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福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　　106年度抗字第3號 抗　告　人　悅泰建設股份有限公司 法定代理人　蔡正益 相　對　人　錢添源 　　　　　　錢添樹 抗告人因與錢添源等間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國一 ０六年一月五日福建金門地方法院一０六年度全字第一號所為裁 定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、本件抗告意旨略以：㈠相對人聲請定暫時狀態假處分之原因 為兩造間之合建契約已經解除；但其片面主張是否可採，仍 應依本案訴訟判決而定。而本案訴訟現仍在原審法院由為本 裁定之同股法官審理，尚未判決；且抗告人在本案審理中業 已提出：「依合建契約第十三條第二項規定，能主張解除系 爭合建契約者，唯抗告人一人而已，相對人並無解除契約權 」抗辯，此有原審法院一０五年度訴更字第三號一０五年十 二月二十七日準備程序筆錄可稽。相對人無解除契約權，以 契約已經解除為據，顯無理由。原裁定法官為本案訴訟受理 法官，因承辨本案訴訟而知悉抗告人上開答辯有據，當認相 對人契約解除之主張為無理由，持為定暫時狀態假處分之理 由不能成立，不應准許；卻仍為准許定暫時狀態假處之裁定 ，自有不合定暫時狀態假處分要件原因事實之情。㈡相對人 既主張系爭工程有所延宕；乃又主張抗告人已在一０五年十 月間某日擅自將各式工用機具進駐系爭工地，進行房屋開挖 興建工程。及抗告人在一０五年十二月二十七日本案訴訟行 準備程序中，提出系爭土地已完成地下室開挖及地筏鋼筋綁 紮工程照片，現地下室已灌漿完成，一樓頂版已經完成，客 觀上已構成法律之獨立建築物等語。堪認相對人所指摘先前 延宕之事由，在提出本件聲請時已不存在，即無准許之法定 理由。況在地下室結構經完成，一樓頂版也完成，達到可避 風雨程度，屬於法律上所稱獨立建物。如准系爭工地續行施 工，兩造合建契約不日即可履行完畢，再無給付不能情況。 至於相對人因抗告人工程延宕受有損害，可藉由金錢賠償獲 得填補，並非受有不能填補情形，而在系爭工程完工後，相 對人簽訂合建契約分屋之目的亦可獲得滿足達到。抗告人亦 不致受有停工，無法續行工程之損失，對寸土寸金之金門地 區而言，也免除造成土地荒蕪、廢棄、浪費社會資源，致阻 礙地區發展情事。惜原審疏於考量上揭各情，所為准定暫時 狀態處分之裁定，造成兩敗俱傷結果，自未符合定暫時狀態 假處分裁定必要性之要件。㈢按相對人聲請定暫時狀態假處 分維持之狀態，乃在阻止抗告人於系爭土地續行施工，惟此 請並無理由也無必要，業如前述。而其為防免損害發生者， 既仍得以金錢填補請求，核與民事訴訟法第五百三十六條第 一項「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或 債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別 情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額 之擔保後免為或撤銷假處分。」之規定相合，原裁定法院縱 准相對人之請求，亦應同時做出准抗告人供擔保免假處分諭 知等語。 二、原裁定意旨略以： (一)按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第五百三十八條第一項、第二項分別定 有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第五百三 十八條之四準用第五百三十三條、第五百二十六條規定，應 就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明，且兩者缺一不 可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為 適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態 處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法 院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂定暫時狀 態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為 避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止 而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之 人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫 時狀態之必要。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其 他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋 明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即 法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可 假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙 受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和 平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係 指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不 利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分 所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受 之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之 損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重 大而具有保全之必要性（最高法院一０一年度台抗字第四九 七號、一０一年度台抗字第五六七號裁定意旨參照）。 (二)相對人即原裁定聲請人（下稱相對人）於原審聲請意旨略以 ：相對人錢添源原為金門縣○○鄉○○段○○○○號土地於 民國一０二年九月六日合併前之單獨所有權人，相對人錢添 樹為同段六二六地號之所有權人（以下合稱系爭土地），相 對人於一０二年八月五日分別與抗告人簽訂合作興建契約書 ，相對人並依據抗告人、案外人板信商業銀行三方之不動產 信託契約書，於一０二年十月三十日將系爭土地辦理信託登 記與案外人板信商業銀行。嗣因抗告人無法與其他地號之土 地所有權人全數達成合建契約之合意，及抗告人公司內部人 力不足及資金短缺等問題，致整體工程延宕，相對人於一０ 四年四月二十一日發函解除合建契約，並於同年月二十三日 寄達抗告人，相對人並於一０四年六月二日向福建金門地方 法院（下稱金門地院）提起請求解除契約後之違約金及相當 於租金之損害，抗告人應知悉相對人無繼續合建行為甚明。 詎抗告人於一０五年十月間某日，擅自將各式工用機具進駐 系爭土地，進行房屋開挖興建工程，經相對人制止抗告人仍 屢勸不聽。又相對人與抗告人間確認合建契約業已解除之訴 目前由金門地院審理，因恐訴訟冗長，抗告人於本案訴訟進 行中持續於系爭土地從事建造行為，變更系爭土地之現狀， 待本案訴訟確定後相對人恐已興建完成或難以拆除回復土地 原狀，而有日後甚難執行之虞，並致伊及其他共有人受有難 以回復之重大損害等情，爰依民事訴訟法第五百三十二條、 第五百三十八條規定聲請定暫時狀態之處分，抗告人不得為 興建建物、施工或其他使用行為。又依民事訴訟法第五百三 十八條之一規定，法院為前條第一項裁定前，於認有必要時 ，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置。本件抗告人仍持續 有建築行為，是於定暫時狀態之處分前即有先為緊急處置禁 止其行為之必要，本件相對人就未能盡釋明之責，願供擔保 以補釋明之不足，而抗告人可能因本件定暫時狀態假處分所 受之損害應為七十萬六千七百八十八元（計算式：三千二百 六十二萬一千零二十四元（工程造價）×０點一（利潤）× 五％（法定利率）×十二分之五十二（辦案年限）＝七十萬 六千七百八十八元）等語。 (三)經查，㈠相對人主張其為系爭土地之所有權人，與抗告人簽 訂合作興建契約書，並已向抗告人表示解除合建契約等情， 業據其提出系爭土地登記謄本、地籍圖、合作興建契約書、 律師函、抗告人回執、建造執照在卷可按，堪認其關於定暫 時狀態假處分之請求，及相對人主張其因抗告人於系爭土地 上動工，而受有重大損害及急迫危險等情，已為相當釋明。 是斟酌兩造間之損失，有定暫時狀態假處分之必要，使抗告 人不得於系爭土地興建建物、施工或其他使用行為。準此， 本院認為相對人已就關於抗告人不得於系爭土地興建建物、 施工或其他使用行為之請求及定暫時狀態假處分原因均盡其 釋明之責，至於釋明尚有不足之處，相對人既已陳明願供擔 保以代釋明之不足，本院認其釋明之不足，擔保足以補足之 ，其請求自應准許。㈡次按法院定擔保金額而為准許假處分 之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償 （民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二十六條第二項、 第五百三十一條），其數額應依標的物受假處分後，債務人 不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之 損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院六十三年 台抗字第一四二號判例意旨參照）。本院審酌本件抗告人所 受之損害，應係抗告人不能儘早利用系爭土地，致其投資利 潤不能早日收受之損失，依系爭合建工程之投資金額為三千 二百六十二萬一千零二十四元，不動產投資開發、興建及租 售之淨利率為十％，再依司法院頒訂各級法院辦案期限實施 要點之規定，民事通常訴訟程序第一、二、三審辦案期限分 別為一年四月、二年、一年，推估兩造間就本件定暫時狀態 假處分之本案訴訟進行之期間為四年四月，如依法定利率即 週年利率五％計算利息，抗告人於訴訟審理期間因本件假處 分所受損失應為七十萬六千七百八十八元〈計算式：三千二 百六十二萬一千零二十四元（工程造價）×０點一（利潤） ×五％（法定利率）×十二分之五十二（辦案年限）＝七十 萬六千七百八十八元〉。爰准許本件相對人以七十萬七千元 為抗告人供擔保後，抗告人應不得於系爭土地為興建建物、 施工或其他使用行為。 三、相對人陳述意見略以：㈠按相對人即債權人錢添源與錢添樹 等二人與抗告人即債務人間損害賠償事件（訴訟進行中已變 更聲明為確認合建契約業經解除之確認訴訟事件）之承審法 官為王鴻均法官，而原審法院受理相對人之假處分聲請承審 法官則為吳玟儒法官，抗告人所稱審理相對人損害賠償事件 之法官與裁定假處分之法官均為同股法官云云，要無可採。 ㈡相對人於原審法院為假處分之聲請，業已提出土地登記謄 本、合建契約、律師解約信函、回執等證據供原審法院為即 時調查相對人之主張為真實，堪認相對人已盡假處分原因之 釋明之責，並陳明願供擔保以代釋明之不足，原審法院為准 予相對人之假處分聲請，認事用法洵無不合。至於抗告人主 張「依據合建契約之約定，伊係有權解除契約之人，且系爭 土地已完成地下室開挖及地筏鋼筋綁紮工程，地下室已灌漿 完成，一樓頂版已經完成，客觀上已構成法律之獨立建築物 ，無相對人所指摘先前延宕之事由」云云，惟工程有無逾期 、有無解除契約權及解除是否合法等事，此均涉及相對人之 實體請求權是否存在，要非受理假處分之法院所應審究之事 項，抗告人之上開主張亦不足採。㈢相對人依本件假處分裁 定後為之擔保，原審法院於一０六年一月十二日核發執行命 令，抗告人仍違背執行命令繼續為建築行為，況相對人之定 暫時狀態即在於系爭土地不得為繼續建築行為，以免相對人 與抗告人之確認契約解除事件勝訴確定後，系爭土地已全部 興建完成而無法回復原貌，此要非金錢給付即可達其目的。 此外抗告人於本件假處分執行後，亦僅地下室開挖及一樓底 板完成，於假處分禁止為建築行為後，停工所生之損害，相 較於全部完工所支出之工程費用甚或將已完工建物出售而使 買受人因相對人之解除契約勝訴確定所蒙受之損害，更易於 償補，故本件既無相對人之假處分所保全之請求，得以金錢 之給付達其目的，且無抗告人將因假處分而受難以補償之重 大損害，又抗告人既未釋明有其他特別情事者，因之抗告人 提起本件抗告請求供擔保而免定暫時狀態假處分之請求，與 法不合，不應准許等語。 四、按請求及假處分之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債 權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保 ，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第五百三十三條前段準 用第五百二十六條第一項、第二項甚明。故債權人聲請假處 分，就其請求及假處分之原因均應釋明，僅於釋明有所不足 ，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供 擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因，有任 何一項未予釋明，法院即不能為命供擔保後准許假處分之裁 定（最高法院一０一年度台抗字第一０五七號裁定意旨參照 ）。查，相對人主張其為系爭土地之所有權人，與抗告人簽 訂合作興建契約書，並已向抗告人表示解除合建契約，求為 定暫時狀態之假處分等情，業據其提出系爭土地登記謄本、 地籍圖、合作興建契約書、律師函、抗告人回執、建造執照 以為釋明，堪認其關於定暫時狀態假處分之請求，及相對人 主張其因抗告人於系爭土地上動工，而受有重大損害及急迫 危險等情，已為相當釋明。斟酌兩造間之損失，有定暫時狀 態假處分之必要，使抗告人不得於系爭土地興建建物、施工 或其他使用行為。原審認為相對人已就關於抗告人不得於系 爭土地興建建物、施工或其他使用行為之請求及定暫時狀態 假處分原因均盡其釋明之責，至於釋明尚有不足之處，相對 人既已陳明願供擔保以代釋明之不足，本院認其釋明之不足 ，擔保足以補足之，其請求自應准許。次按法院定擔保金額 而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分 所受損害之賠償（民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二 十六條第二項、第五百三十一條），其數額應依標的物受假 處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或 因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最 高法院六十三年台抗字第一四二號判例意旨參照）。原審審 酌抗告人所受之損害，應係抗告人不能儘早利用系爭土地， 致其投資利潤不能早日收受之損失，依系爭合建工程之投資 金額為三千二百六十二萬一千零二十四元，不動產投資開發 、興建及租售之淨利率為十％，再依司法院頒訂各級法院辦 案期限實施要點之規定，民事通常訴訟程序第一、二、三審 辦案期限分別為一年四月、二年、一年，推估兩造間就本件 定暫時狀態假處分之本案訴訟進行之期間為四年四月，如依 法定利率即週年利率五％計算利息，抗告人於訴訟審理期間 因本件假處分所受損失應為七十萬六千七百八十八元，諭知 相對人以七十萬七千元為抗告人供擔保後，抗告人應不得於 系爭土地為興建建物、施工或其他使用行為，亦無不合。抗 告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，不應准許。 五、次按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債 務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情 事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之 擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載 者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，固為民 事訴訟法第五百三十六條第一項、第二項分別定有明文。惟 觀之本件相對人主張渠等為系爭土地所有權人，因與抗告人 簽立合建契約而嗣後已解除契約，因之聲請假處分而定暫時 之狀態，禁止抗告人於系爭土地上繼續為興建建物及施工等 行為，相對人之聲請經原審法院裁定准予後，則以相對人依 本件假處分裁定後為之擔保，原審法院於一０六年一月十二 日核發執行命令（見本院卷第二五頁）。抗告人仍違背執行 命令繼續為建築行為，此有相對人於一０六年一月十七日及 十八日在系爭土地所拍攝之現場照片可憑（見同上卷第二八 至二九頁）。而依上開現場照片顯示，並無如抗告人所稱已 完成一樓頂板之足以遮風蔽雨之法律上獨立之建物，堪可認 定。況相對人之定暫時狀態即在於系爭土地不得為繼續建築 行為，以免相對人與抗告人之確認契約解除事件勝訴確定後 ，系爭土地已全部興建完成而無法回復到系爭土地之原有未 有建物之原貌，此要非金錢給付即可達其目的。此外抗告人 於本件假處分執行後，亦僅地下室開挖及一樓底板完成，於 假處分禁止為建築行為後，停工所生之損害，相較於全部完 工所支出之工程費用甚或將已完工建物出售而使買受人因相 對人之解除契約勝訴確定所蒙受之損害，更易於償補，故本 件既無相對人之假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其 目的，且無抗告人將因假處分而受難以補償之重大損害，又 抗告人既未釋明有其他特別情事者，因之抗告人提起本件抗 告請求供擔保而免定暫時狀態假處分之請求，於法不合，不 應准許，併此敘明。 六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第九十五條、 第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 8 日 民事庭審判長法 官 陳春長 法 官 許永煌 法 官 莊松泉 正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 106 年 2 月 8 日 書記官 李麗鳳