福建高等法院金門分院民事判決 106年度上字第13號
上 訴 人 陳聰泉
訴訟
代理人 沈炎平
律師
被
上訴人 王明宗
邜季孏
共 同
訴訟代理人 丁志達律師
上列
當事人間請求確認
債權不存在事件，上訴人對於中華民國10
6年10月26日福建金門地方法院105年度訴字第72號第一審判決提
起上訴，本院於107年5月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人邜季孏（下稱邜季孏）前因缺錢擬
向上訴人調借新臺幣（下同）200萬元，
乃應上訴人要求，
以被上訴人王明宗（下稱王明宗）所有如附表一及附表二所
示房地，為上訴人分別設定180萬元及60萬元之第2順位普通
抵押權（下稱
系爭抵押權），並於民國100年9月21日共同簽
發到
期日100年12月20日，金額200萬元、票號TH0000000之
本票乙紙（下稱系爭本票）交付上訴人以為憑證；
惟系爭
抵
押權設定後，上訴人未交付借款，且執系爭本票
聲請原審法
院以101年度司票字第30號
裁定准予
強制執行，復以104年度
司執字第660號清償票款強制執行事件，
查封王明宗所有如
附表一所示房地。經伊等以系爭本票債權時效已消滅及原因
關係不存在為由，提起
債務人異議之訴，經本院判決勝訴確
定。
上開債務人
異議之訴判決雖撤銷原審法院強制執行程序
；惟係以本票債權時效已消滅為理由，而未審究原因關係之
存否；但上訴人確未交付借款，系爭抵押權所
擔保之「民國
100年09月21日金錢消費借貸」債權並不存在，系爭抵押權
自應予塗銷。為此，依確認訴訟之
法律關係及
民法第767條
所有物侵害排除
請求權，請求確認系爭抵押權所擔保之債權
不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語。聲明：
(一)確認王明宗於100年9月23日就所有如附表一所示
不動產
為上訴人所設定180萬元抵押權所擔保之債權不存在。(二)
確認王明宗於100年9月26日就所有如附表二所示之不動產為
上訴人所設定60萬元抵押權所擔保之債權不存在。(三)上訴
人應將系爭抵押權登記
予以塗銷。
二、上訴人則以：
兩造於100年9月間有消費借貸之意思
合致。伊
為保障債權，要求被上訴人先辦理系爭不動產之抵押權設定
，以擔保之後所發生之各項債務，且因王明宗自願提供擔保
物作為系爭債務之擔保，故兩造約定擔保之債權在抵押權設
定之240萬元內，及於被上訴人所積欠之債務，即有最高限
額抵押權設定之意思。被上訴人
旋簽發本票及支票陸續向伊
借款並受領金錢。又邜季孏因需現金周轉，陸續向訴外人陳
建來即聰全建材行借款，並表明以系爭抵押權作為擔保，故
陳建來對健聖營造公司之債權，亦在系爭抵押權所擔保之範
圍等語，資為
抗辯。聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴有
理由，判決如被上訴人上開聲明所示。上訴人不服，提起上
訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，
被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回
。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第30頁反面，為敘述方便，文字
略作修正）：
(一)邜季孏因欠款，以王明宗所有如附表一及附表二所示房地，
於100年9月23日以金登資二字第009940號向金門地政局及
100年9月26日以店中登字第009470號向新北市中和地政事務
所分別為上訴人設定180萬元及60萬元之第2順位普通抵押權
。被上訴人並於100年9月21日共同簽發到期日100年12月20
日、金額200萬元、票號TH0000000之本票乙紙交付上訴人。
(二)上訴人執系爭本票向原審地院以101年度司票字第30號裁定
准予強制執行。
(三)上訴人復持原審法院101年度司票字第30號裁定及確定證明
書聲請原審法院以104年度司執字第660號強制執行事件查封
王明宗所有如附表一所示之不動產。被上訴人提起
債務人異
議之訴，經原審法院104年度訴字第15號判決以系爭本票
消
滅時效已完成，撤銷強制執行程序。上訴人不服提起上訴，
復經本院以105年度上字第4號判決駁回上訴確定。
(四)上開事項業經調閱原審法院101年度司票字第30號、104年度
司執字第660號、本院105年度上字第4號卷查閱
無訛，並有
支票影本、附表一、二所示不動產登記謄本、系爭抵押權設
定登記資料在卷
可稽，且為兩造所不爭執，
堪信為真實。
五、
本件經依民事訴訟法第463條
準用同法第270條之1第1項第3
款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第30
頁反面至31頁，為說明之便，字句、內容已略作修正）：
(一)上訴人是否已將系爭本票
所載金額之借款交付被上訴人？
(二)上訴人是否交付系爭本票以外之借款予被上訴人？如有，該
款項是否為系爭抵押權所擔保債權？
(三)系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？
(四)被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
六、本院之判斷
(一)上訴人是否已將系爭本票所載金額之借款交付被上訴人？
⒈
按確認
法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位
有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年
台上字第1240號民事判例
參照）。被上訴人主張上訴人
未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所
否認。兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否有所爭執，致系
爭抵押權存否之法律關係不明確。上訴人以系爭抵押權人地
位聲請
拍賣如附表一所示
抵押物，經原審法院101年度司票
字第30號裁定准許；上訴人復向原審法院聲請強制執行，王
明宗所有如附表一、二所示不動產處於隨時可能被強制執行
之狀態，足見被上訴人之私法上地位處於不安之狀態，且此
種不安狀態得以確認判決除去之。從而，被上訴人請求確認
系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律
上利益。
⒉次按確認法律關係不存在之訴，如
被告主張其法律關係存在
時，應由被告負
舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保債權
之存在為前提，倘擔保債權並不存在，抵押權即失其依據，
縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人自得請求
塗銷抵押權登
記。抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，
依
前揭說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年台
上字第170號民事判例；103年度台上字第393、2075號民事
判決；104年度台上字第363號民事判決參照）。被上訴人主
張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並以
前揭情詞置辯，上訴人自應就系爭抵押權所擔保之消費
借貸
關係存在之事實負舉證責任。
⒊稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之
契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸之成立，於
當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方之行為，始得當之。則當事人主張與他方
有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及
借款業已交付之事實，均負舉證責任。查，上訴人主張兩造
間成立消費借貸
等情，固據提出系爭本票乙紙為證（見原審
卷第23頁）；惟票據為無因證券，簽發並支付本票並不當然
表示收受本票所示之款項。自難僅憑被上訴人交付系爭本票
予上訴人，遽予推認兩造間有消費借貸關係存在。況上訴人
就系爭抵押權所擔保之債權，前後計有4種不同之說法：
①先於104年5月12日在原審法院另案之104年度訴字第15號
債務人異議之訴事件抗辯系爭抵押權所擔保者為其已交付
200萬元，而由被上訴人簽發系爭本票，王明宗還以其所
有如附表一所示房地為上訴人設定抵押權，並陳稱「該借
款關係將於十日內特定其借款年月日、當事人、金額及交
付方式、現場有何證人」等情（見原審卷第119頁）。
②
嗣於104年6月9日在上開債務人異議之訴事件中改稱系爭
本票係用以擔保原審法院102年度簡上字第7號判決所示之
債務（見同上卷第124頁）。
③於本件在原審法院改稱「設定抵押擔保的範圍包括設定前
已積欠之債務，及後續所借款的部分…」等語（見同上卷
第102頁）。
④於本件上訴理由狀改稱：「本件之原因事實亦誠如上訴人
所主張一般，實係因兩造於100年9月間就消費借貸有
合意
之意思表示，然因上訴人認需有擔保品始能保障其債權，
即要求被上訴人先辦理系爭不動產之抵押權設定，以擔保
之後所發生之各項債務，…」，則又限縮為設定擔保後所
發生之債權（見本院卷第9頁）。本件上訴理由與上開②
不同之處，係上訴人於債務人異議之訴中抗辯系爭抵押權
為普通抵押權，但在本件則改稱系爭抵押權係最高限額抵
押權。
⑤上訴人就同一擔保債權，有前後4種不同之說詞，已難採
信；況上訴人就交付借款200萬元予被上訴人之事實，既
未能舉證證明，自難信其有交付借款200萬元之事實。
(二)上訴人是否交付系爭本票以外之借款予被上訴人？如有，該
款項是否為系爭抵押權所擔保債權？
按不動產物權，依
法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第75
8條定有明文。準此，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍
，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。當
事人不得將登記簿未登記之事項，任意附合而主張亦係抵押
權所擔保之債權。次按稱普通抵押權者，謂
債權人對於債務
人或
第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不
動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又普
通抵押權為擔保物權，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存
在（最高法院46年台上字第1098號判例參照）。所謂抵押權
之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權
而言。抵押權之性質既係從屬於債權而存在，故設定抵押權
，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押
權之從屬性，其抵押權應不生效力。換言之，抵押權縱已設
定完成，若其債權有不成立或無效情形，其抵押權仍不生效
力。查，系爭抵押權登記之債權種類及範圍為「王明宗」於
「民國100年9月21金錢清費借貸」、「擔保債務人對抵押權
人於100年9月21日所立金錢借貸契約發生之債務」等情，有
土地登記簿謄本
在卷可稽（見原審卷第12、14、16、18、20
、22頁），足認系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權係
王明宗於100年9月21日與上訴人間發生之金錢借貸，此外之
其他債權，並非系爭抵押權效力所及。上訴人主張系爭抵押
權為最高限額抵押權，在抵押權設定後，兩造間所發生之各
項債務，包括被上訴人簽發之系爭本票及其他支票，及邜季
孏向訴外人陳建來即聰全建材行之借款（原審法院102年度
簡上字第7號
確定判決之債權）
云云，顯與上開規定不合，
自無足採。
(三)系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？
系爭抵押權之設定登記者乃普通抵押權，
而非最高限額抵押
權，系爭支票既不足採為系爭抵押權所擔保之消費借貸債權
存在之證據。且上訴人復未能提出證據證明兩造間有消費借
貸關係存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不
存在，
於法有據。
(四)被上訴人請求塗銷系爭土地抵押權登記有無理由？
按所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞
者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。系爭抵押
權設定後，上訴人並未交付借款200萬元，系爭所擔保之債
權不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應不生效力。王
明宗所有如附表一、二所示不動產上
迄仍有系爭抵押權設定
之負擔存在，影響王明宗就附表一、二所示不動產所有權能
之行使。從而，王明宗依民法第767條規定，請求塗銷系爭
抵押權登記，
即屬有據。
(五)
綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存
在，
暨請求上訴人應將如附表一、二所示之系爭抵押權登記
予以塗銷，為有理由，應予准許。原判決
諭知如被上訴人於
原審法院聲明所示，
核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，
求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊
防禦方法及未經援用之證據，
經本院審酌後，
核與本件結論不生影響，
爰不逐一論述，
附
此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師
資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其
法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為
適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────────────┬────┬───────────┐
│編號│ 土地及建物坐落 │登記字號│被上訴人王明宗所有權利│
│ │ │ │即上訴人抵押權設定範圍│
├──┼──────────────┼────┼───────────┤
│ 1 │金門縣○○鄉○○段○○○○○號 │金登資二│ 1/1 │
├──┼──────────────┤字第0099├───────────┤
│ 2 │金門縣○○鄉○○段○○○○○○號│40號 │ 1/1 │
├──┼──────────────┤ ├───────────┤
│ 3 │金門縣○○鄉○○段○○○○○○號│ │ 1/1 │
├──┼──────────────┤ ├───────────┤
│ 4 │金門縣○○鄉○○段○○號 │ │ 1/1 │
└──┴──────────────┴────┴───────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬────┬───────────┐
│編號│ 土地及建物坐落 │登記字號│被上訴人王明宗所有權利│
│ │ │ │即上訴人抵押權設定範圍│
├──┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 1 │新北市○○區○○段○○○○號 │店中登字│ 70/100000 │
├──┼─────────────┤第009470├───────────┤
│ 2 │新北市○○區○○段○○○○○號│號 │ 1/1 │
└──┴─────────────┴────┴───────────┘