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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　106年度上字第5號 上　訴　人　林欣蘭（即林依泉之承受訴訟人） 　　　　　　林和玉（即林依泉之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　陳秀玉 　　　　　　鄭庭壽律師 被　上訴人　陳善鑒 訴訟代理人　宋重和律師 複　代理人　邱煒翔律師 上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民 國106年3月2日福建連江地方法院105年度訴字第9號第一審判決 提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件 上訴人於原審備位聲明原請求被上訴人給付新臺幣（下同） 543萬5,018元。於本院變更為請求被上訴人給付300萬元， 顯屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，核無不合， 應予准許。 貳、實體部分 一、上訴人主張：伊先祖於清朝自福建移居馬祖清水村90號定居 ，並開墾坐落連江縣○○鄉○○段第1147、1277、1269、27 4、283、273、261、374、1093、1171、1330、1059-2、105 9-3、262、771-1地號等15筆土地（下稱1277號等15筆土地 ）。伊先父林依泉於民國35年間起與先祖父林俤俤繼以所有 之意思在第1147地號土地如附圖所示1-2-3-4部分，面積179 .67平方公尺（下稱系爭土地）耕種地瓜650株，迄今未拋棄 占有，自得請求登記為系爭土地之所有權人。林依泉雖因年 歲大隨兒子居住臺北市，但年年返回清水老家祭祖，並查看 第1277號等15筆土地，縱然休耕，並無拋棄占有之意思，確 為系爭土地所有權人。又連江縣政府未公告實施土地總登記 前，馬祖地區人民均依習慣繼承祖先留下的土地，並認有管 理使用處分權利，四鄰均依習慣確認其土地，不用登記，相 安無事。嗣馬祖地區隨著工商業發達，人民自農業社會轉型 工商業社會，又因砲戰之故有6,000多人民遷移臺灣或他處 經商，其原有土地，縱未耕作，他人也不會占有，也無時效 取得登記所有習慣，蓋誰的土地就是誰的習慣使然。迨101 年9月間，林依泉得知連江縣政府通告辦理土地總登記，囑 咐子媳陳秀玉回馬祖南竿處理，始知系爭土地已為被上訴人 占有並登記為所有權人。經多方央求地方人士幫忙協商，被 上訴人仍拒不返還。爰依確認之訴及民法第767條物上請求 權之法律關係，請求確認系爭土地為伊所有，而非被上訴人 所有，並請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權登記，將地上 物拆除後返還伊；如被上訴人不能返還系爭土地，應依每坪 新臺幣（下同）10萬元之價格賠償伊所受損害等語。先位聲 明：(一)確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在。(二)確 認系爭土地為上訴人所有。(三)被上訴人就系爭土地於92年 7月3日以總登記為原因之所有權登記應予塗銷。(四)被上訴 人應將系爭土地之地上物除去，將土地返還上訴人。(五)願 供擔保請准宣告假執行。備位聲明：(一)被上訴人應給付上 訴人543萬5,018元。(二)願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊占有系爭土地逾20年，申請登記為系爭土 地所有權人已逾12年，顯已時效取得系爭土地所有權。上訴 人既未舉證證明訴外人林依泉曾占有系爭土地，林依泉復自 承未於連江縣地政機關辦理土地登記時申請辦理所有權登記 ，並於伊登記為所有權人後逾9年後始申請登記，且於第一 次申請登記時指界錯誤，顯見林依泉未曾占有系爭土地，縱 曾占有，林依泉於另案已自承搬往臺灣30年，長久未占有系 爭土地，甚至申請土地所有權登記未獲權狀均不異議，應非 以所有之意思而占有系爭土地。又土地法第60條規定之立法 目的係基於法安定性原則，保護已取得權利之人免受「讓權 利睡著之人」嗣後復行主張權利，乃遵守物權公示性之立法 及闡釋。林依泉早於60年間，至遲於85年返回馬祖地區，看 見第三人在系爭土地耕作，從未表示異議，顯見林依泉至遲 於85年起，即無占有系爭土地之意思。則伊基於所有之意， 於92年7月3日登記為系爭土地所有權人，於法並無不合等語 ，資為抗辯。聲明：(一)上訴人之訴駁回。(二)如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 三、原審斟酌全辯論意旨及兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被 上訴人和平、公然占有系爭土地，且於占有之始為善意並無 過失，已因時效取得系爭土地所有權。上訴人請求確認系爭 土地為上訴人所有，而非被上訴人所有。並請求被上訴人塗 銷系爭土地之所有權登記，將地上物拆除後返還上訴人；如 被上訴人不能返還系爭土地，則依每坪10萬元之價格賠償上 訴人所受損害等情，均無理由，駁回上訴人先備位之請求。 上訴人不服，提起上訴，先位聲明：(一)原判決廢棄。(二) 確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在。(三)確認系爭土 地為上訴人所有。(四)被上訴人就系爭土地於92年7月3日以 總登記為原因之所有權登記應予塗銷。(五)被上訴人應將系 爭土地之地上物除去，返還上訴人。(六)願供擔保請准宣告 假執行。備位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付 上訴人300萬元。(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人 答辯聲明：上訴人之上訴駁回，並陳明如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行之宣告等語。 四、查，坐○○○鄉○○段第1147地號土地於92年7月3日登記為 被上訴人所有，面積544.77平方公尺，102年逕為分割出第 1147-1地號，面積127.39平方公尺，第1147地號面積現為41 7.38平方公尺；如附圖所示1-2-3-4部分，面積為179.67平 方公尺，坐落於第1147地號土地等情，有土地登記謄本、現 場照片、原審勘驗筆錄、福建省連江縣地政事務所105年8月 10日連地丈字第19600號土地複丈成果圖在卷可憑（見原審 104年度簡字第9號卷〈下稱原審簡字卷〉第35、36、89至96 、99、100、113頁），並經本院履勘屬實，製有勘驗筆錄在 卷可稽（見本院卷第55至64頁），且為兩造所不爭執，堪信 為真實。 五、上訴人主張系爭土地係林家先祖自清朝即耕作之土地，且其 先父林依泉於35年間起即與先祖父林俤俤以所有之意思在系 爭土地上種植地瓜650株，上訴人確為系爭土地所有權人， 系爭土地登記為被上訴人所有自有錯誤等情，為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件應探究者為：(一)上訴人 是否為系爭土地之所有權人？(二)依土地法第60條規定，上 訴人是否喪失占有權利？(三)如上訴人為系爭土地之所有權 人，被上訴人主張時效取得系爭土地，是否有理由？茲析述 如下： (一)上訴人是否為系爭土地之所有權人？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例參照）。而負有舉證責任之當事 人，自須將待證事實證明到得使法院達到優勢心證之程度時 ，其始屬已盡舉證責任。上訴人主張為系爭土地所有權人， 既係本於該土地之所有人地位為其主張，就其擁有系爭土地 所有權此項權利發生之事項，自應由上訴人負舉證責任。 2.查，代理訴外人林依泉辦理系爭土地登記事宜亦即上訴人之 訴訟代理人陳秀玉於原審審理時陳稱：「（問：你辦理系爭 土地登記時，林依泉是否有給你看過系爭土地之地契？）答 ：都沒有，林依泉只是繼承林家的土地，他們以前都不識字 。搬家後資料都不見了。只有一張鄉裡識字的人寫的，有提 到地在那裡，但沒有寫誰給誰。但一般清水都是上一代父執 輩的人知道，某某人在那裡種植。我們沒有這些文件，只有 四鄰證明我公公在那邊耕種。」（見原審105年度訴字第9號 卷〈下稱原審訴字卷〉第194頁）。據此以觀，上訴人雖主 張系爭土地為其繼承之祖遺土地，但就該土地所有權係因何 故取得一節，未能清楚陳述，亦未能提出其先祖乃系爭土地 之所有人之相關契據，諸如地契、買契、典契、鬮書等文書 ；亦無證人可證明上訴人先祖取得系爭土地之過程，特定位 置、面積，則上訴人主張系爭土地係繼承之祖遺土地一節， 已難信為真實。上訴人固主張系爭土地為其祖先於清朝年間 開墾之祖遺土地，自始即無買賣、典當、分家、自無地契、 買賣、典契、鬮書等語；惟上訴人既無法舉證證明系爭土地 係其祖先於清朝年間開墾之祖遺土地，自難信其主張為真實 。 3.上訴人另主張其先父林依泉於35年間起以所有意思在系爭土 地上種植地瓜，依民法時效取得系爭土地所有權等情，固據 提出被上訴人與林依泉之對話錄音為證，並聲請訊問證人陳 秀玉、陳水蓮、林花金、董蓮金、陳善朝、林香菊等人，惟 查： ①證人陳秀玉證稱：我公公（即林依泉）後來做生意，約60 幾年就開始做生意，就沒有種地瓜了等語（見原審簡字卷 第120頁反面）。證人陳水蓮（00年生）證稱：我從小孩 就一直住這邊，我79年有離開馬祖去臺灣，86年又搬回馬 祖。有看到林依泉在種地瓜，是林依泉自己在種，約60幾 年的時候，一直到我20幾歲嫁人，他還有在種，我離開臺 灣前上訴人就沒有在種了等語（見同上卷第121頁反面） 。證人林花金證稱：我約15、16歲（即59、60年間，證人 為00年生）時有看過林依泉及其姊姊、爸爸、媽媽在其上 耕作，之後他就搬到福澳做生意等語（見同上卷第123頁 ）。證人陳善朝（00年生）證述：「（問：證人十來歲之 前田地是做何用途？）上訴人的田地很早有耕種，後來都 沒有看到」、「（是否知悉原告土地的所在位置？）如果 按複丈成果圖來看，應該是在1147地號土地裡面」等語（ 見原審訴字卷第171頁正、反面）。依前開證人證述並對 照前開證人之出生年份，均為40年以後出生，則依上開證 人證述內容觀之，至多僅能證明林依泉於60年前後曾在系 爭土地上耕種之事實，均無法證明林依泉始自35年即在系 爭土地上種植地瓜，上訴人主張林依泉及其父於35年間即 在系爭土地上種植地瓜云云，尚難信為真實。證人董蓮金 （00年出生）雖證稱：我從小住在林依泉家住了10幾年， 約2歲到17歲，約33至48年，後來我才回去鐵板仁愛村。 林依泉跟他爸爸在上面耕種，我有幫忙，當時耕種的土地 約700多株，一株地瓜的面積我不太記得，那塊地蠻大的 等語（見原審簡字卷第124頁正、反面）。惟35年斯時， 董蓮金僅3、4歲稚齡幼兒，顯無法證明林依泉自35年起占 有系爭土地之事實。且董蓮金亦未確切證稱系爭土地實際 坐落位置、範圍，此部分亦尚難僅憑其前開證述，逕為上 訴人有利之認定。 ②證人林香菊於本院結證：我以前在清水村那邊養豬，但是 我沒有在那邊住過。我是48年左右在那邊公家（農會）養 豬，我是在那裡上班，我上班上到60年左右就沒有再養豬 了。認識林依泉，我在那裡上班的時候，林依泉有在養豬 場附近種菜，除了種菜以外沒有種別的農作物，101年他 搬去台灣的時候，有問我要不要種菜，如果要的話他可以 把地讓給我種，我有去種，現在沒有種了。我從101年開 始種了5、6年。我種的時候，我認識隔壁的人，但是不知 道名字。我原來種的那塊地剛好是他（陳善鑒）現在蓋房 子的地方。我沒有種多少菜，我是種來自己吃的，就是種 菜而已，種大白菜、茼蒿菜、小白菜、蔥，沒有種地瓜。 我大概種了40坪左右。我種的地前面有個馬路，那塊地是 由清水往梅石的方向的左邊，過了地政事務所上去一點就 是了等語（見本院卷第51頁）；惟林香菊係00年出生，有 其年籍資料在卷可參（見本院卷第50頁反面）。於48年時 年僅9歲，應無受雇於農會養豬之可能，何況其證述林依 泉於101年前往臺灣時曾詢問其是否有意在系爭土地耕種 一節，亦與證人陳秀玉證述林依泉於80幾年遷往臺灣之情 節不合。證人林香菊之證言顯與事實不符，亦不足資為上 訴人之有利證據。 ③上訴人又主張林依泉持續耕種系爭土地至85年間搬到臺北 才停止耕種，並具狀稱陳秀玉前關於林依泉於60幾年開始 做生意，就沒有種植地瓜了之證言，係因陳秀玉記憶有誤 云云；然查陳秀玉係上訴人之訴訟代理人，且林依泉辦理 前開1277地號等15筆土地之登記事務時，其中9筆均由陳 秀玉擔任代理人，業據陳秀玉自陳在卷，亦有連江縣地政 事務所人民申請案件收據可查（見原審訴字卷56至69頁） ，衡情陳秀玉對於林依泉占有使用土地之情形應知之甚詳 ，而就林依泉開始做生意之重要時間點，當無記錯之理， 顯見其係因當日證言對上訴人不利，事後翻異前詞之舉， 實難以憑信。又上訴人另援引證人陳水蓮證述：「有看到 林依泉在種地瓜，一直到86年嫁人」為據，經核原審105 年8月10日準備程序筆錄記載陳水蓮證詞為「一直到我20 幾歲嫁人，他還有在種」等語，而無「一直到86年嫁人」 之語（見原審簡字卷第121頁反面），其文字內容已有不 符；再查陳水蓮係00年出生（見原審簡字卷第127頁）， 故依其所述「20幾歲嫁人時」應為60幾年而非86年，甚為 明確，故上訴人據此證明林依泉占有系爭土地直至85年遷 居台灣後才停止耕種，應有誤會。 ④按所謂「以所有之意思而占有」，即係占有人以與所有人 對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主 占有；「和平繼續占有」指占有人對於土地有事實上之管 領力而言。上訴人雖主張林依泉年年有回馬祖地區查看系 爭土地，迄今未放棄占有等語，惟依陳秀玉證述：從80幾 年以後，我公公搬去臺灣，他跟我都常回來，都是為了土 地的事情。那時已經沒有在耕種了。我們的土地上有別人 在種菜，我也不知道是誰。我公公有說那塊地是山坡地， 種地瓜也不好種，拿了也沒有用，還會有稅的問題等語（ 見原審簡字卷第120頁）。可知林依泉認取得系爭土地無 用，而對該地有他人種菜使用，也未作處理或表示反對， 甚而連江縣政府開始辦理土地總登記、系爭土地於92年時 已由被上訴人登記為所有人等事，其均表示不知悉，已如 前述；再林依泉於60幾年時因從商已未耕種土地，業經本 院認定如前，其於85年遷居臺北亦為其自陳在卷；綜上各 情，足認被上訴人抗辯占有系爭土地逾20年一節，應可採 信。被上訴人既已占有系爭土地20餘年，林依泉自85年遷 居臺北後未以所有意思持續占有且對於系爭土地有事實上 之管領力，亦堪予認定。上訴人主張其僅係休耕云云，亦 無足採。 ⑤原審會同連江縣地政人員前往系爭土地履勘，另請證人陳 水蓮、證人林花金與上訴人訴訟代理人陳秀玉一同就系爭 土地指出四至點明界點，後由連江地院囑託連江縣地政承 辦人員將之套繪於地籍圖上，並作成土地複丈成果圖。並 證人林花金以1-2-3-4點為界指出林依泉耕種土地範圍， 面積為185.74平方公尺，佔第1147地號上面積為179.67平 方公尺（即系爭土地）。證人陳水蓮以5-6-7-8點為界指 出林依泉耕種土地範圍，面積為217.22平方公尺，佔第11 47地號上面積為212.46平方公尺。上訴人之訴訟代理人陳 秀玉以0-00-00-00點為界指出林依泉耕種土地範圍，面積 為307.86平方公尺，佔第1147地號上面積為281.93平方公 尺；指界範圍部分包含清水段262號土地等情，有連江地 院勘驗筆錄1份、現場照片12張、連江縣地政連地丈字第 00000號複丈成果圖在卷可稽（見原審簡字卷第89至92、 99至104、113頁）。惟上訴人代理人陳秀玉指界面積（28 1.93平方公尺）與證人林花金所指界之系爭土地面積（17 9.67平方公尺）對照，差距達系爭土地之50 %；且陳水蓮 等3人所指界土地均為四邊形而與上訴人起訴時主張其所 有之土地形狀亦不盡相符，此有上訴人提出以螢光筆標記 之地籍圖影本可參（見原審簡字卷第9頁）。又證人陳善 朝證述：「（問：系爭土地的前方做何用途？）以前是有 油庫停車的位置」等語，並由證人於複丈成果圖上標示出 油庫停車的位置係位於系爭土地內，此有其當庭註記之複 丈成果圖1份附卷可參（見原審訴字卷第171、176頁）， 此與前開證人指界之範圍亦有不同。再參酌系爭土地原為 山坡，現地形地貌已因被上訴人整地挖除並建築房屋而有 如此丕變，其上得為參酌如防空洞、梯田等界點今日已難 尋覓，而觀諸卷附複丈成果圖中陳水蓮等3人分別指界所 標記之四至界點，亦有顯著然差異，則上訴人所聲請傳喚 之四鄰證明人是否能正確標記林依泉耕種之土地即系爭土 地界點及面積，已非無疑，自無以證明上訴人耕種之土地 即為系爭土地。況林依泉囑陳秀玉於101年申請同段261地 號土地，發現錯誤，改於102年1月18日申請262地號土地 ，為林依泉於起訴時所自認（見原審簡字卷第2頁）。而 系爭土地坐落財團法人中華基督教衛理公會旁，有原判決 附件所連江地政事務所複丈成果圖在卷可參（見本院卷第 10頁）。果系爭土地為林依泉原耕種之土地，陳秀玉於申 請土地登記時，斷無指界錯誤之理。而上訴人所提出被上 訴人與林依泉對話的錄音，內容為被上訴人自認其土地面 積有地瓜500株面積，陳善朝土地面積有地瓜300株面積， 上訴人土地面積有地瓜600株面積。惟上訴人上開證據， 至多僅能證明上訴人曾於該地區耕種約600株地瓜之事實 ，惟尚未能據以證明上訴人家族在符合時效取得要件之特 定期間對該特定位置、面積之系爭土地有耕種之事實，並 進而得以主張時效取得所有權。 ⑥依2003年衛星影像圖（見原審簡字卷第137頁），系爭土 地上除白色部分是否為建築物外，其餘綠色部分是否有人 ，並無法認定，縱有人耕種，亦難遽予認定係上訴人或陳 善朝所耕種之土地。上訴人主張上開綠色部分即為伊與陳 善朝休耕之土地云云，尚難信為真實。 ⑦上訴人復主張被上訴人於92年間聲請指界登記時，並無四 鄰證明人到場，其指界系爭土地登記為不合法等語（見本 院卷第23頁）；惟查，連江縣南竿鄉未登記土地地籍實地 調查表固記載第1147地號土地於87年7月8日調查及測量時 ，因土地現使用人之四鄰保證人無法於調查時會同現場指 界，故擬於公告登記審查送件時，補足證明文件（見原審 訴字卷第72頁）；但被上訴人申請就第1147地號土地登記 時，其證明人為楊茂蓮、施招俤2人，此有土地四鄰證明 書1紙在卷可稽（見原審簡字卷第144頁），該申請因南竿 鄉公所提出異議，經連江地政事務所於92年6月10日函請 南竿鄉公所依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置 及調處辦法第14條規定，於接到通知後15日內檢附尚欠缺 之土地權利證明文件至該所補正，若未於期限內補正或未 依補正事項完全補正者，依第15條之規定即不予調處，嗣 該異議經撤銷，承辦人黃秀香以「清水段第1147地號土地 經異議人撤銷異議，擬准由申請人陳善鑒君辦理登記」等 情，復有登記清冊及異議申請書、連江地政事務所函各1 件在卷可參（見原審簡字卷第142、143、145、146頁）。 上訴人主張被上訴人指界登記不合法云云，亦無足採。 ⑧上訴人又主張被上訴人並非公開占有系爭土地一節，有證 人陳善朝可證云云（見本院卷第23頁）。惟查，證人陳善 朝於原審結證：「（被告去佔原告之土地時，是否有公開 去講佔原告的土地？）我怎麼知道」（見原審訴字卷第17 1頁反面），並非證述被上訴人非公然占有，上訴人之主 張亦無足採。 (二)依土地法第60條規定，上訴人是否喪失占有權利？ 按「辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法辦理地 籍測量之地方，應即依本法規定辦理總登記」；「土地總登 記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。如 係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」 「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定， 得請求登記為所有人者，應於登記期限內經土地四鄰證明， 聲請土地所有權之登記」；「土地權利關係人，在前條公告 期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以 書面提出，並應附具證明文件。」；「合法占有土地人未於 登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失 其占有之權利」，土地法第38條第1 項、第51條、第54條、 第59條及第60條分別定有明文；末按占有人於取得時效完成 後，如未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公告期 間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之權利 ，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。 又占有人於時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原所 有人如已登記完畢，占有人即不能對之主張取得時效（與民 法第770 條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合）， 亦不得請求塗銷原所有人之所有權登記（最高法院80年度台 上字第2171號判決參照）。足見我國土地總登記係採取強制 主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定 有除斥期間，合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦 未於公告期間內提出異議者，即喪失其占有之權利。查上訴 人訴訟代理人陳秀玉陳述：「（問：是否針對此筆土地向登 記機關提出異議？）我們沒有提出異議，101年去辦理土地 總登記，我們才知道被被上訴人登記走了」等語（見原審訴 字卷第194頁）。可知上訴人未依土地法第54條聲請為所有 權登記，亦未於被上訴人92年7月3日就系爭土地坐落之第11 47地號土地所有權聲請登記時，向地政機關提出異議，揆諸 前揭規定，上訴人就系爭土地之取得時效即喪失其占有之權 利。再者，上訴人既尚未依法登記為所有權人，且被上訴人 已為所有權登記完畢，此有土地登記謄本存卷可按（見原審 簡字卷第35頁），揆諸上開說明，上訴人即不能對之主張取 得時效，亦不得能請求塗銷他人之所有權登記。從而，上訴 人自無就系爭土地依民法時效取得規定，取得所有權之餘地 。再按占有之事實，除合於民法時效取得之規定外，並非即 可以之為原因而取得所有權，上訴人以耕作占有之事實，據 此以系爭土地所有人之地位自居，均與法不合，不足為採。 上訴人主張依土地法第60條規定，並未喪失占有權利云云， 不足採信。 (三)如上訴人為系爭土地之所有人，被上訴人主張時效取得上訴 人土地，是否有理由？ 上訴人雖主張被上訴人申請系爭土地登記時，並無四鄰證明 人在場指界，甚至在本件訴訟審理時，也無證人到庭證明系 爭土地為被上訴人所有；又被上訴人僅在防空洞頂部使用土 地種菜面積至多僅有40坪，被上訴人係竊占上訴人土地，無 由以時效取得系爭土地云云。然因上訴人未能證明其為系爭 土地真正所有權人，業如前述，如此被上訴人現既為系爭土 地所有權登記名義人，即受民法第759條之1第1項不動產登 記推定力之保護，亦即其得對上訴人主張為系爭土地所有權 人，並得行使其權利。基此，此部分爭點無涉本院就系爭土 地所有權人之判斷，已無爭議之必要，附此敘明。 六、上訴人另請求向連江縣政府函查系爭土地80至100年間之空 照圖等資料，以證明被上訴人種菜面積、防空洞、鐵皮屋之 位置及範圍，惟查，原審函請連江縣政府、連江地政事務所 提供連江縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之 空照圖，業經連江縣政府、連江地政事務所分別函復，連江 縣政府並檢附102年拍攝照片圖截圖1份供參考（見原審訴字 卷第153頁至155頁）。且連江縣政府從102年起才有空照資 料，所以無法提供80至100年間之空照圖截圖供參一節，有 本院電話紀錄在卷可參（見本院卷第74頁）。參酌102年之 空照圖，並未有任何耕種之情形，況且上訴人既未能舉證證 明系爭土地為其所有，已如前述，則被上訴人於前開時期使 用耕作之土地範圍、面積及占有之方式，即已無調查之必要 性，併予敘明。 七、綜上所述，系爭土地現既登記為被上訴人所有，上訴人已無 主張時效取得之餘地，而上訴人復未能提出鬮書等古契約或 其他證據，以證明系爭土地係其祖遺土地，或有其他足認上 訴人為系爭土地原所有人且已時效取得系爭土地之事由，則 上訴人先位請求確認系爭土地為上訴人所有及被上訴人就系 爭土地之所有權不存在一節，已乏所據。其進而依民法第76 7條所有權物上請求權之法律關係，請求被上訴人應將系爭 土地於92年7月3日所為之所有權登記塗銷及將地上物拆除並 將系爭土地返還，於法未合，應予駁回。其備位主張被上訴 人若不能返還系爭土地，則請求賠償300萬元，亦無理由， 應併予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據 ，爰併予駁回。 八、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之 證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 16 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 16 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。