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福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　　106年度抗字第8號 抗　告　人　翁以明 　　　　　　翁甄縈 相　對　人　郭慶榮 抗告人因與郭慶榮間聲請假處分事件，對於中華民國106年6月9 日福建連江地方法院106年度全字第3號所為裁定提起抗告，本院 裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人翁以明為清償積欠伊 之借款新臺幣（下同）150萬元，於民國104年間與伊約定， 由抗告人翁以明提供其所有坐落連江縣○○鄉○○段000地 號土地（下稱系爭土地），由伊出資興建5層樓之房屋1棟（ 下稱系爭建物），迨房屋主體完工後雙方各自取得系爭土地 權利範圍2分之1，及伊分得系爭建物之1、2樓層，抗告人翁 以明分得系爭建物之3、4、5樓層，詎伊前後支付建築線鑑 界費用3萬3,000元、建築師製圖費用15萬元、建商工程款25 0萬元、自來水廠臨時用水費用7,500元、臺電臨時用電費用 3萬9,185元、其他雜費77萬0,315元等費用後，抗告人翁以 明竟否認前開合建協議且拒絕履約。目前系爭建物主體結構 大致完成，惟尚未完工，亦尚未辦理第一次所有權登記，而 抗告人翁以明未以自己名義，係以其女即抗告人翁甄縈為系 爭建物之起造人，抗告人翁以明並自承已將建物所有權贈與 抗告人翁甄縈，在雙方協議過程中，抗告人翁以明曾經反悔 向伊表示「到後面想想不太對」、「以後你的房子（即系爭 建物1、2樓），變成這塊地兩個人兩個，不管誰佔幾分，你 要處理這土地的時候，只要有人不同意的話，那房子要去做 什麼變化都沒有辦法去變了，所以說這點我真的沒有辦法」 等詞，足見抗告人翁以明確實有意變更系爭土地及建物權利 歸屬之現狀，且無意履約之舉甚為明顯，實體訴訟費時，若 抗告人翁以明、翁甄縈再將系爭土地及建物讓與、設定抵押 、出租或其他處分、管理之不利行為，伊恐將受有無法回復 之損害。為確保系爭土地與建物於日後判決確定時可供強制 執行，伊願提供擔保以補釋明之不足，依據民事訴訟法第53 2條規定，聲請禁止抗告人翁以明對於系爭土地權利範圍2分 之1為移轉、設定、出租、讓與、施工及其他一切處分或管 理行為；禁止抗告人翁甄縈對於系爭建物1、2樓為移轉、設 定、出租、讓與、施工、拆除、毀損、變更建築執照起造人 及其他一切處分或管理行為等語。 二、原裁定意旨略以：相對人上開主張，業據其提出連江縣○○ 鄉○○段○○○○號土地登記第二類謄本、連江縣政府105連建 字第2號建造執照影本、郵局匯款單影本、建築師製圖費匯 款單影本、連江縣自來水廠營業收據影本、臺灣電力公司收 據影本、錄音光碟、譯文、建物現況照片、相對人106年度 訴字第7號民事答辯狀各1份為證，並經原審依職權調閱原審 106年度訴字第7號民事卷宗核閱無訛，堪認相對人對於其請 求及假處分之原因已為相當之釋明，雖其釋明程度尚有不足 ，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，應認足以補其 釋明之欠缺，故相對人假處分之聲請，於法並無不合，應予 准許。 三、抗告意旨略以： (一)相對人聲請假處分，就兩造間存在合建協議之基本事實，並 未提出任何證據為證；依據相對人匯款予抗告人翁以明，並 匯款予建築師製圖及支付部分水電費用等匯款行為之證據資 料，不足認定匯款資料即與所謂「合建契約」有所關聯。且 基於匯款行為，何能認為相對人與抗告人翁以明約定於系爭 建物主體完工後，移轉系爭土地權利範圍2分之1及系爭建物 1、2樓之所有權事實有關聯。原裁定僅以匯款之事實，即認 相對人對其主張移轉所有權之請求有釋明，似嫌速斷。又系 爭建物相對人匯款對象為抗告人翁以明，與抗告人翁甄縈無 關，難認相對人對於抗告人翁甄縈之請求，有足夠之釋明。 另依相對人之主張，其與抗告人翁以明間存在合建契約，而 相對人為合建契約之建商，抗告人翁以明則為提供土地之地 主，依合建契約之實務，地主提供土地與建商興建建物，合 建之建商則應先以自己之資金將建物興建完成，且完成使用 執照之申領並接完水電而可供居住使用，再將建物交付予合 建之地主，始符社會常情。系爭建物仍在興建中，並未完工 ，為原裁定所認定之事實，亦為相對人所不否認，則系爭建 物尚無法使用，甚至連使用執照都尚未請領，相對人何以有 權要求抗告人等移轉系爭建物所有權之一部？是以，倘若相 對人所主張合建契約存在屬實，豈有留下未興建完成之系爭 建物由地主即抗告人等自行善後之理。而系爭建物為尚未興 建完成，更可認係相對人自己債務不履行（無論基於合建或 承攬關係）之行為所致，縱假處分之保全程序中重迅速而僅 需為請求原因要件為釋明即可，惟本件相對人請求原因事實 之釋明顯有欠缺，更難依供擔保予以補足，故原法院准許相 對人假處分聲請之裁定，顯非適法。 (二)相對人於本案之先位請求聲明第2項：「抗告人翁甄縈應將 坐落於系爭土地上之連江縣政府105連建字第2號建造執照所 示建物1、2樓移轉予債權人。」目的在於請求抗告人翁甄縈 移轉系爭建物1、2樓之所有權。惟系爭建物仍在興建中，尚 未領有使用執照，依民法第759條及土地登記規則第79條第1 項本文規定，可知系爭建物因未領有使用執照，尚未辦理第 一次所有權登記，致抗告人翁甄縈無法處分系爭建物，則相 對人請求之標的並無任何變更之可能。且系爭建物縱然已完 工，抗告人翁甄縈亦無從辦理建物所有權登記，相對人請求 抗告人翁甄縈移轉系爭建物1、2樓所有權自無可能達成。 (三)目前系爭土地上之系爭建物尚未完工，嗣由抗告人等與現承 攬人青築營造廠聯繫，將後續未完工部份興建完成，抗告人 等尚陸續於106年3月2日、106年6月2日、106年7月3日分別 匯款100萬元予青築營造廠，且仍有數百萬元之工程款支出 需籌措。參酌內政部不動產交易實價查詢服務網，104年間 ，連江縣南竿鄉復興村三層樓透天厝，屋齡15年，其交易總 價為每坪約11萬2,000元，而本件系爭建物1、2樓約100坪， 將使抗告人等無法為系爭建物移轉而獲利益約1,120萬元， 亦將致抗告人等無法如期給付工程款予承攬人，使系爭建物 即刻面臨停工，再無續行施作之可能，且抗告人等之所有土 地，業已作為系爭建物使用，倘無再利用之可能，抗告人等 之損失將極為慘重。而原審裁定所定之擔保金數額，顯與實 際損害差距過大，亦有未洽，並非妥適等情。 (四)相對人既未就其請求及假處分之原因為釋明，自應駁回其請 求。原裁定不察，准為假處分，已有未合，命供擔保之金額 亦嫌太低，為此提起抗告，求予廢棄原裁定等語。 四、相對人陳述意見略以： (一)伊於原審聲請意旨已釋明「兩造間有合建協議」及抗告人翁 以明「毀約、拒絕移轉、贈與他人」等情，並提出郵局匯款 單、臺灣銀行匯款單、連江縣自來水廠營業收據、臺灣電力 公司收據、抗告人所提之民事答辯狀、兩造協議之錄音光碟 、譯文等為證，顯已釋明本案請求及假處分之原因。衡以， 抗告人翁以明、翁甄縈為父女關係，就系爭建物既自承有贈 與事實，難謂無再度變更起造人以達規避追償之可能。且系 爭建物主體結構完工後已足避風雨，縱未經保存登記尚未取 得使用執照前，仍可移轉事實上處分權或變更起造人，為確 保伊於本案之請求權利，且避免系爭建物及土地因出租、移 轉、設定、讓與、拆除、毀損、移轉建築執照等行為而改變 現狀，自有暫時禁止抗告人等為上開處分行為之必要。 (二)伊以150萬元向抗告人翁以明購得系爭土地應有部分2分之1 ，此有錄音譯文可稽，原裁定認兩造就系爭土地之價值為15 0萬元計算，自無違誤。而系爭建物之工程造價為216萬2,77 0元，相對人係分取建物1、2樓，其原裁定認為1、2樓標的 價值共計為86萬5,108元（216萬2,770元/5樓=43萬2,554元 ，43萬2,554*2層樓=86萬5,108元），亦屬有據。原裁定所 命擔保金額，自無不當。 (三)抗告人翁以明於建物主體結構完工後曾承諾先移轉土地所有 權予伊，惟事後卻又毀約，參以抗告人之本案實體答辯內容 「否認合建協議…」云云，令人難以相信抗告人未有規避責 任心態。且抗告人翁以明配偶林沂萱亦自承「1、2樓用郭慶 榮名字，3、4、5用翁甄縈名字，這都不是在騙人，都沒有 用你（郭慶榮）的名字嗎」，足證伊確為系爭建物之1、2樓 原始起造人，兩造間若無合建協議，建物之1、2樓豈會以伊 起造人等情。若不予假處分，抗告人恐有任意管理處分系爭 土地之可能，縱對抗告人提起民事訴訟，然日後仍有不能強 制執或甚難強制執行之虞，而致相對人權益遭受損害，故有 實施假處分之必要等詞。 五、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53 2條定有明文。又假處分為保全強制執行方法之一種，苟合 於假處分要件，並經債權人釋明假處分之請求及原因存在， 法院即得為假處分之裁定，縱釋明有所不足，但債權人已陳 明願供擔保，法院自得定相當之擔保金額，命債權人供擔保 後為假處分。此觀民事訴訟法第533條、第526條第1項、第2 項之規定自明。是債權人聲請假處分應就其請求及假處分之 原因加以釋明，所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請 求發生緣由；假處分之原因，則指請求標的之現狀變更，有 日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。所謂釋明，乃指 當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證 ，信其大概如此。經查： (一)相對人主張抗告人翁以明否認兩造間協議簽定合建契約，且 拒絕履約，伊因而提起民事訴訟，已據提出連江縣○○鄉○ ○段○○○○號土地登記第二類謄本、連江縣政府105連建字第 2號建造執照影本、郵局匯款單影本、建築師製圖費匯款單 影本、連江縣自來水廠營業收據影本、臺灣電力公司收據影 本、錄音光碟、譯文、建物現況照片、相對人106年度訴字 第7號民事答辯狀各1份為證（見原審卷第5至12頁、第18至 24頁），並經原審依職權調閱106年度訴字第7號民事卷宗核 閱無訛。堪認相對人就假處分之請求及原因，已為相當之釋 明。雖其釋明尚有未足，惟其既已陳明願供擔保以補釋明之 不足，揆之前揭說明，其假處分之聲請，於法有據，應予准 許。抗告人抗辯等情，乃涉及相對人就本件假處分所提之本 案請求是否有理由，即相對人與抗告人間就系爭土地及建物 所約定之合建契約是否確屬實在，而請求抗告人將約定之系 爭土地及建物登記為相對人所有爭議，係應待本案解決之實 體問題，非本件假處分保全程序所得加以審究，更無從據此 憑認相對人假處分之聲請與法不合。抗告人就此所辯，並不 足採。 (二)次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受 假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額， 或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（ 最高法院63年台抗字第142號判例參照）。查本件假處分請 求係禁止抗告人就系爭土地權利範圍2分之1及其上建物1、2 樓部分為移轉、設定、出租及其他處分、管理行為，則抗告 人因假處分執行可能所受之損失，在無其他特殊情形下，應 係以其於假處分期間，暫時無法處分系爭不動產等處分行為 而取得價金之法定遲延利息損失，通常得以該不動產之價值 按法定遲延利息即年息百分之5，並加計自假處分起至本案 訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就具體 事實審查後酌定之。而系爭土地權利範圍2分之1乃相對人與 抗告人翁以明約定以150萬元購得，應認系爭土地權利範圍2 分之1之價值為150萬元；再系爭建物(1棟共5層樓)之工程造 價為216萬2,770元，則依比例計算系爭建物1、2樓部分之價 值應為86萬5,108元(計算式：216萬2,770/5 *2=86萬5,108 )。復依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點規定，本 案訴訟所需審理期間預估約4年6月（即各級法院辦案期限實 施要點規定之第一、二、三審審判案件期限分別為1年4月、 2年、1年，預估兩造間本案訴訟之審理期限，約計需4年4月 ，加計移審期間約2月），按年息5%計算無法處分不動產所 蒙受之損害金額，則抗告人翁以明在此期間內可能受有之損 害為33萬7,500元(計算式：150萬元*0.05*(4+6/12)=33萬7, 500元)，抗告人翁甄縈在此期間內可能受有之損害為19萬4, 649元(計算式：86萬5,108元*0.05*(4+6/ 12)=19萬4,649元 ，元以下四捨五入)。準此，原審酌定本件擔保金分別為35 萬元、20萬元，應屬妥適。 (三)綜上所述，相對人聲請於本案判決確定前，禁止抗告人就系 爭不動產為讓與、設定抵押或其他一切處分予第三人之行為 ，為有理由。原裁定准相對人分別提供35萬元、20萬元之擔 保金後，就系爭不動產准為上開假處分，並以本件假處分所 保全之請求，非得以金錢之給付達其目的，且依現有事證， 抗告人亦無因假處分而受有難以補償之重大損害或有其他特 別情事，足認抗告人無並供擔保後得免為或撤銷假處分之必 要，抗告人請求命供擔保免為假處分云云，亦屬無從准許， 於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 22 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣一千元。 中 華 民 國 106 年 8 月 22 日 書記官 李麗鳳