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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　106年度上字第2號 上　訴　人　弘邦技術股份有限公司 法定代理人　陳卲寧 訴訟代理人　沈炎平律師 被　上訴人　國立金門大學 法定代理人　黃　奇 訴訟代理人　李志澄律師 複　代理人　詹振寧律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月 23日福建金門地方法院105年度訴字第41號第一審判決提起上訴 ，本院於106年8月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件 上訴人於原審原請求被上訴人給付新臺幣（下同）275萬7,3 80元本息，嗣於本院請求被上訴人給付272萬0,306元本息， 顯係減縮應受判決事項之聲明，核無不合，應予准許。 二、上訴人主張：伊於民國101年8月7日參加「國立金門大學進 駐文化園區部分場館景觀及電力改善工程」（下稱系爭工程 ）之公開招標，以750萬元得標，嗣於101年11月辦理第1次 變更設計，契約總價變更為959萬5,247元。又系爭工程於10 1年8月24日開工，原定工期90日曆天；惟因被上訴人無法取 得建造執照，經被上訴人核定自101年9月15日起停工，至 102年8月15日兩造合意終止契約止，共計停工334天，並於 102年12月4日完成驗收。伊為系爭工程停工多支出或損失： (一)人員薪資222萬0,023元、(二)保險費3萬7,074元、(三) 工程管理費6萬8,874元、(四)履約保證金之利息損失2萬 2,346元、(五)預期利益之損失40萬9,063元，合計275萬 7,380元。爰依系爭契約第14條第2款、第20條第4款、第21 條第7款、第10款及民法第259條、第260條及263條提起本訴 等語，聲明：(一)被上訴人應給付上訴人275萬7,380元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息；(二)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：兩造固於101年8月間簽立之系爭工程契約（ 下稱系爭契約），然系爭契約實分為2大工項，一為景觀工 程之土木建築部分，一為水電變更之水電工程部分。其中景 觀工程部分，因涉及申請建築執照，故於施工前之101年8月 10日之施工會議，即已決議先行停工。水電工程部分則於10 1年8月24日開工，並於101年12月17日之工務會議決定土建 工程與水電工程係分別計算工期。景觀工程之土建部分，既 於開工前即已決議先行停工，且迄至終止合約前完全未為開 工及施工，上訴人自不需派遣任何人員，亦不必為此部分之 任何施工管理，豈有因之須支付人員薪資及工程管理費之理 ？而於前述「景觀工程」之停工期間，上訴人則仍繼續進行 水電工程部分，此期間之人員薪資、施工管理，本即為上訴 人應自行負擔支付之費用，又豈可謂為損失？又上訴人既自 認兩造係於102年8月15日合意終止景觀工程部分之契約，且 兩造亦早於102年12月4日完成工程結算驗收，上訴人於合意 終止契約時，及工程驗收結算時並未有任何保留意見，即已 表示雙方均已同意按此驗收結案，自不得再反此而請求支出 或損失，況已逾消滅時效期間等語，資為抗辯，並聲明：( 一)駁回上訴人之訴及假執行之聲請；(二)如受不利判決， 請准供擔保免為假執行。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之請求權 時效業已完成，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人 不服，提起上訴，捨棄保險費3萬7,074元之請求，並聲明求 為判決：(一)被上訴人應給付上訴人272萬0,306元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息；(二)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保， 請准免為假執行之宣告等語。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第51頁反面，為說明之便，字句 內容略有修正）： (一)兩造於101年8月7日成立「進駐文化園區部分場館景觀及電 力改善工程」採購契約，工程總價金為750萬元。被上訴人 於101年8月24日開工，兩造於101年11月間辦理第1次變更設 計，增加工程價金209萬5,247元，變更後工程價金總計為 959萬5,247元。 (二)兩造於102年8月15日合意終止系爭工程契約（景觀工程部分 ），並經被上訴人於102年12月4日辦理驗收完畢。 (三)101年8月10日之施工會議係建築景觀工程部分先停工，水電 工程及Ｂ棟實習大樓隔間工程仍繼續施工至101年9月15日。 (四)被上訴人於101年12月17日之工務會議決議，建築景觀工程 部分，上訴人仍先須進行材料送審資料、放樣及備料工作， 並於系爭工程取得建築執照前，完成材料送審工作。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第51 頁反面至52頁，為說明之便，字句內容略有修正）： (一)被上訴人是否違反取得建造執照之契約協力義務？若是，被 上訴人違反上開契約協力義務，是否有可歸責事由？ (二)系爭工程之請求權是否罹於消滅時效？ (三)上訴人請求之各項賠償數額，是否為有理由？ 七、本院之判斷 (一)被上訴人是否違反取得建造執照之契約協力義務？若是，被 上訴人違反上開契約協力義務，是否有可歸責事由？ ⒈契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務 與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實 現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質 上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原 則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義 務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現 其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之 結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法 達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益 得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（ 最高法院100年度台上字第2號判決參照）。 ⒉查，依被上訴人所提101年8月10日及101年12月17日之「國 立金門大學進駐文化園區部份場館景觀及電力改善工程（ 101NQU109）」施工會議紀錄載明「由於本案警衛室須取得 建築執照後方可進行施工，且B棟實習大樓尚未取得使用執 照，暫時無法進場施作，故建築工程部分先停工，請建築師 儘速處理申請建照」、「本案土木建築工程需申請建築執照 ，故場館水電變更工程先行施工，本案土建工程與水電工程 分別計算工期」、「土木建築工程內容因涉及風景區開發計 畫審議修正，至今尚未取得建築執照，停工前承商提送施工 預計進度表以土木建築工程為主要徑，故待取得建築執照再 重新檢討工期。」（見原審卷一第111至112頁），可知上訴 人承攬系爭工程，必以系爭工程已領有建築執照後方可進場 動工，如此始能符合系爭工程交由上訴人承攬之目的。被上 訴人作為發包機關，當應知悉系爭工程應先領有建築執照， 並應負責保有該等建築執照許可資料；然被上訴人未能提供 ，堪認屬被上訴人應盡而未盡之協力義務，是本件被上訴人 未於開工前取得建築執照，致上訴人無法動工，被上訴人自 屬違反協力義務，且其違反協力義務應屬可歸責之事由。 (二)系爭工程之請求權是否罹於消滅時效？ ⒈按承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文 。是所謂承攬之報酬，乃指工作之對價而言，苟非工作之對 價，即不能認為係承攬之報酬。本件上訴人依系爭契約請求 被上訴人給付因停工所造成人員薪資、工程管理費、履約保 證金之利息損失及預期利益之損失等支出或費用，應非系爭 工程施工之對價，而係就系爭工程款以外因無法開工期間所 增加必要費用之支出或損失，核其性質應屬上訴人因停工期 間所受損害之補償，依民法第514條第2項之規定，請求權時 效應為1年，合先敘明。 ⒉次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段 定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無 障礙，而得行使請求權之狀態而言。本件兩造於102年8月15 日合意終止系爭工程之環境工程部分之施作，並於102年12 月4日就系爭工程全部驗收結算完畢，為兩造所不爭，並有 工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷一第113頁），上 訴人至遲於102年12月4日應得請求被上訴人給付上開支出或 損失，至103年12月4日請求權罹於時效而消滅；乃上訴人遲 至105年4月25日（狀載起訴日）始行起訴，請求權自已罹於 時效而消滅。被上訴人既為時效抗辯，上訴人之請求，自不 能准許。上訴人引最高法院104年度台上字第1672號、103年 度台上字第1241號判決，主張其請求系爭契約停工期間增加 費用之補償請求權，無法於契約終止時即認上訴人可得請求 其權利，尚需兩造協調並討論補償數額為何時方可確定，故 在兩造調解成立或不成立以前，請求權尚無法行使等語；惟 最高法院上開二判決之事實，係兩造於契約明定承攬人因停 工所得請求之補償，須經承攬人與定作人協議始得請求。本 件上訴人所引系爭契約第21條第7款準用之同條第5款，固有 「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益 者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約 ，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失，但不包含所失利 益」之約定，惟該條款係被上訴人因政策變更而終止或解除 契約之規定。兩造既係合意終止契約，顯與上開條款不符， 應無該條款之適用（理由詳如下述），自不得逕予援用最高 法院上開二判決意旨而主張其請求權須以兩造協議或調解不 成立時起算。 ⒊上訴人另主張伊於時效完成前，已向行政院公共工程委員會 （下稱工程會）聲請調解，應生時效中斷之效力云云；按消 滅時效因請求或起訴而中斷。聲請調解與起訴有同一效力。 時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不 中斷。時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，視為不 中斷。民法第129條第1項第1款、第3款、第130條、第133條 分別定有明文。而消滅時效係因一定期間權利之不行使，使 其請求權歸於消滅之制度。故所稱「請求」，並無需何種之 方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足 （最高法院51年台上字第490、3500號判例參照）。查上訴 人係於103年8月13日向工程會聲請調解，工程會於104年3月 3日函發調解建議書予兩造，上訴人及被上訴人分別於104年 11月13日及104年11月16日收受工程會調解不成立證明書， 此有工程會106年6月13日工程訴字第10600170270號函及其 附件在卷可稽（見本院卷第58至61頁）。上訴人聲請工程會 調解，固可認為具有請求之意思表示，惟上訴人於聲請調解 ，對被上訴人發表請求履行債務之意思後，未於6個月內起 訴，揆諸上開規定，自不生時效中斷之效力。次按當事人聲 請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日 之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於 送達前起訴者，亦同。民事訴訟法第419條第3項定有明文。 上訴人於104年11月13日收受工程會調解不成立證明書，既 未於10日之不變期間內起訴，依民事訴訟法第419條第3項之 反面解釋，自不能視為於103年8月13日聲請工程會調解時， 已經起訴，從而，上訴人主張於收到調解不成立證明書後6 個月內已起訴，應生時效中斷之效力云云，亦無足採。 (三)上訴人請求之各項賠償數額，是否為有理由？ ⒈按合意終止契約，係雙方契約當事人以第2次之契約終止原 有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效（最高法院102 年度台上字第2326號判決參照）。契約之合意終止與法定終 止權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第 2次契約終止第1次契約，其契約已全部或一部履行者，除有 特別約定外，並不當然適用民法260條、第263條之規定。後 者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定終止原因之 存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反 對而成為合意終止。上訴人既自認兩造係於102年8月15日合 意終止系爭契約景觀工程部分之施作，且兩造亦早於102年 12月4日完成工程結算驗收。上訴人於驗收證明書並未有任 何保留意見。有兩造所不爭之驗收證明書在卷可參，已如上 述。上訴人既已經由利害衡量，且為一定之盤算，自行決定 與被上訴人合意終止契約而結束兩造間之權利義務關係，上 訴人於工程驗收結算時並未有任何保留意見，即已表示雙方 均已同意按此驗收結束兩造間之權利義務關係，上訴人自不 得再反此而為本件請求。上訴人依民法第259條、第260條、 第263條之規定請求被上訴人賠償損害，已嫌無據。 ⒉系爭契約之履約保證金乃就系爭工程契約之全部工項一體繳 交，並未區分為「景觀工程」及「水電工程」分別繳交，此 觀系爭契約第14條自明（見原審卷一第25頁至28頁）。系爭 契約之履約保證金早已依約發還，為上訴人所不爭。而該水 電工程部分既依約進行，亦無延遲發還保證金之問題，自無 利息損失之可言，上訴人請求依系爭契約第14條第2款規定 ，請求被上訴人給付履約保證金之利息損失，自屬無據。 ⒊系爭契約第20條第4款，乃係就可歸責於機關之事由，辦理 契約變更，致廢棄或不使用「部分已完成之工程」或「已到 場之合格材料」之情形，所為須支付部分價金之規定，此與 上訴人起訴主張之事由完全不同，亦無相關，上訴人依該條 款，請求被上訴人給付停工期間之支出及損失，自屬無據。 ⒋系爭契約第21條第7款係規定：「非因政策變更且非可歸責 於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止 或解除契約之必要者，準用前2款及第14款規定。」而前2款 即該條第5款、第6款，係分別就機關得因政策變更，於繼續 履約反不符公共利益之情形下，得為終止或解除部分或全部 契約，並協議補償廠商之損失，但不包含所失利益；以及依 此規定終止契約後，應就已完成且可使用之部分，依契約價 金給付，部分完成，尚未能使用之標的機關應與廠商洽商處 理方式之規定。而同條第14款則係廠商依契約規定通知機關 終止或解除部分或全部契約，有關停工、遣散工人、撤離設 備、移交物品等之處理及因此所需增加之必要費用，由機關 負擔之規定。然此係法定終止（解除）或約定終止（解除） 事由之發生，上訴人可請求增加必要費用之規定。此與本件 兩造係合意終止系爭契約中之景觀工程部分施作之情形不同 。又系爭契約第21條第5款已明定：「但不包含所失利益」 ；則上訴人卻起訴請求「預期利益之損失40萬9,063元」云 云，即有未合。上訴人依系爭契約第21條第7款規定請求被 上訴人給付支出或損失，自屬無據。 ⒌又系爭契約第21條第10款係就可歸責於機關之情形，通知廠 商部份或全部暫停執行（停工），有關延長履約期限增加之 必要費用，及機關應交付已取得所有權設備（之費用），以 及暫停執行逾6個月，廠商得通知終止或解除部份或全部契 約，並得求償之規定，此與本件情形就「景觀工程」部分係 於開工前即已協議先行停工，而「水電工程」部分則繼續履 行，且事後係雙方合意終止契約，而非廠商通知終止契約之 情形，顯不相同。上訴人依該條款請求被上訴人給付支出或 損失，亦顯無理由。 ⒍上訴人於105年12月14日之準備狀引據系爭契約第9條第1項 之規定為據，主張其於開工前即須備妥所有工程人員、材料 、機具、設備云云（見原審卷一第139頁）；然該條項係明 文規定：「廠商須按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技 能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地」，故人 員、機具係依施工進度配置，並非規定開工前須備妥一切人 員及設備，按之常理，未達施工進度之人員及機具設備，任 何營造廠商亦不致令其進場空等、閒置，甚且占用工地造成 浪費或混亂，上訴人此部分主張顯屬無據，自不可採。 ⒎又按民法第490條第1項之規定，承攬契約之承攬人，倘未完 成承攬之工作，即無報酬請求權。又工作之完成，係基於定 作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義 或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承 攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人 因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第 511條規定所由設；惟該條之規定係限於定作人任意終止承 攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意 時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定 其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特 別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別， 即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號判決 意旨參照）。兩造既於102年8月15日合意終止契約，是被上 訴人自非依民法第511條之規定，片面決定終止合約，自無 該條規定賠償承攬人損害之適用。上訴人起訴狀主張依民法 第511條請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害賠償（見 原審補字卷第4頁），自屬無據。 ⒏上訴人主張被上訴人應給付上開人員薪資、工程管理費、履 約保證金、預期利益之損失等情，固據提出工程管理費損失 列表及租賃契約影本、履約保證金列表及收據影本、人事費 用及薪資列表各1件為證（見原審補字卷第60至63頁、69至 98頁），惟被上訴人否認其真正，經查，上訴人所提之交通 費計算明細表、郵電費計算明細表、電話費計算明細表、人 事費用及薪資列表等文書，均係上訴人片面所製作，既無實 際支付之證明，更不能證明係專為系爭「景觀工程」部分所 為之支出，已難信其為真正。且本件「景觀工程」部分係於 開工前即已協議停工，上訴人主張於此停工期間僱用多人「 等待施工」，而平白支付200多萬元之人事費用云云，實違 常理。甚且其於起訴狀所列之油資交通費用（見原審補字卷 第60頁），每隔2、3日即加油數百元至1,500元，以金門交 通多屬短途，且上訴人之辦公處所金沙鎮西園里浯坑30-1號 （見同上卷第66頁），即在本件施工地點附近，斷無必要如 此頻繁之加油及人車往返。上訴人此部分主張，自不足採。 其郵資、電話費用部分亦均如此。而其所謂之辦公室租金， 依其所提之房屋租賃契約所示（見同上卷第65至66頁、原審 卷一第378至379頁），其租期係約定為5年，自100年7月1日 至105年6月30日止，此租期更與本件系爭工程之履約無關， 尤與停工無關，而顯係上訴人為其在金門地區之營業或其他 規劃而為之租賃。上訴人就其主張之事實既無法舉證以實其 說，自難信其此部分主張為真實。 ⒐綜上所述，上訴人之請求權已罹於時效，且兩造既係合意終 止系爭契約之景觀工程部分之施作，上訴人於驗收時復未有 任何保留意見，不得再反此而為本件請求，況且上訴人就其 請求並未能舉證以實其說，不能信其主張為真實。從而，上 訴人依系爭契約第14條第2款、第20條第4款、第21條第7款 、第10款及民法第259條、第260條及263條或於起訴時主張 之民法第511條，請求被上訴人給付272萬0,306元本息，均 無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，理由雖有不同， 結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 7 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 7 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。