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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　107年度上字第2號 上訴人即附 帶被上訴人　許建業 　　　　　　張仕誠 上二人共同 訴訟代理人　柳聰賢律師 被上訴人即 附帶上訴人　周漢泉 訴訟代理人　詹振寧律師 　　　　　　林美伶律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 106年12月26日福建金門地方法院105年度訴字第81號第一審判決 提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年9月13日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔，關於附帶上 訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）主張：上訴人許 建業、張仕誠於民國104年3月7日凌晨3時許，在金門縣○○ 鎮○○○路○段○○○號之金巴黎KTV（下稱金巴黎）飲酒結束 後搭車返家途中，許建業因不滿其前女友與伊胞弟即訴外人 周子揚交往，遂以手機聯繫周子揚，邀約其到金巴黎單挑並 折返金巴黎。周子揚則電聯伊陪同赴約。嗣許建業抵達金巴 黎後進入店內，在櫃檯右下方儲物空間覓得木質球棒1支， 未經櫃檯人員同意，即逕自取出交予張仕誠，另自身上取出 金屬製三節甩棍1支，兩人即在金巴黎門口等候周子揚。不 久，伊抵達金巴黎附近，未等候周子揚到場，即手持鋁質球 棒1支前往金巴黎車道斜坡入口。許建業、張仕誠見伊出現 ，即一同趨前迎向伊。兩造接近後，伊先持球棒揮向許建業 胸前，許建業往後閃躲未被擊中，張仕誠旋持球棒衝上前躍 起，由上往下揮擊伊頭部右側一下，伊因而頭部往左側晃動 ，許建業繼而持甩棍揮擊伊頭部左側一下，伊因腦部受創而 昏迷倒地仰躺。許建業復以甩棍毆打伊上半身四下，致伊受 有頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘 蛛網膜下出血、胸壁挫傷等傷害。並於當日凌晨3時57分送 衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）救治，經手術後，因 傷勢嚴重而於同年月27日轉送臺北榮民總醫院（下稱臺北榮 總）治療及復健。伊迄今仍因前揭傷害導致左手手指幾乎無 法動作，手部蜷縮須另一手協助才能掰開，精細動作機能完 全喪失之左上肢機能毀敗，及智能上受有總智商減損19%、 語文智商減損34%、操作智商減損12%、語文理解減損45%、 知覺組織減損30%、工作記憶減損50%、處理速度減損2%之傷 害。爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償（含醫 療費新臺幣（下同）17萬1,264元、醫療用品費1萬0,274元 、住院期間看護費16萬0,350元、出院後之親屬間看護費55 萬元、勞動能力減損463萬7,782元、慰撫金350萬元，合計9 02萬9,670元）。並聲明：㈠上訴人應連帶給付902萬9,670 元，及自105年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）均以：伊等同意支 付被上訴人請求之醫療費17萬1,264元、醫療用品費1萬0,27 4元、住院期間看護費16萬0,350元。出院後之親屬間看護費 ，不應准許。另勞動能力減損部分，因被上訴人已回任金門 縣金城鎮中正國民小學（下稱中正國小）之工友，並受領原 先薪資，鑑定報告認其勞動能力減損或減損程度達40%，尚 無足採。又被上訴人請求之慰撫金過高，且被上訴人動手在 先，應有過失相抵原則之適用等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴為 一部有理由，一部無理由，判命上訴人應連帶給付被上訴人 583萬3,409元，及自105年12月15日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之請求；並為准免假 執行之宣告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明求 為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，提起一部附帶上 訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分 暨假執行、訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡附帶被上訴人應再 連帶賠償附帶上訴人155萬元，及自105年12月15日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢附帶上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如 受不利判決，附帶被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行 。（至被上訴人就其餘敗訴部分，未聲明不服，已告確定。 ） 四、兩造不爭執事項（見本院卷第127至128頁，為敘述方便，文 字略作修正）： ㈠被上訴人主張之事發過程。 ㈡上訴人同意給付被上訴人請求之醫療費17萬1,264元、醫療 用品費1萬0,274元、住院期間看護費16萬0,350元。 ㈢被上訴人請求親屬間看護費部分，如經准許，兩造同意以全 日2,000元、半日1,000元計算。 五、本院之判斷： ㈠被上訴人主張於上開時、地，遭上訴人分持甩棍及球棒揮擊 ，因而受有前揭傷害之事實，業據證人夏雅玲於刑事案件偵 審中結證明確，並有卷附臺北榮總105年7月7日北總復字第1 052000037號函暨附件鑑定報告、原審法院監視錄影畫面勘 驗筆錄、內政部警政署刑事警察局104年11月18日刑鑑字第1 048008075號函、金門醫院診斷證明書、臺北榮總診斷證明 書、臺北榮總104年6月3日北總神字第1040020655號函及監 視錄影畫面翻拍照片為憑（見刑事警卷第52至63頁、刑事偵 卷第38頁、第44至49頁、第86頁、原審刑事卷一第11至21頁 、第183至188頁、卷二第63至74頁、第111至117頁、原審法 院附民卷第6至12頁）。又上訴人因上開行為涉犯共同殺人 未遂犯行，經本院以105年度上訴字第11號刑事判決各判處 有期徒刑7年6月、6年6月，上訴人不服提起上訴，經最高法 院以107年度台上字第1376號刑事判決駁回上訴確定，亦有 上開刑事判決附卷可稽（見原審卷一第89至103頁、本院卷 第205至207頁），且為兩造所不爭執。是被上訴人主張上訴 人上開侵權行為之事實，堪信真實。 ㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少 勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段 、第185條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分 別定有明文。查上訴人共同故意不法侵害被上訴人之身體權 及健康權，致被上訴人受有損害。依據上開規定，自應就被 上訴人所受損害負連帶賠償之責。茲就被上訴人各項請求分 述如下： ⒈醫療費、醫療用品費、住院期間看護費部分： 被上訴人主張其因上訴人共同侵權行為受傷，致支出醫療費 17萬1,264元、醫療用品費1萬0,274元，及自104年3月31日 至同年6月12日住院期間看護費16萬0,350元，業據其提出醫 藥費用收據、醫療費用證明、門診醫療費用明細收據、統一 發票、自行聘僱照顧服務員收據及自費聘僱照顧服務勞務費 領款單為憑（見原審附民卷第15至74頁），且為上訴人所不 爭執。是被上訴人此部分請求，核屬有據。 ⒉出院後之親屬間看護費部分： ⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護 所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免 除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能 加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費用之支付， 仍應認被害人受有相當於看護費用之損害，得向行為人請求 賠償，始符公平原則，最高法院94年度台上字第1543號判決 意旨參照。 ⑵被上訴人主張出院後日常生活有需專人半日看護照料之必要 ，共計550日，以每半日1,000元之標準計算，其得請求被告 賠償共55萬元等語，並舉臺北榮總復健部職前鑑定科職業能 力評量報告「簡史／晤談」欄之記載為據（見原審刑事卷二 第69頁）。然細譯前揭評量報告「簡史／晤談」欄之記載， 屬被上訴人單方陳述，並非醫師所為之診斷結果。經本院依 職權函詢臺北榮總有關被上訴人出院後看護相關事宜，據其 函覆略以：病患自105年3月1日後就未再於該院就診，看護 期間多長無法判斷等語，有該院107年5月9日北總復字第107 0002355號函附卷可參（見本院卷第201頁）。且被上訴人復 未舉證證明其於出院後有半日照護之必要性。是認被上訴人 此部分請求並無所據，應予駁回。 ⒊勞動能力減損部分： ⑴按民法第193條第1項所謂勞動能力，即謀生能力，亦即工作 能力。此種將來之謀生能力，如由於身體或健康現在受有侵 害，致預期有減少之情形時，於現在非不得向加害人為損害 賠償之請求；至其損害賠償額，因被害人將來之職業現在不 可預知，當可斟酌其資質、性格、及其家庭狀況，與其他情 形以認定之。是因勞動能力喪失或減少所生之損害，不以實 際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力喪失或減少之 結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。此與民法第184 條規定侵權行為之損害賠償責任以受有實際損害為成立要件 者，居於特別規定之地位（最高法院89年度台上字第160號 、81年度台上字第749號判決意旨參照）。被上訴人主張其 因受有上開所述傷害，致其勞動能力有所減損乙節，先經原 審法院刑事庭依職權函請臺北榮總進行鑑定，鑑定結果略以 為：整體而言，個案（即被上訴人，下同）左上肢動作功能 幾乎完全受限，左下肢動作功能有所減退。經工作分析顯示 ，個案之能力無法完成過去所有工友的職務內容，其他工作 內容部分可以完成，部分需要職務內容調整，整體工作能力 減損約20%至40%，無法獨力完成過去所有工作任務要求；「 肢體機能喪失及減損程度摘要表」記載：被上訴人左手精細 動作及雙手同時作業完全喪失，左上肢肌力整體平均表現喪 失40%、左下肢肌力整體平均表現喪失40%；「智能鑑定摘要 表」載明：「被上訴人工作記憶減損程度為50%」等語，有 卷附前揭臺北榮總105年7月7日北總復字第1052000037號函 暨附件鑑定報告可參（見原審刑事卷二第63至74頁）。因兩 造就勞動能力減損程度有所爭執，經原審依兩造合意再次囑 託臺北榮總為鑑定，據其函復略以：「依被上訴人之職務內 容，綜合工作分析與評估當日表現功能後，被上訴人目前已 無法執行主要之駕駛任務，部分工作任務在調整與他人協助 、不要求速度下可以進行，推估其整體工作能力最大減損約 40%」等語（見原審卷三第13頁），此有臺北榮總106年10月 6日北總復字第1060005259號函附卷可據（見原審卷三第13 頁）；又被上訴人係從事學校工友之工作，因其左上肢動作 功能幾乎完全受限，左下肢動作功能有所減退，目前已無法 執行其工友主要之駕駛任務，且部分工作任務需由他人協助 ，日後若選擇不再從事工友之工作，確有減損勞動能力之情 ，縱其仍從事工友之工作，因年齡增長及系爭傷害，衡情其 工作類別之選擇性必然受限，無形中影響被上訴人工作經驗 及能力資本之累積，且退職後另覓他職亦有影響，其勞動能 力自有減損，參以臺北榮總係依「功能性能力評量法」，綜 合判定被上訴人之工作能力減損比例為40％，並依「魏氏成 人智力量表」判定其工作記憶減損比例為50％，就被上訴人 之肢體能力及工作記憶等攸關勞動能力認定之重要項目既經 鑑定均達40%以上之減損，而上訴人就臺北榮總所為之前開 鑑定，既未提出有何不足採之理由及證明，應認被上訴人減 少勞動能力之程度為40％。 ⑵次按依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填 補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人 因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本 可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率 計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付 之賠償總額，始為允當（最高法院22年上字第353號判例意 旨參照）。查被上訴人遭上訴人為傷害行為時擔任學校工友 工作，其105年之年收入為64萬6,115元，有卷附個人扣繳明 細可據（見本院卷第195頁），且經兩造同意以105年年收入 為計算基準（見原審卷一第106至107頁）。而被上訴人為00 年00月00日生，有卷附金門醫院診斷證明書可據（見原審附 民卷第6頁），其自本件傷害行為發生日即104年3月7日起計 至勞動基準法第54條第1項第1款所定之強制退休年齡65歲即 至131年10月18日止，共減少勞動能力之期間為27年7月11日 ，並依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間 利息），依此計算，被上訴人一次請求因勞動能力減少40％ 所受之損害為455萬9,315元【計算式：258,446×17.000000 00+（258,446×0.00000000）×（17.00000000-00.0000000 0）=4,559,314.0000000000。其中17.00000000為年別單利 5%第27年霍夫曼累計係數，17.00000000為年別單利5%第28 年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之 比例(225/365=0.00000000)，元以下4捨5入】，是被上訴人 於原審僅就其中27年部分為一部請求449萬1,521元，核屬有 據。至被上訴人於原審主張其就27年部分得請求之金額為46 3萬7,782元，乃係以其103年之年收入66萬7,155元為計算依 據，而非兩造嗣後同意之105年年收入之計算基準，致金額 有所差距，併此敘明。 ⑶上訴人雖抗辯：被上訴人已返回原先工友職務，亦正常受薪 ，自無勞動能力減損，或縱有減損，亦不如鑑定報告所示云 云。惟按被害人因喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額 應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能 、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準 。蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不 能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲 得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能 力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院63年台上 字第1394號、61年台上字第1987號判例意旨參照），因此被 害人於受傷時年歲尚輕且有固定收入者，依照一般常情，未 來得期待之收入應較受傷前為高，故應以受傷前之收入為計 算勞動能力損害之標準。承前所述，被上訴人固係從事學校 工友之工作，現仍在職領有薪資，然因系爭傷害致左上肢動 作功能幾乎完全受限，左下肢動作功能有所減退，目前已無 法執行其工友主要之駕駛任務，且部分工作任務需由他人協 助，縱其仍從事工友之工作，然其工作經驗及能力資本之累 積已無形中受影響，並有礙其正常升遷或日後就業機會，自 不能以一時一地之工作收入未減少，即認無損害發生。故上 訴人前開所辯，自無可採。 ⒋精神慰撫金部分： 按精神慰撫金之賠償，核給之標準固與財產上損害之計算不 同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情 形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。是精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、 資力、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形，核 定相當之數額。查被上訴人因上訴人系爭殺人未遂行為受有 頭部損傷併顱內出血、顱骨骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、蜘蛛 網膜下出血、胸壁挫傷等傷害。經治療後仍有左上肢精細動 作機能完全喪失之機能毀敗，與智能上總智商減損19%、語 文智商減損34%、操作智商減損12%、語文理解減損45%、知 覺組織減損30%、工作記憶減損50%、處理速度減損2%之傷害 ，在身體及心理上均受有相當程度之痛苦，是被上訴人請求 上訴人賠償非財產損害，自屬有據。爰審酌被上訴人為二專 畢業，事發時擔任中正國小工友，每月薪資4萬1,000元，育 有2女，於本件事故發生時為37歲，其因本件事故多次住院 接受手術，名下財產為投資2筆金額共計15萬5,000元，103 年度申報所得68萬6,284元，104年度申報所得69萬1,832元 ，105年度學校個人扣繳所得64萬6,115元；上訴人許建業為 二專畢業，曾於金湖鎮公所擔任臨時工，尚未結婚生子，現 與父母同住，名下財產為投資1筆金額310萬元，103年度申 報所得得10萬1,724元，104年度申報所得5萬7,181元；上訴 人張仕誠則為國中畢業，現在母親經營之早餐店幫忙，每月 收入3萬元，已婚，育有2子，名下財產總額316萬8,028元， 103年申報所得36萬元，104年度申報所得15萬8,400元等情 ，為兩造自陳在卷（見原審卷一第28頁、第30頁），並有卷 附稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷一第7 至20頁），及兩造之身分、地位、經濟能力、被上訴人所受 系爭傷害等一切情狀，本院認原審判命上訴人連帶賠償精神 慰撫金100萬元，應屬允當。被上訴人附帶上訴請求上訴人 除原審判決之精神慰撫金以100萬元外，應再給付其100萬元 ，合計共200萬元之精神慰撫金，洵無可採。 ⒌綜上，被上訴人得請求上訴人連帶賠償金額總計583萬3,409 元（計算式：醫療費17萬1,264元＋醫療用品費1萬0,274元 ＋住院期間看護費16萬0,350元＋勞動能力減損449萬1,521 元＋精神慰撫金100萬元）。 ㈢至上訴人抗辯：因被上訴人先動手，故被上訴人就損害之發 生與有過失，應減輕渠等之賠償金額云云。然按損害之發生 或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除 之，民法第217條第1項固有明文。惟所謂被害人與有過失， 須被害人之過失行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生 為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之； 倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅 以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度 台上字第2672號判決意旨參照）。而雙方互毆乃雙方互為侵 權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無上述過失 相抵原則之適用（最高法院68年台上字第967號判例意旨參 照）。經查，兩造係屬互毆，被上訴人之傷害為上訴人積極 攻擊行為所造成，為兩造所不爭執。揆諸前開說明，被上訴 人對其所受傷害尚無過失可言，其非造成損害發生或擴大之 共同原因，尚無過失相抵原則之適用。是上訴人上開所辯， 即難採憑。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條分別定有明文。本件上訴人既經被上訴人起訴請求 連帶給付前揭金額而未給付，依前揭規定，被上訴人自得請 求上訴人加付遲延利息。從而，被上訴人依侵權行為之法律 關係，主張上訴人應連帶給付583萬3,409元，及自擴張訴之 聲明之民事準備狀繕本送達翌日即105年12月15日（見原審 卷一第36頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回 。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1 項、第195條第1項等規定，請求上訴人連帶給付583萬3,409 元，及自105年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無 理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人 之請求及假執行之聲請，就上開應准許部分，判命上訴人連 帶如數給付，並為准、免假執行之諭知，核無不合。上訴人 、被上訴人就各自敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴，指 摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，皆無理由， 均應駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併 此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 25 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 廖立頓 法 官 許志龍 正本係照原本作成。 上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。 上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出 上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任 律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及 釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 25 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。