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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　107年度上字第4號 上　訴　人　陳玉鳳 訴訟代理人　張泮香 訴訟代理人　江百易律師(法扶律師) 複　代理人　劉欣怡律師(法扶律師) 被　上訴人　盧志謀 上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民 國107年2月1日福建金門地方法院105年度訴字第49號第一審判決 提起上訴，本院於107 年11月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊父盧爾信於民國86年7月7日以其所有坐落 金門縣○○鎮○○○段○○○號土地，面積1,226 平方公尺（ 下稱系爭土地），向改制前之金門縣地政事務所（現改稱金 門縣地政局，下稱金門縣地政局）為上訴人設定擔保債權總 額新臺幣（下同）200 萬元，債務人為盧爾信、陳寶鳳，設 定權利範圍全部，存續期間自86年7 月7 日至96年7 月7 日 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於86年7 月14日 完成登記。嗣盧爾信死亡，伊因繼承於105 年4 月12日取得 系爭土地之所有權。系爭抵押權業已屆滿，伊父盧爾信生前 並未向上訴人借款，上開抵押權所擔保之債權自不存在。而 系爭抵押權登記，嚴重妨害伊所有權之完整性，爰依民事訴 訟法第247 條第1 項、民法第767 條第1 項之規定，訴請確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權 登記等語，聲明：㈠確認上訴人就系爭土地，於86年7 月7 日以金門縣地政局金登字第2013號收件，86年7 月14日完成 登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額200 萬元之最高 限額抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵 押權登記塗銷。 二、上訴人則以：被上訴人與配偶陳寶鳳欠伊3,000 餘萬元，才 由盧爾信提供系爭土地設定系爭抵押權。嗣改稱被上訴人及 配偶陳寶鳳及訴外人蔡好樣共同於83年5月5日召集互助會， 伊參加2會，每會會款1萬元，採「內標制」，伊未得標即一 次開立從83年5月5日、6月5日、6月20日及其後均為2萬元之 支票共42張予被上訴人。嗣陳寶鳳及蔡好樣倒會，伊找被上 訴人、陳寶鳳及盧爾信商討該筆債權債務關係應如何處理， 盧爾信願意承擔該筆債務，始設定系爭抵押權等語，資為抗 辯，聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴有 理由，判命如被上訴人聲明所示。上訴人不服，提起上訴， 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第73頁，為說明方便，字句略作 修正）： ㈠被上訴人之父盧爾信於86年7月7日，以其所有系爭土地，向 金門縣地政局為上訴人設定擔保債權總金額200 萬元，債務 人為盧爾信、陳寶鳳，設定權利範圍全部，存續期間自86年 7月7日至96年7月7日之最高限額抵押權，並於86年7 月14日 完成登記。 ㈡盧爾信亡故，被上訴人因繼承於105年4月12日取得系爭土地 所有權。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項 第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷 第73頁)： ㈠上訴人與被上訴人之父盧爾信及被上訴人配偶陳寶鳳之間是 否有債權關係存在？ ㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？ 六、本院之判斷： ㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170號民事 判例意旨參照 ）。本件被上訴人否認其與上訴人間有200萬 元之債權債務關係存在，提起消極確認之訴，參照上開判例 意旨，自應由主張債權關係存在之上訴人，就成立債權契約 之事實負舉證之責。如上訴人不能立證或其提出之證據不足 採用，則被上訴人之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最 高法院19年上字第385 號、28年上字第11號民事判例意旨參 照）。 ㈡查，上訴人先以被上訴人夫婦積欠伊3,000 多萬元，乃以系 爭土地設定系爭抵押權作為擔保，惟就上開主張並未提出任 何證據證明其為真實，且衡諸常理，被上訴人若積欠上訴人 3,000 多萬元，上訴人必定要求被上訴人設定與其積欠金額 相符或逾該金額之抵押權，方能確保其債權獲受清償，斷無 可能僅設立200 萬元之最高限額抵押權之理，上訴人此部分 主張，已難信為真實。上訴人復主張被上訴人及其配偶陳寶 鳳、訴外人蔡好樣發起之互助會，因倒會而由盧爾信提供系 爭土地為伊設定系爭抵押權等語，固據提出互助會標會款記 錄表（下稱互助會表）1件為證（見原審卷二第119頁）；惟 依互助會表所示，該互助會會首有2 位、會員有58位、匯款 為每期1萬元、採內標制，該互助會表上除第1會至第16會有 記載得標人外，其餘未記載；又互助會表上有「茲收面額貳 萬元支票，計肆拾貳張無訛如後影印，簽收人：陳寶鳳」等 文字，此與上訴人所提之42張支票相符，可推論上訴人應係 於第17會得標而取得會款（計算式：58人-16人=42人），是 得標後上訴人即從「活會」轉為「死會」會員，而內標制之 死會會員所應繳納之會款即為會款全部。上訴人自陳參加2 會，故上訴人提供42張票面金額2 萬元之支票亦與內標制制 度相符。足認上訴人抗辯伊沒有取得得標會款，顯與事實不 符。參酌被上訴人若有向上訴人借款，則上訴人對於借款之 事由、金額應知之甚詳，斷無可能就被上訴人之借款3,000 多萬元及倒會會款200 萬元，有如此重大落差之理，足認被 上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，堪信為 真實。至於上訴人所舉之證人李學諺固到庭證稱：係於95、 96年間始認識上訴人，對於系爭土地設定抵押權細節並不知 悉，乃上訴人向其稱是陳寶鳳欠上訴人會錢，才拿系爭土地 來設定抵押等語（見本院卷第177 、178 頁），然證人李學 諺所證僅係事後聽聞上訴人轉述，對系爭抵押權設定過程及 所擔保債權之內容，均未親身與聞，自難據為上訴人有利之 認定。 ㈢按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人 就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546 號民事判例意旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押 債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，應由 抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法 強求被上訴人就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權 不存在之事實為舉證。查系爭抵押權係以系爭土地，以86年 7月7日金門縣地政局金登字第2013號設定債權金額200 萬元 之最高限額抵押權，有土地登記申請書、抵押權設定契約書 、系爭土地異動索引清單各乙份附卷可稽（見原審卷一第24 至36頁）。上訴人既無法舉證證明與盧爾信、陳寶鳳間有債 權存在，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自 屬有據。又系爭抵押權之存續期間於96年7 月7 日屆滿，從 而，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地，於86年7 月7 日 以金門縣地政局金登字第2013號收件，86年7 月14日完成登 記，設定權利範圍全部，所擔保之債權不存在，為有理由， 應予准許。 ㈣復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。再按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當 事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之 債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別， 惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（ 最高法院94年度台上字第112號民事裁判意旨參照 ）。查兩 造對於系爭抵押權係最高限額抵押權，登記上訴人為權利人 ，被上訴人之被繼承人為義務人及債務人一節，並不爭執。 而兩造間無借款債權債務關係存在，則依前開抵押權之從屬 性，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記於法並無不合， 應予准許。 七、原判決確認上訴人就系爭土地於86年7月7日以金門縣地政局 金登字第2013號收件，86年7 月14日完成登記，設定權利範 圍全部，擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權及所擔 保之債權均不存在，判命上訴人應將前項抵押權登記塗銷， 核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 李東柏 法 官 廖立頓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。