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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　106年度上字第8號 上　訴　人　陳淑霞 　　　　　　林家俊 　　　　　　林家偉 　　　　　　林錦綢 　　　　　　林錦緞 　　　　　　林錦珍 上六人共同 訴訟代理人　沈炎平律師 被　上訴人　林家鍠 　　　　　　楊月英 上二人共同 訴訟代理人　林振強 被　上訴人　林克崢 訴訟代理人　鄭錦堂律師 　　　　　　李保祿律師 上列當事人間請求確認不動產所有權存在事件，上訴人對於中華 民國106年5月11日福建金門地方法院103年度家訴字第6號第一審 判決提起上訴，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測 前為城字第6847號，下稱系爭253地號土地）及其上門牌號 碼金門縣○○鎮○○○路○○巷○號建物（下稱系爭建物，二 者合稱系爭253地號土地及建物），原為訴外人林應葵所有 。被上訴人林克崢竟乘林應葵於民國38年身陷大陸地區無法 返回金門之機會，自行撬開門鎖無權占有系爭建物，甚至以 總登記、繼承等原因將系爭253地號土地及建物變更為其所 有。又坐落金門縣金寧鄉寧字第27839、27854、27855地號 土地（變更後地號○○○鎮○○段字第335、356、385地號 ，下稱系爭335、356、385地號土地，合稱系爭335地號等3 筆土地）原亦為林應葵所有。林克崢之父林長祝與林克岩、 林岑掙3人亦於43年間乘林應葵身陷大陸地區，無法辦理總 登記之機會，將系爭335地號等3筆土地登記為其等所有。林 應葵於81年12月7日逝世，伊等為林應葵之繼承人。爰依民 事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項及繼承之法律關 係，聲明求為判決：(一)確認坐落金門縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，及其上門牌號碼金門縣○○鎮○○○路○○巷○號 之建物，暨坐落金門縣○○鎮○○段0000000000000地 號土地為上訴人等公同共有。(二)被上訴人林克崢、林家鍠 及楊月英就坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號土地，以繼承 為原因所為之登記應予塗銷，回復登記為上訴人公同共有。 (三)被上訴人林克崢就坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○ ○○○○○○○○號土地，以繼承為原因所為之登記，應予塗銷。 (四)被上訴人林克崢應將門牌號碼金門縣○○鎮○○○路○○ 巷○號之建物騰空返還予上訴人。(五)願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被上訴人方面 (一)被上訴人林克崢則以：大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺 產，應於繼承開始起2年內以書面向被繼承人住所地之法院 為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權。又大陸地區人民不 得在臺灣地區取得不動產物權。上訴人提出經財團法人海峽 交流基金會（下稱海基會）驗證之大陸地區福建省廈門市公 證處公證書，無法證明所載之「林應葵」即為系爭253地號 等土地所有人；縱令屬之，上訴人為大陸地區人民，既未提 出福建金門地方法院（下稱金門地院）准許繼承之文件，難 認有繼承權。況系爭253地號土地及建物，於清朝道光年間 ，即為伊6世祖林斐章所有。林斐章共有4子，伊為林斐章3 子之後代子孫（下稱3房），林應葵之父林鈞衡則為林斐章2 子之後代子孫（下稱2房）。林斐章於道光18年去世後，因 當時大房已歿，僅剩3大房，除系爭253地號土地及建物列為 祖厝未分產外，3大房早分家分產，而上述祖厝傳承多代， 至伊先父林長祝一代，因4房無子絕後，2房人丁單薄，為確 保林氏祖厝日後之維護管理，當時3大房包括林應葵之父林 鈞衡、訴外人林鈞烈等人乃約定系爭253地號土地及建物， 由當時子孫人丁最旺之3房分得，負維護管理之責，但須供 林氏子孫祭祀祖先之用。43年辦理土地總登記時，由當時尚 存3房子孫即林克岩、林岺掙及伊先父林長祝登記為所有人 ，應有部分各3分之1。伊於53年5月10日辦理繼承登記而取 得共有。林應葵始終未取得系爭253地號土地及建物所有權 。況系爭253地號土地，在第1次總登記前為未登記之土地， 經林克岩、林岺掙、林長祝辦理總登記取得，並占有早逾20 年以上，縱令其原屬林應葵未登記之土地，其所有物回復請 求權也早罹於15年之時效。又系爭335、356、385地號等3筆 土地，於43年7月間由伊先父林長祝以林應葵之代理人之名 義向地政機關辦理土地總登記，登記為林應葵所有。然在林 應葵出生前，系爭335、356地號土地已出典訴外人王朝明； 系爭385地號土地亦出典訴外人許乃諭。因林應葵未於典權 期間贖回，由典權人取得典物所有權。林長祝再購回而取得 系爭335、356、385地號所有權。林長祝51年間去世，53年 間由伊繼承登記而取得所有權。金門縣政府於50年間辦理農 地重劃時，將系爭335、356、385地號等3筆土地，連同伊所 有寧字28438及城字2182地號土地併入農地重劃範圍，而農 地重劃後分回土地5筆，各筆面積均大幅減少，其中系爭335 、356、385地號等3筆土地均為分別共有，原系爭335、356 、385地號等3筆土地在農地重劃後所有權業已消滅，而農地 重劃後伊分回土地5筆，係原始取得，上訴人請求確認系爭 335、356、385地號土地為其所公同共有，即屬無據。聲明 ：(一)上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行之宣告等語。 (二)被上訴人楊月英、林家鍠答辯理由同被上訴人林克崢，林家 鍠另稱祖先都是伊在拜拜等語，均聲明：(一)上訴人之訴及 假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決願供擔保請准免為 假執行之宣告。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴無理 由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上 訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認坐落金門縣○○鎮○ ○段○○○○號土地，及其上門牌號碼金門縣○○鎮○○○路 ○○巷○號之建物，暨坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○○○○○號土地為上訴人公同共有。(三)被上訴人林克崢、 林家鍠及楊月英就坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號土地， 以繼承為原因所為之登記應予塗銷，回復登記為上訴人等公 同共有。(四)被上訴人林克崢就坐落金門縣○○鎮○○段○ ○○○○○○○○○○○○號土地，以繼承為原因所為之登記，應予 塗銷。(五)被上訴人林克崢應將門牌號碼金門縣○○鎮○○ ○路○○巷○號之建物騰空返還予上訴人。(六)願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並陳明如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告等語。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且 此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張其對系爭253地 號土地及建物，暨系爭335地號等3筆土地有所有權或事實上 處分權存在，為被上訴人否認，上訴人私法上所有權或事實 上處分權之地位受有妨害，非經判決確認無以除去，其訴請 確認與被上訴人間就系爭不動產所有權或事實上處分權存在 ，自有即受確認判決之法律上利益。 五、上訴人主張其被繼承人林應葵出生於金門，於38年間身陷大 陸地區，嗣於81年12月7日過世。系爭335地號等3筆土地於 43年9月8日以林應葵名義辦理土地總登記等情，業據上訴人 提出經海基會認證之大陸地區結婚證明書、死亡證明書及親 屬關係證明書、金門地區平均地權土地地價稅總歸戶冊、福 建省金門縣土地登記簿、被上訴人林克崢出具之保證聲明書 為證（見原審家調卷第6至10、13至20頁；原審家訴卷一第 341頁），堪信為真實。被上訴人抗辯上訴人提出之大陸地 區福建省廈門市公證處公證書，尚無從證明該「公證書」中 所載之大陸人「林應葵」，與系爭土地登記簿上之「林應葵 」為同一人云云，尚無足採。 六、上訴人主張本於繼承而取得訴外人即被繼承人林應葵所有之 系爭335地號等3筆及系爭253地號土地所有權暨系爭建物之 事實上處分權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是 本件爭點為：(一)系爭335地號等3筆土地、系爭253地號土 地及建物，是否為上訴人之被繼承人林應葵之遺產？上訴人 是否因繼承而取得該土地及建物之公同共有？(二)如是，上 訴人對於系爭253地號土地及建物之所有物返還請求權是否 罹於時效？(三)上訴人之請求有無理由？茲分述如下： (一)系爭335地號等3筆土地，系爭253地號土地及建物，是否為 上訴人之被繼承人林應葵之遺產？上訴人是否因繼承而取得 該土地及建物之公同共有？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。而負舉證責任之當事人，須 證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之 責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之 事實為真實，即應受不利之認定。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例參照）。 ⒉上訴人主張系爭335地號等3筆土地、系爭253地號土地及建 物屬於其被繼承人林應葵之遺產等情，固據提出金門縣實施 平均地權土地地價稅總歸戶冊影本及福建省金門縣土地登記 簿影本為證；惟查，系爭335等3筆土地（即系爭27839、278 54、27855地號等三筆土地），係於43年7月間，由林長祝主 動代林應葵向地政機關辦理土地總登記，而登記為林應葵所 有（見原審家訴卷一第76、78、80頁）。因上述土地早在林 應葵出生之前，在其父執輩時，系爭335、356地號土地即已 出典予訴外人王朝明，故林長祝代林應葵聲請總登記時，在 聲請書中並載訴外人王朝明為使用人（見同上卷第76、80頁 ），嗣於44年間由王朝明以「確認典權」為由辦理補登典權 設定，並經核准登記（見同上卷第138至140頁）。另系爭38 5地號土地則亦是林應葵出生之前，其父執輩時，也已出典 ，故聲請總登記時載明許乃諭為使用人，嗣由徐清聣補登記 為典權人，並經地政機關核准登記（見同上卷第78、142頁) 。足見系爭335地號等3筆土地早在辦理土地總登記前，即存 有出典之事實，該項登記並無不合。上訴意旨主張林應葵長 期身陷大陸不可能出典或授權辦理云云，要非可採。又系爭 335地號等3筆土地乃林長祝於上揭典權人取得系爭土地所有 權後，再行買受，而取得所有權登記，亦有謄本可稽（見同 上卷第143至145頁），而被上訴人林克崢之父係林長祝，並 非林應葵，復有個人戶籍資料、金門林氏族譜資料在卷可按 （見原審家調卷第29、44頁）。被上訴人林克崢在53年5月 15日又係以繼承林長祝為原因辦理土地所有權登記，則被上 訴人林克崢係因繼承而取得其父林長祝之遺產，確屬真實， 足堪認定。是林應葵早已無所有權可言。又地政事務所就系 爭335地號等3筆土地，在43年9月8日為總登記時，即於登記 簿上載明上揭土地之管理人為王朝明、許乃諭，足見上開典 權補登記，自非林長祝所為。林長祝若有意染指系爭335地 號等3筆土地，於辦理土地總登記當時大可以自己名義聲請 登記為所有人或自任為典權人，衡情斷無以林應葵之名登記 再周折出資買受之理。上訴意旨主張可能為林長祝一手主導 云云，亦無可採。 ⒊次查金門縣地政局函覆本院系爭356地號土地（由27854地號 土地重劃後為305－1地號土地，於84年7月6日地籍圖重測後 改為356地號），於82年7月17日遭王朝明以遺漏登記為由， 補辦典權登記云云。然查： ①原27854地號土地，依金門縣地政局最初土地登記簿所載 （見原審家訴卷一第144頁），於43年7月8日土地總登記 時，所有人為林應葵，當時並依登記申請書（見同卷第76 頁）載明代管人為王朝明，王朝明則於44年8月27日補辦 所謂代管即為典權之權源，並為典權、存續期間3年之補 登記（見同卷第140頁）。 ②依金門縣地政局所檢附之資料，本件農地重劃係56年6月 30日完成，而林長祝係在51年間去世，被上訴人林克崢在 53年5月10日，以林長祝之繼承人辦理繼承登記。而依金 門縣地政局最初土地登記簿所載（見原審家訴卷一第144 頁），在被上訴人林克崢辦理繼承登記前，系爭27854地 號土地，王朝明之登記已遭塗銷，該土地所有人名義並由 林應葵改登記為林長祝，被上訴人林克崢始在53年5月10 日以林長祝之繼承人辦理繼承登記。易言之，系爭27854 土地上之典權，於47年間已屆期，於49年由訴外人王朝明 取得所有權（民法第923條第2項參照），嗣由林長祝出資 向王朝明價購，並遲至林長祝於51年死亡前，由王朝明移 轉所有權登記予林長祝，否則金門縣地政局最初土地登記 簿斷無記載移轉予林長祝為所有權人之理。是金門縣地政 局謂因土地在57年土地重劃典權遺漏登記，片面准補辦登 記云云，應屬錯誤。 ③依金門縣地政局最初土地登記簿記載林長祝確有取得系爭 27854土地所有權，然依金門縣地政局所提供本院之資料 ，卻無此資料，按之常理判斷，顯見金門縣地政局嗣在轉 載時有錯漏甚明，該局於事隔二十餘年，依錯誤資料，於 82年7月17日片面准補辦典權登記錯誤行政處分，應不足 否定林長祝有價購，取得系爭27854土地所有權之事實。 從而，被上訴人林克崢辯稱系爭335地號等3筆土地乃其父 林長祝於典權人取得3筆土地所有權後，再行買回，而由 林克崢因繼承而取得自其父林長祝之遺產等情，應可信為 真實。 ⒋系爭253地號土地，在43年間第1次總登記前為未登記之土地 ，嗣經林克岩、林岑掙、林長祝辦理總登記取得，嗣再分別 於53年5月10日由被上訴人林克崢繼承林長祝之共有部分； 於71年6月8日由林家鍠繼承林克岩之共有部分；於104年9月 16日由楊月英繼承林岑掙（應為林峇株之誤）之共有部分等 情，有福建省金門縣土地登記簿、土地所有權狀（見原審家 調卷第45至46頁）、土地所有權登記聲請書、土地所有權登 記申請書、林克岩繼承系統表、林克岩除戶戶籍謄本、林峇 株除戶戶籍謄本、林峇株繼承系統表、土地所有權狀、土地 登記第一類謄本在卷可參（見原審家訴卷一54至55、65、69 、110、116、268至269、297頁），自難認林應葵有所有權 存在。另系爭253地號上未保存登記之系爭建物，亦由林長 祝及其後繼承之被上訴人林克崢所管理使用收益至今，且納 稅義務人為被上訴人林克崢之情，亦有系爭建物之金門縣稅 務局房屋稅籍資料在卷憑參（見原審家訴卷一第88頁）。被 上訴人林克崢抗辯系爭253地號土地及建物係其父所建築， 並由其繼承而取得土地所有權及建物之事實上處分權，應可 信為真實。上訴人又主張系爭建物係林應葵所蓋，為其祖厝 ，其內更有祭祀祖先之牌位等情，固據提出金門縣實施平均 地權土地地價稅總歸戶冊為證；但查，上訴人並不能舉證證 明系爭建物係林應葵所建造，其內縱有林應葵之祖先牌位； 惟林應葵與林長祝本有共同祖先，為兩造所不爭，於林應葵 滯留大陸，無人祭祀之情形下，由三房之林長祝代為祭祀， 應符合中華民族之人常。上訴人之主張亦無足採。 (二)上訴人對於系爭253地號土地及建物之所有物返還請求權是 否罹於時效？ ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所規定期間較短 者，依其規定。民法第125條定有明文。已登記不動產所有 人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時 效規定之適用，固經司法院大法官會議第107號、第164號先 後解釋在案。其反面解釋，未登記不動產所有人之除去妨害 請求權，即有民法第125條消滅時效規定之適用。此有司法 院院字第1833號解釋：「不動產所有權之回復請求權，應適 用民法第125條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之 不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿15年尚未 請求者，則不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效 之完成，即不得為回復之請求」及最高法院70年台上字第31 1號民事判例意旨：「司法院大法官會議釋字第107號解釋所 謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾 國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為 被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴 人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之 抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許」可參。又所謂不動 產之登記，係指依吾國法令所為之登記而言。足見未經登記 之不動產所有權人，其民法第767條物上請求權之時效為15 年。次按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起 算。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀 上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可 行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不 知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不 因此而受影響（最高法院101年度台上字第1030號判決參照 ）。又「民法第125條規定：請求權因15年間不行使而消滅 。又未登記不動產所有人對於登記名義人之第三人之塗銷登 記請求權，於該第三人登記時成立，並不以該第三人占有為 要件。以故，未登記不動產所有人上項請求權之消滅時效期 間，應自該第三人登記時起算，而非自訴第三人占有之時起 算。」（最高法院75年度台上字第2110號判決參照）。 ⒉查，系爭建物為未登記之建物，為兩造所不爭。上訴人主張 被上訴人林克崢乘林應葵於38年間身陷大陸地區無法返回金 門之機會，自行撬開門鎖無權占有系爭建物，縱為真實，以 林應葵係於81年間逝世，則上訴人就系爭建物之所有物返還 請求權業罹於15年之時效，至臻明確。被上訴人抗辯上訴人 就系爭建物之返還請求權業已罹於15年之消滅時效，自屬有 據。次查，系爭253地號土地，在43年間第1次總登記前為未 登記之土地，嗣經林克岩、林峇株、林長祝辦理總登記取得 ，嗣再分別於53年5月10日由被上訴人林克崢繼承林長祝之 共有部分；於71年6月8日由林家鍠繼承林克岩之共有部分； 於104年9月16日由楊月英繼承林峇株之共有部分等情，已如 上述，則上訴人主張系爭253地號土地原為林應葵所有，被 上訴人之被繼承人以總登記、繼承等原因將系爭253地號土 地變更為其所有，縱為真實，則其所有物返還請求權仍應適 用15年之時效，也早罹於時效，是上訴人訴請確認已登記被 告等名下之系爭253地號土地為其共有及塗銷登記云云，亦 屬無據。 (三)上訴人既無法舉證證明系爭253地號土地及建物屬於林應葵 所有而為被上訴人林克崢無權占用，則上訴人請求確認系爭 253地號土地及建物為上訴人所公同共有，及依據民法第767 條第1項請求被上訴人林克崢塗銷系爭253地號土地之繼承登 記並返還及遷讓系爭253地號土地及建物云云，自屬無據。 又上訴人此部分主張縱為真實，上訴人就系爭253地號土地 及建物之所有物返還請求權亦罹於15年之時效而消滅。 七、綜上所述，上訴人無法證明系爭335、356、385地號土地、 系爭253地號土地及系爭建物為林應葵之遺產，即無從繼承 該不動產並行使所有物返還請求權及侵害排除請求權。從而 ，上訴人依民事訴訟法第247條第1項及繼承之法律關係，請 求確認系爭335、356、385地號土地、系爭253地號土地及系 爭建物為上訴人共同繼承林應葵之遺產而為上訴人公同共有 ，另依民法第767條第1項前段、中段物上請求權之法律關係 ，請求被上訴人林克崢、林家鍠及楊月英就系爭253地號土 地，以繼承為原因所為之登記應予塗銷，回復登記為上訴人 等公同共有，暨請求被上訴人林克崢就系爭335地號等3筆土 地，以繼承為原因所為之登記，應予塗銷並將系爭建物騰空 返還予上訴人為無理由，應予駁回。 八、原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，上訴人就系爭335地號等3筆土地、系爭 253地號土地及建物是否有繼承權、本件是否有臺灣地區與 大陸地區人民關係條例之適用，及兩造其餘攻擊、防禦方法 及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響， 爰不一一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。