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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　106年度重上字第3號 上　訴　人　悅泰建設股份有限公司 法定代理人　蔡正益 訴訟代理人　李志澄律師 受　告　知 訴　訟　人　板信商業銀行股份有限公司 法定代理人　劉炳輝 被　上訴人　錢添源 　　　　　　錢添樹 上二人共同 訴訟代理人　史乃文律師 　　　　　　邱柏榕律師 參　加　人　林金生 上列當事人間請求確認契約解除事件，上訴人對於中華民國106 年3月7日福建金門地方法院105年度訴更字第3號第一審判決提起 上訴，本院於106年11月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊等於民國102年8月5日分別與上訴人簽訂 合建契約，由被上訴人錢添源提供所有坐落金門縣○○鄉○ ○段○○○○號，面積1590.06平方公尺，權利範圍全部；被上 訴人錢添樹提供同段626地號，面積632.78平方公尺，應有 部分2分之1；連同參加人林金生之同段593地號，權利範圍 全部，及上訴人與訴外人吳駿欽等人簽訂相同之合建契約所 提供之同段591-2、593-1、594地號（權利範圍全部）及上 訴人所有之同段626地號，應有部分2分之1等土地，合併為 一建築基地，暨上訴人提供之資金，合建房屋。詎上訴人與 吳駿欽簽訂之合建契約，因吳駿欽無法拆遷其上祖墳，特別 約定事項成就而失效。上訴人無法與全部地主議定合建契約 ，客觀上已無合建之可能，且屬可歸責於上訴人之事由，伊 等自得解除契約。另上訴人於103年12月11日取得建造執照 ，卻未依約於90日曆天內申報開工，經伊等定相當期限催告 ，仍不履行，已構成給付遲延。伊等已於104年4月21日以律 師函通知上訴人解除契約，並經上訴人收受，系爭契約自已 解除；惟上訴人否認兩造間之契約業已解除。爰依確認訴訟 之法律關係，求為確認兩造間於102年8月5日，就坐落金門 縣○○鄉○○段591-2、592、593、593-1、594、626地號土 地所分別簽訂之合作興建契約業已解除等語。 二、參加人林金生主張：本合建案因上訴人未徵得全部地主同意 而遲不開工，兩造間合建目的已不能達成，被上訴人得解除 契約。又吳駿欽退出合建案亦屬可歸責於上訴人之事由，且 上訴人早於102年8月間即知吳駿欽退出合建之情，卻於103 年申請建造執照時，將吳駿欽所有之金門縣○○鄉○○段○○ ○○○○號土地納入合建範圍，就其後無法合建自有歸責事由 。縱認本件無法合建之原因不可歸責於上訴人，依合建契約 第13條第1項約定，亦生合意解除契約之效力等語。 三、上訴人則以：伊未依約於取得建造執照之日起90日內申報開 工，及系爭合建案因無法整合全部土地而遲未動工等情，固 為真實；但未整合土地之責任應由被上訴人錢添源承擔。因 伊曾開立承諾書給被上訴人錢添源，承諾被上訴人錢添源如 成功整合土地，願給付新臺幣（下同）200萬元報酬。再者 ，依合建契約第12條第4款約定，有任一地主未參與合建致 伊給付遲延或無法履約，不視為伊遲延或違約，故被上訴人 並無解除契約之權利。又系爭合建案雖因吳駿欽不同意而無 法進行，但伊已變更設計，僅就所餘土地為合建，兩造間之 合建契約仍可履行等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被 上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人之訴有 理由，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲 明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、本件兩造不爭執事項（見本院卷第36頁反面，為說明便利， 文字略作修正）： (一)被上訴人錢添源、錢添樹曾於102年8月5日，分別與上訴人 簽訂相同內容之合建契約。 (二)上訴人未依合建契約第7條第2項約定，於取得建造執照後90 日曆天內申報開工。 (三)被上訴人曾於104年4月21日以律師函通知上訴人解除契約， 並經上訴人於翌日收受。 (四)上開事實，業據被上訴人提出合建契約、建造執照、解除契 約之律師函、土地登記第二類謄本、郵局送達回執為證（見 原審訴字卷一第12至28、159頁）為證，且為上訴人所不爭 執，堪信為真實。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第37 頁，為說明之便，字句內容、次序略有修正）： (一)上訴人主張被上訴人有當事人不適格之情事，是否有理由？ (二)上訴人主張就金門縣○○鄉○○段○○○○號，被上訴人錢添 樹未得上訴人同意起訴，起訴有無理由？ (三)被上訴人錢添源有無整合土地義務？如有，未依約開工是否 如上訴人所述為被上訴人錢添源未履行整合義務所致？有無 上訴人所述合建契約第12條第4款之事由？ (四)兩造已否解除系爭合建契約？ 七、得心證之理由 (一)上訴人主張被上訴人有當事人不適格之情事，是否有理由？ ⒈按民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合 一確定之必要者而言。若各共同訴訟人所應受之判決僅在理 論上應為一致，而為其訴訟標的之法律關係，非在法律上對 於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合 一確定（最高法院96年度台上字第2018號判決參照）。查， 被上訴人於原審起訴請求「確認被告（上訴人）與原告（被 上訴人）錢添源、錢添樹間於102年8月5日，就坐落金門縣 ○○鄉○○段591-2、592、593、593-1、594、626地號土地 所分別簽訂之合作興建契約〈下稱系爭合建契約〉均經解除 」。兩造間之系爭合建契約是否解除雖對全體合建案之地主 理論上應為一致判斷，亦即其餘地主若為本件訴訟當事人或 參加人時，法院對於系爭合建契約存否不得為歧異之結論； 惟尚無全體合建案地主必須一同起訴或一同被訴之法律規定 。上訴人抗辯「系爭合建契約是否解除，對於吳金華即有合 一確定之必要」云云，自屬無據。又就上訴人抗辯「卷內並 無吳金華亦為解除系爭合建契約證據下，應認上訴人與吳金 華均認系爭合建契約依然有效」云云，亦無任何法律依據支 持其論述。則本件被上訴人與吳金華間關於系爭合建契約存 否尚無爭議浮現，被上訴人對上訴人提起本件訴訟即得以除 去被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，自無當事人不 適格之情形。 ⒉次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。確認之訴，其訴訟 性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存 在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已， 既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇 須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法 律關係者為被告，其當事人即為適格（最高法院100年度台 上字第1698號判決參照）。本件被上訴人主張兩造間所簽訂 之系爭合建契約業經解除，為上訴人所否認。則被上訴人就 系爭合建契約已否解除之法律上地位即處於不明確之狀態， 且能以本件確認判決除去之。是被上訴人提起本件訴訟自有 即受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯本件無即受確認判 決之法律上利益云云，不足採信。 ⒊上訴人另抗辯「信託契約為單一且只有一個，受託之銀行在 塗銷登記時，即有不能將未列載於判決當事人欄內之信託人 一併塗銷之情形，被上訴人在法律上不安狀態，仍無法以判 決除去」云云；惟確認之訴對當事人間之爭執以判決加以澄 清，而兩造於判決確定後得否持以向板信商業銀行股份有限 公司（下稱板信銀行）塗銷信託登記，與被上訴人本件之訴 訟利益無關，況法院如判決確定認定雙方合建契約無效、解 除或終止，板信銀行可以依據確定判決及信託契約第11條第 四項(四)終止信託契約，此有原審書記官電話紀錄在卷可參 （見原審訴字卷一第215頁）。上訴人之抗辯亦不可採。 (二)上訴人主張就金門縣○○鄉○○段○○○○號，被上訴人錢添 樹未得上訴人同意起訴，起訴有無理由？ ⒈按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更 、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有 明文。又買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出 賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院37年上字第76 45號判例參照）。 ⒉查，坐落金門縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積為632.78 平方公尺，由被上訴人錢添樹與上訴人共有，應有部分各2 分之1等情，為兩造所不爭，並有土地謄本在卷可稽（見原 審訴字卷一第203至204頁），堪信為真實。被上訴人錢添樹 與上訴人簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人錢添樹提供坐 落金門縣○○鄉○○段○○○號，土地面積316.39平方公尺（ 約95.71坪）之土地為合建標的，合約記載之土地面積相當 於被上訴人錢添樹應有部分換算之土地面積（計算式： 632.78×1/2＝316.39），應認被上訴人錢添樹與上訴人之 簽訂系爭合建契約意在處分被上訴人錢添樹就626地號土地 之應有部分，依民法第819條第1項規定，其訂約或解除自均 得自由為之。且被上訴人錢添樹係就共有之626地號土地訂 立系爭合建契約，惟合建契約係屬債權行為，其訂立或解除 亦不以有處分權為必要，亦無庸取得他共有人同意。上訴人 抗辯伊不同意解除之下，被上訴人錢添樹就系爭合建契約所 為解除之意思表示，即不生效云云，自無足採。 (三)被上訴人錢添源有無整合土地義務？如有，未依約開工是否 如上訴人所述為被上訴人錢添源未履行整合義務所致？有無 上訴人所述合建契約第12條第4款之事由？ ⒈上訴人雖辯以：合建基地未能整合之責應由被上訴人錢添源 承擔，因伊曾開立承諾書給被上訴人錢添源，承諾若整合土 地成功，願給付200萬元報酬。又依合建契約第12條第4項約 定，有任一地主未參與合建，不視為伊之遲延或違約，被上 訴人自不得解除合建契約等語。經查： ①上訴人與被上訴人錢添源間縱有承諾書存在，但由上訴人 前揭陳述觀之，尚不能推認被上訴人錢添源曾應允承擔整 合土地參與合建之責，而僅能推認係上訴人單方許諾，希 望藉由報酬之給予，促使被上訴人錢添源協助整合土地成 功。又系爭合建建案之6筆土地整合參與合建義務應由上 訴人承擔，已如前述。自不能僅因上訴人單方許諾，即率 指合建基地未能整合之責已改由被上訴人錢添源承擔。遑 論上訴人稱其於102年8月15日下午2時許，在金門縣○○ 鎮○○路上永豐銀行櫃檯前，將前揭承諾書交予被上訴人 錢添源等情。業經原審依職權調取該櫃檯錄影而無著，有 該行回函1紙在卷可參（見原審訴字卷一第116頁，因錄影 畫面已逾保存期限）。證人即引薦上訴人法定代理人與被 上訴人錢添源認識之許淑貞於原審復證稱：伊未曾見過雙 方就誰應負責整合土地一事，作成任何約定。就伊所知， 在伊與雙方會談當下，僅談到上訴人欲與被上訴人錢添源 合建，尚未提及週邊土地，且也僅談到合建成功後之各自 分配比例等語（見原審訴更卷第56至57頁）。自難認確有 該承諾書之存在或被上訴人錢添源曾允諾承擔整合土地之 責。是上訴人此部分辯解，並無可採。 ②再觀之合建契約第12條第4項約定「若本基地任一地主未 依約履行或違約致上訴人對被上訴人延遲或無法履約時， 不視為上訴人延遲或違約，並應由違約地主負責賠償」（ 見原審訴字卷一第20頁）。可知該約定之適用前提為「本 基地任一地主未依約履行或違約」。然而，在吳駿欽與上 訴人間因特別約定事項成就而使合建契約失效之情形下， 自不能認係吳駿欽「未依約履行」。因吳駿欽與上訴人間 之契約既不存在，自無「依約履行」可言。再者，此約款 之文義範圍亦不能排除被上訴人依給付不能及民法第256 條解除契約之權利。是上訴人此部分答辯，亦難採信。 ⒉上訴人又抗辯依地主許明安授權書、委託書、土地買賣契約 書，在上開證據上明載被上訴人錢添源為「出賣擔保人」文 義下，自堪認被上訴人錢添源有整合義務云云。按稱保證者 ，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其 代負履行責任之契約。民法第739條訂有明文。是以，被上 訴人錢添源雖於上訴人與許明安之買賣契約上記載為出賣擔 保人，僅能認為被上訴人錢添源承諾於許明安不履行債務時 ，代負許明安之履行契約責任，然前揭上訴人與許明安間之 買賣契約並無任何許明安應負擔系爭合建契約土地整合義務 之記載，則被上訴人錢添源縱擔任其買賣契約之擔保人，亦 不會產生整合系爭合建契約土地之義務，上訴人所辯即無足 採。 (四)兩造已否解除系爭合建契約？ ⒈系爭合建契約第1條第1項約定，被上訴人錢添源、錢添樹所 提供土地，需與鄰地合併成一建築基地使用，亦即兩造合建 之基地範圍為坐落金門縣○○鄉○○段591-2、592、593、 593-1、594、626地號土地，有該合建契約在卷可稽（見原 審訴字卷一第12頁）。上開土地分屬不同地主。上訴人係以 個別締約方式，與各地主逐一簽訂內容相同之合建契約（至 多僅手寫加註特別約定事項），有被上訴人提出之合建契約 2紙（見原審訴字卷一第12至24、162至174頁）及上訴人在 另案提出與吳駿欽之合建契約1紙（見104重訴2號影印卷第 32至44頁）可資比對。上訴人與吳駿欽間之另案合建契約已 因特別約定事項成就（即吳駿欽無法遷移其所有坐落同段 593-1地號土地上方之祖墳）而失效，亦有該特別約定事項 及吳駿欽所寄存證信函與其回執在卷可參（見原審104重訴2 號影印卷第43、161至163頁）。足認兩造欲依合建契約第1 條第1項所約定之基地範圍進行合建，已屬主觀給付不能。 ⒉上訴人辯稱吳駿欽無法拆遷其上祖墳，致使合建契約失效之 特約，僅為上訴人與吳駿欽間之特別約定；合建契約各該契 約仍是各自獨立存在；合建基地扣除吳駿欽所有593-1號土 地後，經主管機關審核後已核准發給建築執造，顯見系爭合 建契約，並不因吳駿欽之退出無法履行，致生給付不能情形 云云。惟按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能 者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本 旨為給付之意（最高法院103年度台上字第2674號判決參照 ）。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終 結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於 給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發 生給付不能之效果（最高法院90年度台上字第2149號判決參 照）。上訴人與吳駿欽間之合建契約失效後，縱然得以其餘 基地向主管機關申請發給建築執造，然其建築範圍仍與合建 契約以591-2、592、593、593-1、594、626地號土地為建築 基地之約定不符，且依地籍圖謄本（見原審卷一第175頁） ，上開593-1號土地，係坐落上開6筆土地之右方中央位置， 593-1地號土地未能列入合建範圍，顯然影響原先之整體規 劃，對被上訴人所分得之建物發生不利影響。上訴人以其餘 基地建築所為給付不符合債務本旨，言詞辯論終結時迄未補 正，參酌上開最高法院判決意旨，當然發生給付不能之效果 。上訴人又辯稱：上訴人與吳駿欽間合建契約之特約負有遷 移祖墳義務者，為吳駿欽而非上訴人，嗣後所生不能遷移祖 墳之事由，即無可歸責於上訴人云云；然觀之上訴人與吳駿 欽間合建契約之特約係記載「甲方（指吳駿欽）應於102年8 月19日底，確認是否能將土地上祖墳遷移」等語，依其文義 吳駿欽雖有「確認義務」，然尚不得逕行認定應由吳駿欽負 責遷移祖墳。且整合全部土地參與合建之義務既然由上訴人 承擔，若遷移祖墳為合建土地整合之必要程序，自屬上訴人 依合建契約應對被上訴人負擔義務之一，因不能遷移祖墳所 生之債務不履行，即可歸責於上訴人。又「債權人主張債務 不履行之損害賠償責任者，雖僅須證明該債務不履行所由生 之契約存在及其權益遭受侵害與損害之發生，債務人如欲免 責，則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，負 舉證責任」（最高法院106年度台上字第287號判決參照）。 則上訴人抗辯被上訴人既未能就民法第226條「可歸責於債 務人事由」盡到舉證責任云云，與舉證責任之分配原則不符 ，自無足採。 ⒊上訴人既與各地主採個別締約方式進行全案合建，並以建設 公司身分投資資金參與合建（見原審訴字卷一第12頁，合建 契約之前言），更未與被上訴人以特別條款方式約明由被上 訴人負責整合土地。則以上訴人統籌辦理全案合建之客觀行 為表徵觀之，整合全部土地參與合建之義務允宜由上訴人承 擔。亦即，倘未能整合土地，則該不能整合之事由應可歸責 於上訴人。是兩造間依原有基地範圍為合建既已主觀給付不 能，參諸上開說明，該給付不能應屬可歸責於上訴人之事由 所致。 ⒋按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契 約，民法第256條揭明此旨。本件既因可歸責於上訴人之事 由致給付不能，揆諸前揭規定，被上訴人自得解除合建契約 。被上訴人曾於104年4月21日以律師函通知上訴人解除契約 並經上訴人收受，為兩造所不爭執（見不爭執事項三），則 被上訴人解除契約之意思表示已到達上訴人，自生合建契約 解除之效力。 ⒌上訴人雖又抗辯：合建契約第13條第2項既約定僅上訴人有 權解除，被上訴人無解除權，此約定條款，即應優先於民法 解除權一般規定而為適用云云。惟查，整合全部土地參與合 建之義務允宜由上訴人承擔，兩造間無法以原有基地範圍為 合建標的，應屬可歸責於上訴人之主觀給付不能，詳如前述 。故於「基地範圍如無法全部簽訂合建契約書」之情形，本 僅有被上訴人得依民法第266條、第256條規定行使法定解除 權，上訴人僅能被動接受被上訴人是否解除契約之決定，嗣 兩造以合建契約第13條第2項規定「本基地範圍如無法全部 簽訂合建契約書，且乙方認為影響本約之履行，則乙方有權 解除本約」等語，使上訴人亦得行使約定解除權，主動決定 是否繼續履行合建契約，即應認為合建契約第13條第2項係 為衡平被上訴人法定解除權所為之特別約定。且綜觀系爭合 建契約，均未見有排除法定解除權行使之明文或意旨，契約 及法定之解除權利依法應可併存，上訴人稱被上訴人無解除 權云云，要無足採，惟並不影響判決結果。 ⒍至被上訴人另主張：上訴人未遵期申報開工，經伊催告後經 相當期限仍未履行，併依民法第254條解除契約等語，並將 所稱「定相當期限催告履行之通知」特定為104年3月16日之 存證信函（見原審訴字卷一第205至207頁）。惟審視前揭存 證信函，其寄件人僅被上訴人錢添源（見同上卷第205頁） ，而不含被上訴人錢添樹。是縱生催告效力，亦非被上訴人 錢添樹所得援用。再該存證信函末段記載「本人不排除循法 律途徑，訴求解除本契約，以維護我方權益，本人並要求貴 公司於收到本存證信函後7日內主動出面與本人協商，切勿 自誤為禱」（見同上卷第207頁）。依此觀之，被上訴人錢 添源係定7日之期間催告上訴人「出面協商」，而非催告上 訴人「履行申報開工義務」。既非催告「履行」，即與民法 第254條要件核有未合而無由援以解約。被上訴人此部分主 張自無足採，惟並不影響判決結果。 ⒎參加人另引合建契約第13條為解除契約之依據。惟查，該約 定為「倘因不可抗力之事由致本基地無法按本約所規定之條 件建築時，兩造同意解除本約」（見原審訴字卷一第20頁） ，其適用前提為無法合建係因「不可抗力」所致。惟本院前 已認定無法整合土地合建係可歸責於上訴人之事由所致，已 與該約定之適用前提有別，自無援用餘地。 (五)綜上所述，兩造既無法依合建契約第1條第1項之基地範圍進 行合建，且上訴人因負有整合土地義務而具可歸責事由，被 上訴人依民法第256條規定據以解除系爭合建契約，自屬有 據。又被上訴人曾於104年4月21日以律師函通知上訴人解除 契約，並經上訴人於翌日收受等情，為上訴人所不爭（見上 開不爭執事項三），自生合建契約解除之效力。從而，被上 訴人依確認訴訟之法律關係，請求確認上訴人與被上訴人錢 添源、錢添樹間於102年8月5日，就坐落金門縣○○鄉○○ 段591-2、592、593、593-1、594、626地號土地所分別簽訂 之合建契約均已解除，為有理由。 (六)原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。