 訴人曾素月等人及上訴人蔡水珠之聲請，命供擔保，准免為 假執行之宣告；上訴人蔡水珠不服，提起上訴，聲明求為判 決：(一)原判決命上訴人蔡水珠應給付被上訴人曾素月等人 二百萬元本息及負擔訴訟費用部分暨假執行之聲請均廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人曾素月等人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。(三)上訴人蔡水珠願供擔保，請准免為 假執行之宣告等語。上訴人曾素月等人上訴聲明：(一)原判 決關於駁回上訴人曾素月等人對被上訴人謝景瑜請求及訴訟 費用之部分廢棄。(二)上項廢棄部分，被上訴人謝景瑜應給 付上訴人曾素月等人三十萬元，及自一０二年六月二十七日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人曾素 月等人及被上訴人謝景瑜答辯聲明：均為上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： (一)被上訴人曾素月、李龍河、李龍惠、李秀蘭、李秀菊為訴外 人李龍煌之全體繼承人，且未辦理拋棄繼承。 (二)上訴人蔡水珠曾於一０三年三月十三日，開立面額二百萬元 之支票，經原審被告楊振傑背書。 (三)李龍煌曾於一０二年十一月十四日，匯款二百萬元至上訴人 蔡水珠之銀行帳戶。 (四)被上訴人謝景瑜曾於一０二年六月二十七日開立面額三十萬 元之本票。 (五)被上訴人謝景瑜所有坐落金門縣○○鄉○○○○段○○○○ ○○號土地，曾於一０二年六月二十五日設定普通抵押權予 訴外人李龍煌，用以擔保一０二年六月二十一日之三十萬元 金錢消費借貸（如權狀記載）。 (六)被上訴人謝景瑜曾於一０二年九月二十七日及十一月二十六 日；一０三年一月二十七日、三月二十七日、五月三十日分 別匯款一萬八千元予原審被告楊振傑；於一０三年八月五日 、十月六日、十二月五日、一０四年二月四日分別匯款一萬 二千元予楊振傑；於一０四年四月七日匯款六千元予原審被 告楊振傑。另被上訴人謝景瑜之妻洪美華曾於一０四年六月 五日匯款十七萬元予原審被告楊振傑。合計匯款三十一萬四 千元至原審被告楊振傑帳戶。 六、本院經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條 之一第一項第三款、第三項規定整理並協議簡化爭點如下： (一)訴外人李龍煌與上訴人蔡水珠間究竟有無消費借貸之法律關 係？ (二)被上訴人謝景瑜借款之對象係訴外人李龍煌或原審被告楊振 傑？是否已清償債務？ (三)上訴人曾素月等人依票據的法律關係請求被上訴人謝景瑜給 付三十萬元，有無理由？ 七、得心證之理由 (一)訴外人李龍煌與上訴人蔡水珠間究竟有無消費借貸之法律關 係？ ⒈按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。」（最高法院一０六年度台上字第二 九八號民事判決參照）。次按「請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於 其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 。」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉 證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互 相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（最高法院 一０五年度台上字第八二二號民事判決、一０三年度台上字 第二六０六號民事判決參照）。 ⒉被上訴人曾素月等人主張上訴人蔡水珠於原審開庭時，業已 自認李龍煌對其有借款請求權，依民事訴訟法第二百七十九 條規定，就李龍煌對蔡水珠有借款請求權之事實毋庸舉證云 云，為蔡水珠所否認；經查，蔡水珠於原審一０五年六月七 日言詞辯論時已辯稱「我不曾向李龍煌借款」等語（見原審 卷第六五頁）；復於同年七月十三日言詞辯論時陳稱「借錢 的是楊振傑不是我」等語（見同上卷第八九頁），堪認蔡水 珠從未以言詞或書狀自認向訴外人李龍煌借款，或與李龍煌 之間存在借款關係，應可認定。被上訴人曾素月等人主張蔡 水珠自認李龍煌對其有借款請求權，伊等不負舉證責任云云 ，尚無足採。 ⒊被上訴人曾素月等人主張上訴人蔡水珠向李龍煌借款二百萬 元之事實，固據提出臺灣土地銀行存摺類存款憑條及支票各 一件為證（見原審卷第十一至十二頁），惟上開臺灣土地銀 行存摺類存款憑條既未書立是交付借款，尚難憑該存款憑條 即認蔡水珠與李龍煌間有金錢消費借貸之合意；此外蔡水珠 為發票人、付款銀行為臺灣土地銀行金門分行、發票日為一 ０三年三月十三日、面額二百萬元，且由原審被告楊振傑背 書之支票一紙，固足認蔡水珠曾簽發上開面額之支票，經楊 振傑背書後交付李龍煌，然支票之交付原因多端，非必係作 為借款而交付。從而，尚難憑曾素月等人提出之存款憑條及 支票即認曾素月等人已盡其舉證證明蔡水珠與李龍煌間有金 錢借貸之意思合致，自難認李龍煌與蔡水珠間有消費借貸之 法律關係存在。 ⒋觀之原審雖命曾素月等人提出李龍煌之銀行往來帳戶，再依 曾素月等人所陳報之臺灣土地銀行金門分行、臺灣銀行金門 分行及中華郵政公司臺北郵局等帳戶，發函向上開金融機構 調取李龍煌於一０二年一月一日起至一０二年十二月三十一 日止之帳戶交易明細。臺灣土地銀行金門分行之李龍煌00 0000000000號帳戶「客戶歷史交易明細查詢」文 件中，固有在一０二年十一月十四日以轉帳方式轉出二百萬 元（見原審卷第一四九頁），與曾素月等人於原審所提出之 臺灣土地銀行之存款憑條（見原審卷第十一頁）之日期與金 額及匯款人相吻合；然此一交易明細亦無該筆轉出之二百萬 元款項是交付借款之記載，該交易明細亦無法證明蔡水珠與 李龍煌間有金錢借貸之合意，亦堪認定。 ⒌再細觀上開臺灣土地銀行金門分行函送原審之李龍煌帳戶之 歷史交易明細查詢，顯示李龍煌於一０二年八月八日曾將帳 戶內之三百萬元存款分成三筆各一百萬元轉入該銀行之定期 存款，且該三筆各一百萬元之定期存款每個月均可各領取一 千一百四十二元定存利息，此可徵之李龍煌在一０二年九月 八日即由定期存款之利息各一千一百四十二元，轉入活期存 款帳戶。但在一０二年十一月十四日李龍煌是將二筆各一百 萬元定期存款提前解約而轉入活期存款帳戶，再匯出其存款 中之二百萬元，上揭事實為曾素月等人所不爭執。而以蔡水 珠於原審辯稱不認識李龍煌，且本件無任何證據可以證明李 龍煌與蔡水珠間互相熟識且交情匪淺，依一般經驗法則，李 龍煌不可能會因為一位不認識從未有任何往來之陌生人，而 捨棄每年可收得之二百萬元定存利息二萬七千四百零八元（ 即1142×2＝2284，2284×12＝27408），而提前解除定存， 且二筆一百萬元定存提前解約又各被扣款一千四百二十二元 ，而各實際領得九十九萬八千五百七十八元，同時再加上自 己原有之存款，湊足二百萬元整數而匯入蔡水珠帳戶，以李 龍煌生前為警察，就其知識與社會經歷應無可能如此為之， 甘願損失定存利息及提前解約扣款而借款給不認識之蔡水珠 ，堪認蔡水珠辯稱伊並非借款之人，尚非全然不可採信。 ⒍又「支票係文義證券及無因證券，支票上之權利，依支票文 義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立。本件被上訴人主 張其持有之如第一審判決附表所示之二紙支票，係上訴人為 清償系爭借款而交付云云，乃對其有利之事實，上訴人則抗 辯該支票係被上訴人向其借用，雙方就該支票之原因關係互 有爭執。被上訴人並未舉證證明該支票之原因關係，原審竟 以上訴人無法證明該支票係被上訴人向上訴人借用，及該支 票金額合計五百萬元，與系爭借款未償還金額相同，遽認該 支票係上訴人簽發交付被上訴人作為清償系爭借款之用，為 不利於上訴人之認定，亦有未合」（最高法院八十五年度台 上字第二五五０號民事判決參照）。揆之本件，曾素月等人 主張蔡水珠交付支票予李龍煌係擔保借款債務，惟蔡水珠否 認之，參酌前揭最高法院八十五年度台上字第二五五０號判 決意旨，自應由曾素月等人就該等有利之事實負舉證責任。 曾素月等人僅主張「上訴人除收受李龍煌所匯之二百萬元款 項外，尚還簽發相同面額之支票交付李龍煌擔保上揭借款債 務」云云，要無足採。 ⒎曾素月等人又主張衡諸一般商業習慣，貸與人為擔保債權， 通常要求借貸人開立本票或支票交付貸與人作為票據擔保， 或要求就不動產設定抵押權作為物上保證，減少未獲清償之 風險。蔡水珠既已簽發上開支票交付李龍煌，足可推知雙方 間實有消費借貸之意思一致之情形存在，否則蔡水珠豈會簽 發該支票交付李龍煌，再輔以李龍煌匯款予蔡水珠之存款憑 條，足認李龍煌與蔡水珠間確有消費借貸關係存在等語（見 原審卷第一０六頁）；惟查，蔡水珠上開支票之發票日為一 ０三年三月十三日，面額為二百萬元；楊振傑之支票發票日 為一０三年八月十四日，面額為五十萬元。李龍煌於一０四 年七月二十三日提示楊振傑簽發之五十萬元支票（見原審卷 第十頁）；蔡水珠簽發之二百萬元支票則屆期未提示，亦未 行使追索權，致支票之消滅時效完成。若蔡水珠確向李龍煌 借款二百萬元而簽發該紙支票，李龍煌斷無不提示支票且任 由時效完成之理，堪信蔡水珠辯稱李龍煌匯入其帳戶之二百 萬元，係與楊振傑合夥投資土地等情，應非無據。又按發票 人及背書人均須依照票據文義負責，為票據法第二十九條、 第三十九條、第一百四十四條所明定。果蔡水珠透過原審被 告楊振傑向李龍煌借款二百萬元，經李龍煌於一０二年十一 月十四日如數匯入蔡水珠之銀行帳戶，並由蔡水珠開立相同 面額、發票日為一０三年三月十三日之支票作擔保為真實， 則楊振傑僅係中間人，斷無在支票背書，而與蔡水珠共同擔 負依照票據文義負責之可能，蓋此無異加重楊振傑之責任。 若非楊振傑有得到任何利益，楊振傑何必為此行為。足認曾 素月等人主張李龍煌與蔡水珠間有金錢借貸之債權債務關係 存在云云，尚無可採。 ⒏上訴人曾素月等人既無法舉證證明蔡水珠與李龍煌間有二百 萬元之消費借貸關係，則曾素月等人依消費借貸及繼承之法 律關係，請求蔡水珠給付借款二百萬元本息，自屬無據，不 應准許。又本訴部分既經駁回，其假執行之聲請，已失所附 麗，應併予駁回。 (二)被上訴人謝景瑜借款之對象係為訴外人李龍煌或楊振傑？是 否已清償債務？ ⒈上訴人曾素月等人主張被上訴人謝景瑜曾向李龍煌借款三十 萬元等語，業據提出謝景瑜簽立「未記載受款人」之三十萬 元本票一張及金門縣地政局他項權利證明書一件為證（見原 審卷第十三、十四頁）。謝景瑜固以上開情詞為辯；惟依臺 灣土地銀行金門分行一０五年九月五日金存字第一０五五０ ０二五一七號函附件即訴外人李龍煌之土地銀行金門分行帳 戶，於一０二年六月二十七日上午十時三十六分許，李龍煌 曾從上揭帳戶提領現金三十萬元（見本院卷第六六頁反面） ；又依據謝景瑜曾於一０二年六月二十七日簽發票載金額三 十萬元之本票一紙交付予李龍煌（見同上卷第六八頁），並 且於一０二年六月二十五將其所○○○鄉○○○○段七九三 ─一地號土地為李龍煌設定三十萬元之普通抵押權，此有他 項權利證明書在卷可參（見本院卷第六九頁）。衡諸常理， 足以推認李龍煌於一０二年六月二十七日當天所提領三十萬 元現金款項確實係交付予謝景瑜，兩人之間確實成立消費借 貸關係，否則謝景瑜斷無簽發上開本票交付李龍煌及為李龍 煌設定三十萬元普通抵押權之理。更何況渠簽發該本票之時 間與設定抵押權登記時間正好與李龍煌提款時間相同或僅差 兩日，顯見兩人間確實成立三十萬元消費借貸關係，且李龍 煌業已交付款項予謝景瑜。 ⒉按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力。民法第一百零三條第一項定有明文。謝景 瑜辯稱伊將抵押權設定事宜交予原審被告楊振傑辦理，但不 知其將抵押權設定予李龍煌等語；惟謝景瑜既委由原審被告 楊振傑向他人借款，並將相關證件交付楊振傑轉交代書為貸 與人辦理抵押權設定，則楊振傑持上開證件向他人借款並設 定抵押權，謝景瑜就楊振傑向李龍煌之借款，自應負授權人 即貸款人之責任。且依據受委託辦理系爭土地設定事項之地 政士陳志瓶一０五年九月五日及同年十一月四日民事陳報狀 所述（見原審卷第一五一、一九六頁），當日設定抵押權係 謝景瑜與債權人等親自辦理，設定完成後由謝景瑜本人取回 土地權狀正本、規費收據、印鑑章等情，衡酌該陳報狀第二 點提及楊振傑時均稱楊振傑先生，堪信此處債權人係指李龍 煌。謝景瑜辯稱不知其將抵押權設定予李龍煌云云，自無足 採。次查，依據謝景瑜戶籍謄本（見原審卷第五五頁），可 知謝景瑜同一戶籍內除了自己，尚有楊振傑寄居於同一戶籍 內，衡諸常理，如非關係緊密或基於一定原因，該兩人何以 設於同一戶籍內？顯見兩人關係非比尋常。縱使謝景瑜所陳 稱本件抵押權係楊振傑去辦一事為真，謝景瑜提供重要證件 給他人辦理登記，縱然係委託他人辦理，衡諸常理，登記完 畢必然會請受託人提供地籍謄本等文件檢查是否如實登記， 然，謝景瑜卻從一０二年六月二十五日登記開始完畢時起， 即可知悉渠之土地設定抵押權予李龍煌，謝景瑜辯稱自始至 終全然不知渠所有之土地設定抵押權於何人，顯然違背常理 。況謝景瑜與楊振傑關係密切，向楊振傑索取相關登記資料 顯係輕而易舉之事，斷無不知從頭至尾不知登記錯誤之理， 顯見謝景瑜之抗辯，不足採信。 ⒊謝景瑜辯稱其已返還楊振傑借款三十萬元云云；經查，謝景 瑜曾於一０二年九月二十七日及十一月二十六日；一０三年 一月二十七日、三月二十七日、五月三十日分別匯款一萬八 千元予楊振傑；於一０三年八月五日、十月六日、十二月五 日、一０四年二月四日分別匯款一萬二千元予楊振傑；於一 ０四年四月七日匯款六千元予楊振傑。另謝景瑜之妻洪美華 曾於一０四年六月五日匯款十七萬元予楊振傑。合計匯款三 十一萬四千元至楊振傑帳戶，為兩造所不爭執，並有謝景瑜 所提匯款單一紙在卷可參（見原審卷第六八至七三頁）。毋 論謝景瑜所辯其另交付楊振傑五萬元乙節，因乏證據而難證 明外，單以謝景瑜確有每兩個月匯款一次予楊振傑之規律性 ，且於最後一筆七萬元匯款後，已不再匯款，又累計匯款總 額亦略高於三十萬元，核與民間借貸常見分期償還且附利息 之情相符。固堪認謝景瑜所辯其已給付楊振傑借款三十萬元 等情為真實；惟謝景瑜與楊振傑設於同一戶籍，關係相當緊 密，如於一０四年六月即已將借款清償完畢，斷無不同時要 求楊振傑將系爭土地抵押權登記塗銷始為清償之理。又縱使 謝景瑜於清償債務後才知道要求塗銷抵押權，乃清償完畢迄 今已一年餘來，卻從未要求楊振傑塗銷抵押權，亦違背常情 。再縱使一年多來曾要求楊振傑塗銷抵押權，如楊振傑遲遲 不願意配合塗銷，謝景瑜更不可能不起疑當時抵押權登記有 問題而向地政機關調閱地籍謄本之理。足認謝景瑜辯稱遲至 收到曾素月等人起訴書始知悉楊振傑把抵押權設定給李龍煌 等情，實有悖於常理且根本不符合邏輯，不足採信。 ⒋按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第四百七 十八條前段、第二百二十九條第一項、第二項定有明文。又 按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率 。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五。民法第二百三十三條第一項、第二百零 三條亦分別定有明文。查，謝景瑜向李龍煌之借款並無清償 期及利率之約定，此有普通抵押權登記在卷可參，已如上述 。上訴人曾素月等人之起訴狀係於一０五年五月十一日送達 被上訴人謝景瑜（見原審卷第五二頁），從而，上訴人曾素 月等人以李龍煌繼承人之身分，起訴請求被上訴人謝景瑜返 還借款三十萬元及自一０五年五月十二日起至清償日止，按 年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，顯屬無據，應予駁回。又上開命給付之金 額未逾五十萬元，依民事訴訟法第四百六十三條準用第三百 八十九條第一項第五款之規定，合依職權宣告假執行。 (三)上訴人曾素月等五人依票據的法律關係請求被上訴人謝景瑜 給付三十萬元，有無理由？ 上訴人曾素月等人於原審主張先位依票據法第二十二條第四 項及備位依民法第四百七十八條消費借貸之法律關係，請求 被上訴人謝景瑜給付三十萬元本息，嗣於原審撤回先位聲明 ，則於本院再請求依上開二法律關係擇一請求法院為同一聲 明之判決，固無不合，已如上述；惟上訴人未舉證證明被上 訴人謝景瑜就上開三十萬元本票有何票據上之利益，且本院 既認上訴人曾素月等人依消費借貸之法律關係請求被上訴人 謝景瑜給付三十萬元本息為有理由，亦無再就票據法第二十 二條第四項之法律關係為審酌之必要，附此敘明。 八、原審判命上訴人蔡水珠給付被上訴人曾素月等人二百萬元本 息，尚有未合。上訴人蔡水珠上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項、第五 項所示。又原判決駁回上訴人曾素月等人請求被上訴人謝景 瑜給付借款三十萬元本息部分，亦有未合；上訴人曾素月等 人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦有理由， 應予廢棄改諭知如主文第三項、第六項、第七項所示。至上 訴人曾素月等人請求被上訴人謝景瑜利息逾主文第三項所示 部分，為無理由，應予駁回。 九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經原審審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第四 百五十條、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第五款 、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 民事庭審判長法 官 陳春長 法 官 邱明弘 法 官 莊松泉 正本係照原本作成。 本件曾素月、李龍河、李龍惠、李秀蘭、李秀菊均可上訴；蔡水 珠、謝景瑜均不可上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。