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福建高等法院金門分院民事判決　　　　106年度建上易字第1號 上　訴　人 即被上訴人　溫傑騰 訴訟代理人　廖健智律師 複　代理人　王寶明律師 被　上訴人 即　上訴人　沅創營造有限公司 法定代理人　廖玉昭 被　上訴人 即　上訴人　創力工程事業股份有限公司 兼 法定代理人　何應權 上三人共同 訴訟代理人　史乃文律師 上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國106 年1 月4 日福建金門地方法院105年度建字第2號第一審判決各自提起上訴 ，本院於107年12月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決不利於被上訴人即上訴人何應權、沅創營造有限公司、創 力工程事業股份有限公司部分均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人即被上訴人溫傑騰在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人即被上訴人溫傑騰之上訴駁回。 原判決命被上訴人即上訴人何應權、沅創營造有限公司、創力工 程事業股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第一、二審訴訟費用 均由上訴人即被上訴人溫傑騰負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人溫傑騰（下逕以姓名稱之）主張：被上訴 人即上訴人何應權（下逕以姓名稱之）於民國102 年間規畫 設計「劉國棋旅館６Ｆ新建工程」（下稱系爭旅館工程）與 「李金鐘農舍新建工程」（下稱系爭農舍工程），訴外人劉 國棋、李金鐘本擬將系爭旅館、農舍工程委由何應權承攬興 建，然因何應權自身並無實際承攬工程之經驗，甚至亦難找 到下游廠商、工人進行施工，遂找伊配合，並約定伊須以何 應權所實際經營之被上訴人即上訴人沅創營造有限公司（下 逕以沅創公司稱之）及被上訴人即上訴人創力工程事業股份 有限公司（下逕以創力公司稱之）2 家公司名義承攬施作， 何應權從中賺取牌照費，伊考量何應權曾對其有幫助之恩惠 ，是以應允何應權之請求，故何應權以沅創公司之名義於10 2 年1 月7 日與訴外人劉國棋簽訂「劉國棋旅館６Ｆ新建工 程合約書（裝修工程）」（下稱系爭旅館裝修工程) 及「劉 國棋旅館６Ｆ新建工程委託興建合約書（結構體工程）」（ 下稱系爭旅館結構體工程），且載明「工地負責人：溫傑騰 」。何應權又於102 年2 月間及同年3 月21日分別以創力公 司及沅創公司與訴外人李金鐘簽訂「李金鐘農舍新建工程－ 房屋裝修工程委託契約書」（下稱系爭農舍裝修工程）及「 李金鐘農舍新建工程－房屋委建契約書」（下稱系爭農舍新 建工程），此2 合約雖未經伊署名，然實際上新建工程自始 至終均由伊僱工承攬施作。依兩造原先之約定：「由伊僱工 進場施工，而訴外人劉國棋、李金鐘兩人之工程款先匯入何 應權指定之帳戶，計算扣除必要費用之餘額後，按期匯入溫 傑騰指定之帳戶，或者待伊計算出該支付之必要費用後再付 款於何應權」。伊僱工進場施作工程後，即指定其配偶胡莘 渝、女兒溫千慧及伊嗣後設立之宜欣營造有限公司（下稱宜 欣公司）所有之帳戶供何應權依約轉付系爭旅館工程款及系 爭農舍工程工程款，然而何應權不僅各期轉付有遲延，且情 況日益嚴重，嗣就系爭旅館工程案施工至6 樓頂版澆置完成 階段，沅創公司竟扣留新臺幣（下同) 44萬元之工程款未交 付；另就系爭農舍工程案已施作完成並辦理交屋，沅創公司 扣留78萬8,000 元未付，何應權、沅創公司、創力公司應將 122 萬8,000 元之工程款支付給伊而遲未給付，爰依借牌法 律關係或承攬報酬請求權及侵權行為之法律關係，擇一請求 何應權、沅創公司、創力公司如數給付等語。聲明求為判決 ：㈠何應權、沅創公司、創力公司應給付溫傑騰122 萬8,00 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；㈡溫傑騰願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人即上訴人何應權、沅創公司、創力公司則以：沅創 公司或創力公司，均有參與公共工程及營造工程之經驗，創 力公司早於91年、92年及94年均有標得政府工程，且得標金 額曾高達1,180 萬元( 此為誤繕，應為118 萬元) 以上，堪 認何應權所負責之上開2 家沅創公司及創力公司確有承攬營 造工程之經驗與能力，且有工程人員及廠商配合施工及供料 ，並得以完成房屋興建而取得使用執照。再者何應權所經營 之沅創公司及創力公司，均係以公司名義而由何應權代表沅 創公司及創力公司與訴外人劉國棋與李金鐘簽立承攬契約， 並非何應權與溫傑騰約定借用沅創公司及創力公司之公司牌 照與訴外人劉國棋與李金鐘簽約，本件無論係系爭旅館或農 舍工程之結構體工程、新建工程與裝修工程，均為訴外人劉 國棋與李金鐘先認識何應權，而分別先後與沅創公司及創力 公司簽立契約，且出面簽約者均為何應權，伊等均否認係將 營造及工程公司之牌照借用給上訴人成立上開工程，故溫傑 騰主張與伊等間有借牌法律關係存在，雖提出系爭工程之合 約書及溫傑騰女兒溫千慧、配偶胡莘渝及溫傑騰設立之宜欣 公司之活期儲蓄存款存摺及轉帳傳票、付款憑證與對帳單等 書面作為兩造間有借牌關係之證明云云，惟上開證據仍不足 以證明兩造間存在借牌法律關係。末就溫傑騰所提出之轉帳 傳票之內容並非由伊等所製作，應屬溫傑騰內部自行製作之 文件，然未曾交付給伊等，或由伊等簽收，伊等均否認轉帳 傳票之形式及實質之真正。再就溫傑騰所提出之付款憑證之 內容亦為溫傑騰所片面製作，而因付款憑證一剛開始雖有記 載「借牌費」等文字，然伊等未察覺，才會由沅創公司代表 人廖玉昭簽收，但在發現之後即要求溫傑騰更正為管理費， 因之溫傑騰所提之付款憑證尚不足以證明兩造間確有借牌關 係存在。至於溫傑騰所提出之對帳單，亦為溫傑騰所自行製 作，除了102 年10月17日之對帳單，蓋有沅創公司之統一發 票章，可以證明有交付該對帳單給沅創公司外，其餘之對帳 單既無沅創公司之簽收或蓋章，伊等均否認該對帳單之形式 及實質內容，伊等與溫傑騰間無借牌之法律關係存在等語， 茲為抗辯。並聲明：㈠溫傑騰之訴及假執行之聲請均駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認兩造間成立借牌 關係，判命何應權、沅創公司、創力公司應給付溫傑騰30萬 0,960 元本息，並駁回溫傑騰其餘請求，兩造均不服，各自 提起上訴，溫傑騰聲明：㈠原判決不利於溫傑騰部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，沅創公司與何應權應再共同給付溫傑騰44 萬元；創力公司與何應權應再共同給付溫傑騰48萬7,040 元 及均自105 年4 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。沅創公司、創力公司、何應權答辯聲明：上訴駁回 。沅創公司、創力公司、何應權上訴聲明：㈠原判決關於命 沅創公司、創力公司、何應權給付溫傑騰30萬0,960 元，及 自105 年4 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，及該部分假執行之宣告，暨命訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，溫傑騰在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。溫傑騰答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷一第47頁反面至48頁，為說明之 便，文字略作修正)： ㈠沅創公司於102 年1 月7 日與訴外人劉國棋成立系爭旅館裝 修工程及系爭旅館結構體工程；又於102 年3 月21日與訴外 人李金鐘成立系爭農舍新建工程。 ㈡創力公司於102年2月間與訴外人李金鐘成立系爭農舍裝修工 程。 ㈢系爭旅館裝修、結構體工程、系爭農舍新建、裝修工程施作 期間，沅創公司、創力公司分別將款項匯入訴外人即溫傑騰 配偶胡莘渝、女兒溫千慧、宜欣公司所有之帳戶。 ㈣系爭旅館工程包括裝修跟結構體部分，2 部分之合約議定總 價是1,850 萬元，結構體部分本來是1,073 萬元，裝修部分 是777 萬元，2 部分後來合併議價，議定總價是1,850 萬元 。 ㈤兩造就證人劉國棋、李金鐘於福建金門地方檢察署104 年度 偵字第524號案件於104年9月10日之偵查訊問筆錄不爭執。 五、兩造爭執事項（見本院卷一第47頁反面至48頁，為說明之便 ，文字略作修正）： ㈠兩造間是否成立系爭旅館裝修、結構體工程、系爭農舍新建 、裝修工程之借牌法律關係？ ㈡兩造是否約定，扣除必要支出及借牌費用外，系爭旅館裝修 、結構體工程、系爭農舍新建、裝修工程之工程款，均歸屬 於上訴人溫傑騰？ ㈢兩造間若非借牌法律關係，則溫傑騰主張依承攬或侵權行為 之法律關係，請求何應權、沅創公司、創力公司負損害賠償 之責，有無理由？ 六、得心證之理由 ㈠兩造間是否成立系爭旅館裝修、結構體工程、系爭農舍新建 、裝修工程之借牌法律關係？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證 明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實 之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者 ，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽 不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。主張有借名委任關係 存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明 至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴 訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己 之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認 該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待 證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證 責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當 於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動 而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三 人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院 原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存 在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自 應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正。( 最高法院93 年度台上字第2058號、103 年度台上字第1637號民事判決意 旨參照）。 ⒉觀之本件何應權、沅創公司、創力公司於原審一再抗辯與溫 傑騰間無借牌法律關係存在，且主張上開系爭旅館與系爭農 舍之興建及裝修工程均係由沅創公司及創力公司，分別與訴 外人劉國棋與李金鐘簽署工程契約，原審認溫傑騰就其與何 應權、沅創公司、創力公司間係借牌法律關係已盡其舉證責 任，然觀乎下列事證，仍應認溫傑騰未盡其證明之責，自不 足以證明兩造間存在借牌法律關係存在，亦即： ①沅創公司及創力公司均有參與公共工程及營造工程之經驗， 此有臺灣採購公報網之決標公司資料庫（見原審卷第148 頁 ）及建築工程履歷查詢系統（見原審卷第149至150頁）可憑 ，而依據上開資料顯示，創力公司早於91年、92年及94年均 有標得政府工程，且得標金額皆高於118 萬元以上；亦曾於 103 年由創力公司代表人何應權擔任起造人，由沅創公司為 承造人，於臺中市興建房屋，甚且沅創公司於101 年至105 年間均有興建房屋，上開事證均足以證明沅創公司及創力公 司均有承攬營造工程之經驗與能力，且有工程人員及廠商配 合施工及供料，並得以完成房屋興建而取得使用執照，依經 驗法則，堪認何應權無需將自己之營造公司借給溫傑騰承攬 房屋興建及修繕工程，而就本件系爭旅館及農舍工程僅僅收 取借牌費用。 ②再者，與訴外人劉國棋及李金鐘簽署系爭旅館與農舍工程契 約之當事人，為何應權所實際經營之沅創公司及創力公司， 而非溫傑騰借用沅創公司及創力公司之營造牌照所簽訂之事 實，業據何應權於原審提出福建金門地方檢察署104 年度偵 字第524 號詐欺案件，於104 年9 月10日之偵查訊問筆錄為 證，該筆錄清楚記載訴外人即證人劉國棋證稱：「（你是先 認識何應權或是先認識溫傑騰？）何應權。」、「（劉國棋 6 樓新建工程是委由何人承攬興建？）何應權。」、「（你 是委託溫傑騰承攬興建？）不是。」、「（合約內容你是何 人討論？）何應權。」、「( 【提示合約書】合約如何簽的 ？對方是何人出面簽約？）我本人到民權路上的沅創公司簽 的，沅創公司是由何應權出面簽的，但何應權的太太應該也 有在場。」、「（所以你交付的工程款，你是要交給沅創公 司或是請沅創公司幫你轉交給溫傑騰？）我簽約是和沅創公 司簽約，所以付款也都是付給沅創公司，所以我就是要交給 沅創公司，他要對我負責。」等語；另訴外人即證人李金鐘 亦證稱「（你是先認識何應權或是先認識溫傑騰？）何應權 。」、「（你是委由何人承攬興建？）何應權。」、「（合 約內容你是何人討論？）何應權。」、「（【提示合約書】 約如何簽的？對方是何人出面簽約？）是在我家裡簽的約， 由何應權出面跟我簽立的。但要開工時，溫傑騰有在場。」 、「（所以你交付的工程款你是要交給沅創公司及創力公司 或是請沅創公司及創力公司幫你轉交給溫傑騰？）我工程包 給何應權，所以我是要交給他。」等語甚明（見原審卷第15 1 、152 、154 、155 頁），且證人李金鐘於本院結證亦同 稱：工程係包給何應權等語（見本院卷二第188 頁反面）。 足認系爭旅館與農舍工程契約之真正當事人為沅創公司與創 力公司，而非溫傑騰至明。 ③次按工程實務上所謂借牌之法律行為，係由營造公司同意不 具營造資格之人使用其公司名義參與工程投標，並以該公司 名義承攬系爭工程（最高法院89年度台上字第2560號民事判 決意旨參照）。準此，本件若為溫傑騰主張之借牌法律關係 乙節，則應係溫傑騰向具有營造資格之何應權借用沅創公司 與創力公司之名義與訴外人劉國棋及李金鐘成立系爭旅館及 農舍工程契約，始符合所謂之借牌，然本件系爭旅館及農舍 工程契約之真正當事人為沅創公司與創力公司，而非溫傑騰 ，已如上開所述，且依訴外人劉國棋與李金鐘於福建金門地 方檢察署104 年度偵字第524 號案件於104 年9 月10日之偵 查訊問筆錄及李金鐘於本院之證詞，已明確具結證稱系爭旅 館與農舍工程係由訴外人劉國棋及李金鐘與何應權商討工程 之規劃及興建事宜，且就工程報酬亦係訴外人劉國棋及李金 鐘與何應權討論及議價，再由何應權代表沅創公司及創力公 司與訴外人劉國棋及李金鐘成立系爭工程契約，要非溫傑騰 借用沅創公司及創力公司之營造牌照，而與訴外人劉國棋及 李金鐘成立系爭工程甚明。另就證人劉國棋及李金鐘於上開 刑事案件偵查中具結之證詞，業經溫傑騰請求調卷後，援引 為本件證據，且經原審提示後，兩造均同意作為本件證據， 則渠等證詞有何不可信之情事，原審判決理由並無隻字片語 之論述，竟率認溫傑騰主張與何應權等人間有借牌之法律關 係存在為可採云云，原審顯有違誤。 ⒊又溫傑騰提出系爭工程契約及其女兒溫千慧、配偶胡莘渝及 溫傑騰設立之宜欣公司之活期儲蓄存款存摺及由溫傑騰自行 製作之轉帳傳票、付款憑證與對帳單等文書，證明何應權確 有將系爭旅館與農舍工程契約之各期工程款匯入上開帳戶， 且對帳單等書面亦有記載借牌費等文字，堪認兩造間有借牌 關係等情，然均為何應權、沅創公司、創力公司所否認，揆 諸上開規定，自應由溫傑騰就本件系爭旅館及農舍工程與沅 創公司、創力公司間成立借牌法律關係之有利於己事實，負 舉證責任。經查： ①依據溫傑騰於原審起訴所附之原證1 即系爭旅館工程委託興 建合約書第14條合約分存約定「本合約書正本壹式貳份，甲 乙雙方各執乙份」（見原審卷第10頁）、原證2 之系爭農舍 房屋裝修工程委託契約書第8 條約定「本契約共計正本貳份 ，甲乙雙方各執乙份」（見原審卷第19頁），原證3 之系爭 農舍房屋委建工程契約書第10條約定「本契約共計正本貳份 ，甲乙雙方各執乙份」（見原審卷第21頁）等語，堪認上開 工程之契約條款所約定之契約正本份數均為2 份，容先陳明 。 ②復按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證 責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉 證責任( 最高法院86年度台上字第891 號民事判決意旨參照 ) 。依上開契約書之條款既已載明系爭旅館工程、農舍裝修 及委建工程契約書正本均為2 份，且係由成立工程契約之定 作人與承攬人分別持有正本，此屬一般社會之商業交易習性 ，為常態事實。則溫傑騰既稱其係向沅創公司及創力公司借 牌，再由沅創公司及創力公司與訴外人劉國棋及李金鐘成立 系爭旅館及農舍工程契約云云，然於本院106 年4 月12日行 準備程序時，上開工程契約書之正本係由何應權、沅創公司 、創力公司以民事陳報狀提出，而非溫傑騰提出，且上開契 約書正本，從製作及簽約之日起，至今均在何應權、沅創公 司、創力公司持有中，且係在何應權、沅創公司、創力公司 與訴外人劉國棋及李金鐘簽署工程契約書面完成後，由何應 權、沅創公司、創力公司與劉國棋及李金鐘當面各交付1 份 契約正本，若溫傑騰主張其係上開工程之實際承攬人而借用 沅創公司及創力公司牌照名義與訴外人劉國棋及李金鐘成立 工程契約，卻未持有工程契約之正本，則溫傑騰自應就此變 態事實，負舉證責任。 ③再者，溫傑騰手中雖持有上開工程契約影本，此乃何應權、 沅創公司、創力公司在與訴外人劉國棋及李金鐘成立工程契 約後，因何應權代表沅創公司及創力公司委任溫傑騰為上開 工程之工地負責人，為方便溫傑騰管理及執行工地負責人之 職務，始交付溫傑騰有關上開工程之契約影本，且僅有契約 之部分內容，而非整本契約均影印交給溫傑騰，此亦可參照 溫傑騰於原審所提出之系爭旅館工程契約內容僅有4 頁，而 在本院命溫傑騰陳報契約書正本後，溫傑騰於106 年6 月30 日提出之民事陳報狀，檢附影印之附件1 即系爭旅館工程委 託興建合約書含首頁僅有8 頁、系爭旅館工程合約書含首頁 則有12頁( 見本院卷一第182 至191 頁反面) ，惟觀之何應 權、沅創公司、創力公司於106 年4 月12日提出之民事陳報 狀所檢附之上證1 即系爭旅館工程委託興建合約書含首頁共 計有15頁，其中除溫傑騰提出之8 頁外，尚有溫傑騰無法提 出之向金門縣政府納稅之「繳款書」、「工程承攬預算書」 、「建造執照」及「勘驗紀錄表」等文書( 見本院卷一第56 、64至69頁) ；再就溫傑騰於106 年6 月30日提出之民事陳 報狀，檢附影印之附件2 即系爭農舍工程房屋委建契約書連 首頁僅有4 頁，系爭農舍房屋裝修工程委託契約書連首頁則 有11頁( 見本院卷一第192 至199 頁反面) ，然觀之何應權 、沅創公司、創力公司於106 年4 月12日提出之民事陳報狀 ，檢附之上證3 即系爭農舍工程房屋委建契約含首頁共計有 13頁，除溫傑騰提出之4 頁外，尚有溫傑騰無法提出之向金 門縣政府納稅之「繳款書」、「工程標單」、「變更追加工 程標單」、「契約書」、「使用執照」等文書( 見本院卷一 第83、86至91頁) ，依一般社會通念，此即真正承攬人所應 持有之文件，而負責工程之工地管理職務之溫傑騰係不需持 有上開文件，如是足以證明溫傑騰手中之契約書影本係由何 應權、沅創公司、創力公司影印後所交付。 ④另就溫傑騰於原審所提出之轉帳傳票及付款憑證，其內容均 非由何應權、沅創公司、創力公司所製作，係溫傑騰自行製 作之文件，未曾交付予何應權、沅創公司、創力公司簽收， 何應權、沅創公司、創力公司已於原審一再否認轉帳傳票及 付款憑證之實質真正( 見原審卷第264 、265 頁) 。至於付 款憑證初雖有記載「借牌費」等文字，然何應權剛開始未察 覺，才會由沅創公司代表人廖玉昭簽收，但嗣後發現付款憑 證上有借牌費之文字後，即要求溫傑騰更正，溫傑騰亦同意 更正，即未再有付款憑證上出現借牌費之字眼，堪認溫傑騰 提出之付款憑證，尚不足以證明兩造間確有借牌法律關係存 在。另就溫傑騰於原審所提出之對帳單，亦為溫傑騰自行製 作，除原證10之102 年10月17日之對帳單（見原審卷第92頁 ) ，蓋有沅創公司之統一發票專用章，足證有交付該對帳單 予沅創公司，其餘之對帳單既無追加何應權、沅創公司、創 力公司之簽收或蓋章，何應權、沅創公司、創力公司均否認 該對帳單之實質內容，自難憑上開證據認定溫傑騰與沅創公 司及創力公司間存在有借牌法律關係。 ⒋又按所謂兩稅合一，簡言之，乃指將個人綜合所得稅與營利 事業所得稅合而為一，使其不再具有重複課稅之情形。至其 具體作法，我國於87年起實施之所得稅法是採取設算扣抵法 ，即所得稅法第3條之1：「營利事業繳納屬87年度或以後年 度之營利事業所得稅，除本法另有規定外，得於盈餘分配時 ，由其股東、社員、合夥人或資本主將獲配股利總額或盈餘 總額所含之稅額，自當年度綜合所得稅結算申報應納稅額中 扣抵。」之規定；亦即於實施兩稅合一制後，營利事業繳納 之營利事業所得稅，於為股利或盈餘分派時，即得用以扣抵 其個人股東之綜合所得稅(最高行政法院95年度裁字第758號 裁定意旨參照) 。再按所得稅法自87年1月1日實施兩稅合一 制後，營利事業繳納屬87年度或以後年度之營利事業所得稅 ，除本法另有規定外，得於盈餘分配時，由其股東或社員將 獲配股利總額或盈餘總額所含之稅額，自當年度綜合所得稅 結算申報應納稅額中扣抵。另自87年度起，公司組織之營利 事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈 餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依本法第66 條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額；而營利事業 當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10 營利事業所得稅( 最高行政法院104年度判字第422號判決意 旨復可參照)。 ⒌觀之何應權、沅創公司、創力公司所提出之系爭旅館及農舍 工程之結構體工程、委託興建與裝修工程之契約書中，有在 工程預算書及工程標單上載明「稅金」兩字，亦即系爭旅館 工程之全部工程是由何應權、沅創公司、創力公司與訴外人 劉國棋議價後約定工程總額為1,850 萬元，而何應權、沅創 公司、創力公司應繳之百分之5 營業稅已含在總價，至於系 爭農舍之全部工程亦由何應權、沅創公司、創力公司與訴外 人李金鐘議價後約定總價為608 萬8,000 元，且何應權、沅 創公司、創力公司應繳之百分之5 營業稅亦含在總價內。而 何應權、沅創公司、創力公司繳納之營業稅，則需就上開2 工程於完工時之總收入扣除人事成本及管銷費用後繳納稅捐 ，至於何應權、沅創公司、創力公司將所收取之工程款匯入 溫傑騰指定之帳戶，作為上開2 工程之施工費用，何應權、 沅創公司、創力公司只需於工程完工後與業主即劉國棋及李 金鐘結算實際支付之工程款，扣除瑕疵修繕及未施作費用， 再請溫傑騰提出其購料合約、發票與代發工資明細為之核算 ，即可清楚算出何應權、沅創公司、創力公司施作上開2 工 程有無利潤，並據以申報年度營利事業所得，及需否補繳稅 金，且該年度若有盈餘或分配股利給股東，股東亦可將獲配 股利總額或盈餘總額所含之稅額，自當年度綜合所得稅結算 申報應納稅額中扣抵，此為兩稅合一之制定目的，意在避免 重複繳稅。然原審意旨指摘何應權、沅創公司、創力公司如 將系爭2 工程之工程款匯入溫傑騰所指定之戶頭時，何應權 、沅創公司、創力公司將無法享有兩稅合一之課稅優惠制度 ，且需再繳納額外之稅賦，此與一般人避免被重複課稅之常 理不符云云，此不僅為溫傑騰從未主張之事實或據以作為其 係借牌法律關係之理由，且與上揭兩稅合一之適用情形全然 不符，況且本件亦無任何證據證明上開2 工程業主給付之工 程款營收，係由溫傑騰以何應權、沅創公司、創力公司所匯 入其指定帳戶之款項中提領出來繳納營業稅，溫傑騰何來有 需繳納額外之稅賦，堪認原審此部分之論斷顯有違誤，更不 足以證明兩造間成立借牌關係。再者溫傑騰雖辯稱依離島建 設條例規定，金門地區並無須繳納營業稅，故無約定營業稅 由何人負擔云云。惟按促進民間參與公共建設法第36條及第 37條規定，免徵及抵減營利事業所得稅之民間機構，以參與 公共重大建設為限，則依反面解釋，非公共重大建設即無免 徵或抵減之適用。另「金門縣促進投資獎勵自治條例」第7 條第3 款亦規定投資案件符合民間機構參與重大公共建設法 規定者，依該法免納營利事業所得稅，又離島建設條例第10 條亦僅規定營業人銷售貨物或提供勞務，免徵營業稅，益徵 上訴人溫傑騰之辯詞即與上開法律規定不符。且依所得稅法 第5 條第5 項第2 款規定營利事業全年課稅所得額超過12萬 元者，就其全部所得額課稅徵收百分之17，堪認本件工程之 實際承攬人即係與訴外人劉國棋及李金鐘成立工程契約之人 係沅創公司及創力公司而非溫傑騰，因之有關營利事業所得 稅之繳納義務人自為何應權、沅創公司、創力公司，且既非 借牌法律關係，兩造間自無稅金負擔之約定，堪可認定。 ⒍另按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不 得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之， 此觀民事訴訟法第388條之規定自明(最高法院47年台上字第 430 號民事判例意旨參照) 。觀之本件，溫傑騰於原審起訴 時雖主張與何應權、沅創公司、創力公司間就上開2 工程係 借牌法律關係，而為何應權、沅創公司、創力公司所否認， 然溫傑騰僅就其主張何應權、沅創公司、創力公司未將2 工 程之該期工程款項匯入其指定之帳戶，且溫傑騰於原審起訴 至案件終結止，從未以書面或言詞主張其曾與何應權、沅創 公司、創力公司約定借牌之費用為何或為總工程款之固定比 例，原審竟自為溫傑騰有利之認定，顯已違反民事訴訟當事 人進行及處分主義。退步言之，倘若本件確如溫傑騰所稱是 與何應權、沅創公司、創力公司成立借牌法律關係（何應權 、沅創公司、創力公司仍否認之），以溫傑騰為自然人且無 營造執照，亦非系爭旅館與農舍工程契約之簽約當事人，斷 無可能依「加值型及非加值型營業稅法」申報營業稅，因之 被上訴人應繳納之營業稅即應計入借牌費，否則即與一般工 程借牌之實務見解不符。若照原審所認定之兩造間之借牌費 為百分之3.5 ，根本不足以讓何應權、沅創公司、創力公司 支付營業所得稅，何應權、沅創公司、創力公司又需支付人 事管銷費用（原審認係屬必要之行政費用為百分之4.5 ）， 且何應權、沅創公司、創力公司所收取之工程款中原已含有 利潤，何應權、沅創公司、創力公司依借牌之約定僅能扣除 原審所認定之匯入指定帳戶工程款之百分之8 ，則何應權、 沅創公司、創力公司借牌之利益與目的何在？堪認與溫傑騰 成立借牌後，何應權、沅創公司、創力公司反而無利可圖， 依經驗法則而論，要無營造公司願以此比例方式計算費用， 而將營造公司之牌照借給他人承攬工程之可能，惟原審亦未 查明，仍認兩造間就上開2 工程成立借牌法律關係，認事用 法要與事理有違。 ⒎依上所述，溫傑騰主張兩造間就系爭旅館及農舍工程存有借 牌法律關係，難信為真實。溫傑騰無從對於何應權、沅創公 司、創力公司取得給付工程款之債權。而溫傑騰復未提出其 他積極證據，證明其於前開所主張之事實為真正，則溫傑騰 主張得本於其與何應權、沅創公司、創力公司之借牌約定， 請求何應權、沅創公司、創力公司給付工程款等語，自不可 採。 ㈡兩造間若非借牌法律關係，則溫傑騰主張依承攬或侵權行為 之法律關係，請求何應權、沅創公司、創力公司負損害賠償 之責，有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，為民法第98條所規定。而所謂探求當事人之 真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之 原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則 及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將 誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務 是否符合公平正義。但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。債權債務之 主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結 約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約當事人應有之 責任（最高法院17年上字第1118號、18年上字第1609號民事 判例意旨參照）。 ⒉本件為沅創公司及創力公司與訴外人劉國棋及李金鐘所簽署 成立系爭旅館與農舍工程契約，何應權、沅創公司、創力公 司與訴外人劉國棋及李金鐘方係本件2 工程契約之當事人， 業詳如前述，而系爭旅館及農舍工程契約係分別獨立之契約 ，基於債之相對性原則，各該契約之法律效果，僅存在於各 該契約當事人間，要難僅因系爭旅館工程契約中載明溫傑騰 為工地負責人，抑或係依溫傑騰自陳系爭旅館及農舍工程均 由其實際僱工施作，即可謂溫傑騰亦為系爭旅館及農舍工程 契約之當事人。況且系爭旅館工程契約中業已載明：「工地 負責人：溫傑騰」等文字，益足徵之兩造間亦不存在有何承 攬關係。從而，溫傑騰依據承攬之法律關係請求何應權、沅 創公司、創力公司給付工程款，洵屬無據。 ⒊末按侵害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人 所受損害間具有相當因果關係為其成立要件（最高法院98年 度台上字第1452號民事判決意旨參照）。又給付遲延與侵權 行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權， 在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用（最 高法院97年度台上字第2088號民事判決意旨參照），查溫傑 騰主張何應權、沅創公司、創力公司應負侵權行為損害賠償 之責云云，已為何應權、沅創公司、創力公司所否認，且溫 傑騰前以何應權、沅創公司、創力公司未給付本件工程款為 由，向福建金門地方檢察署對何應權提起刑事侵占告訴，亦 經該署檢察官以104 年度偵字第524 號為不起訴處分，並經 福建高等檢察署金門檢察分署以104 年度上聲議字第48號駁 回再議確定，有上開處分書2 份在卷可佐（見原審卷第186 至190 頁) ，而溫傑騰復就何應權、沅創公司、創力公司有 何故意或過失之不法行為，及與未取得工程款間有何因果關 係，皆未能舉證以實其說，揆諸上開判決意旨，溫傑騰依據 侵權行為法則，請求何應權、沅創公司、創力公司給付損害 賠償，亦難謂為有據。 七、綜上所述，溫傑騰本於借牌法律關係或承攬報酬請求權及侵 權行為之法律關係，擇一請求何應權、沅創公司、創力公司 應給付溫傑騰122 萬8,000 元，及自105 年4 月7 日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬無據，不應准許 。原審不察，判命何應權、沅創公司、創力公司應給付溫傑 騰30萬0,960 元本息，並就該部分為假執行之宣告，尚有未 洽。何應權、沅創公司、創力公司上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2 項所示。至於原判決其他不應准許部分（即溫傑騰請 求沅創公司與何應權應再共同給付44萬元本息；創力公司與 何應權應再共同給付溫傑騰48萬7,040 元本息部分），原判 決為溫傑騰敗訴之判決，核無不合，溫傑騰上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。 九、據上論結，本件溫傑騰上訴為無理由，何應權、沅創公司、 創力公司上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條 第1 項、第78條判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 楊博欽 法 官 廖立頓 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 書記官 李麗鳳