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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　107年度上易字第3號 上　訴　人　蔡乙民即信源工程行 被　上訴人　賴陳芳蘭 訴訟代理人　吳磺慶律師（法扶律師） 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12 月29日福建金門地方法院105年度訴字第100號第一審判決提起上 訴，本院於107年5月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於言詞辯論期日，經合法通知，無正當理由不到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決。 二、被上訴人主張：伊子即訴外人賴俊堯自民國104年12月間起 受僱於上訴人擔任師傅級工人，每日工資新臺幣（下同）1, 300元，工作內容為至各建築工地從事扛水泥、搬磚、挑沙 、打牆等粗重工作，105年5月17日18時許，下工返回上訴人 位於金門縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號之員工宿舍，隨即 進入淋浴間沖澡約10分鐘左右，經同事敲門無反應，破門而 入後發現倒臥於浴室內，送醫搶救後不治死亡。伊為賴俊堯 之第一順位繼承人，依勞工保險條例可請求5個月之喪葬津 貼及10個月平均薪資之遺屬津貼，合計50萬7,000元，若非 以上開平均薪資計算，改依職業災害勞工保護法第6條之規 定，以最低投保薪資2萬0,008元計算，亦可請求30萬0,120 元。詎上訴人未替賴俊堯投保勞工保險，致伊無法領取喪葬 津貼、遺屬津貼，爰依勞工保險條例第72條第1項及民法第 184條第2項規定，請求上訴人賠償損害等語，聲明：上訴人 應給付被上訴人152萬1,000元，及自105年12月14日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。 三、上訴人則以：賴俊堯非伊雇用之勞工，其死亡時居住的房屋 係伊與訴外人全勝工程行之負責人陳炳慶共同承租，床頭並 置有「全勝」之制服。伊之員工薪資、伙食津貼、加班費、 印領清冊亦無賴俊堯。伊交付被上訴人之金錢並非賴俊堯之 薪資。且賴俊堯有派工才有工作，並非1個月可以工作26天 。被上訴人以賴俊堯之平均月投保薪資為2萬9,712元請求喪 葬及遺屬津貼，自屬無據等語，資為抗辯，聲明：被上訴人 之訴駁回。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判命上訴人應給付 被上訴人44萬5,680元本息，駁回被上訴人其餘請求。上訴 人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於命上訴 人給付被上訴人44萬5,680元本息部分廢棄。(二)上開廢棄 部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回（原判決駁回被上訴人其餘請求部分，未據上訴，業已 確定，不再贅述）。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第41頁反面，為說明方便，文字 略作修正）： (一)賴俊堯於105年5月17日18時許經同事發現倒臥於上訴人位於 金門縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號員工宿舍浴室內，於送 金門醫院搶救途中死亡。 (二)福建金門地方檢察署檢察官相驗結果，認賴俊堯死亡原因為 「急性心肌梗塞」、「休克」、「中樞衰竭」。 (三)上訴人於105年5月18日親自交付內有現金2萬1,200元之薪資 袋予被上訴人。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第41 頁反面，為敘述方便，文字、次序略作修正）： (一)賴俊堯與上訴人間是否有僱傭關係存在？ (二)被上訴人請求上訴人給付44萬5,680元，有無理由？ 七、本院之判斷 (一)賴俊堯與上訴人間是否有僱傭關係存在？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（ 最高法院94年度台上字第573號民事判決參照）。次按「勞 工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「工資：謂勞 工因工作而獲得之報酬。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係 之契約。」，勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明 文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之 關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約， 其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應 屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號民事判決參照 ）。準此，判斷兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就賴俊 堯是否為上訴人服勞務、上訴人曾否給付賴俊堯報酬等構成 要件事實視之。 ⒉被上訴人主張伊子賴俊堯於105年5月17日18時許經同事發現 倒臥於上訴人位於金門縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號員工 宿舍浴室內，經送金門醫院搶救途中死亡，及上訴人於105 年5月18日親自交付內有現金2萬1,200元之薪資袋予被上訴 人等情，業據提出死亡證明書、戶籍謄本、薪資袋各1件為 證（見原審卷第37、39、41頁），且為上訴人所不爭執，堪 信為真實。 ⒊證人即上訴人另一受僱員工羅彥瑋於105年5月17日警詢時證 稱：「我今天是公司值日生，於今（17）日19時40分回宿舍 倒垃圾時，同事反映公司二樓廁所門反鎖，我於19時45分拿 鐵撬撬開廁所門，才發現同事賴俊堯倒臥在二樓廁所地上， 於是我馬上對他做心肺復甦術（CPR）急救，而且一邊請同 事叫救護車...」、「我最近常常聽他說胃痛，不清楚有無 服用藥物」等語（見金門地檢署105年度相字19號卷第4至5 頁）。上訴人前與全勝工程行分租系爭大樓，嗣後始全部由 上訴人全部租賃等情，復據上訴人於答辯狀自承在卷（見原 審卷第195頁），堪信全勝工程行雖於105年3月1日起歇業， 惟賴俊堯仍居住、使用上訴人提供之宿舍並持續提供勞務。 證人羅彥瑋與上訴人所述賴俊堯使用、居住宿舍之情形，並 無衝突或矛盾，其證詞具可信性，應可採信。 ⒋上訴人於105年5月18日親自交付內有現金2萬1,200元之薪資 袋予被上訴人，衡諸常情，上訴人若非賴俊堯之雇主，於賴 俊堯死亡後，應無交付當月薪資給被上訴人之可能；反之， 因上訴人為賴俊堯之雇主，所僱用之勞工於居住員工宿舍期 間，因病死亡，而亡者母親即被上訴人遠從臺灣匆忙赴金門 奔喪及為兒子辦理後事，上訴人身為雇主，肩負照顧員工之 責及給付薪資之義務，而於被上訴人到金門處理喪事時交付 賴俊堯最後一個月之薪資，合乎情理。上訴人辯稱非交付賴 俊堯之薪資予被上訴人云云，有違常情，不足採信。 ⒌就賴俊堯自全勝工程行歇業後繼續居住、使用上訴人所租用 之宿舍持續一段時日情節觀之，衡情上訴人於全勝工程行歇 業後，應無無償供宿舍予賴俊堯居住、使用之理，賴俊堯亦 無持續無償提供勞務於已歇業之全勝工程行之義務。參酌上 訴人提出之賴俊堯於全勝工程行之員工人事資料，堪信賴俊 堯應係自全勝工程行歇業後，轉而受雇於上訴人，始有繼續 居住、使用上訴人租用之宿舍之可能。參照賴俊堯與全勝工 程行簽訂人力員工管理章程（見原審卷第89頁），可知，賴 俊堯自104年12月2日起受雇於全勝工程行，全勝工程行於10 5年3月1日歇業後，轉而受雇於上訴人，上訴人始繼續提供 宿舍給與居住、使用，證人羅彥瑋始有對賴俊堯為同事之認 知，而上訴人才有可能將105年5月份薪水給與被上訴人。堪 信被上訴人主張賴俊堯為上訴人之員工，應可信為真實。 ⒍上訴人雖抗辯賴俊堯係全勝工程行所僱用云云；惟經原審法 院函請金門縣政府查覆之商業登記申請書顯示，全勝工程行 業於105年2月24日申請歇業，登記異動日期為同年3月1日， 有金門縣政府106年8月9日府建商字第1060003276號函及其 附件經濟部商業司公司登記事項查詢表在卷可稽（見原審卷 第182至186頁、108至109頁），其負責人陳炳慶前經原審法 院通知為證人，並寄送通知書於公司所在地住址，亦無人收 受而寄存於金門縣警察局金城分局金城派出所（見同上卷第 153頁）。顯見全勝工程行早已停止營業且負責人亦無法聯 繫。全勝工程行應無繼續營業之考量，始申請上開歇業之登 記，斷無指派賴俊堯四處擔任粗工之可能。上訴人所辯與常 情不符，不足採信。 ⒎上訴人雖另提出信源工程行105年度員工薪資、伙食津貼、 加班費、印領清冊上所記載並未有賴俊堯之姓名，據以證明 賴俊堯並非伊員工；惟上開文件僅能證明上訴人未替賴俊堯 投保勞工保險，並不能遽以推定賴俊堯非上訴人所僱用之勞 工，自不足資為賴俊堯非其雇用之有利證據。 (二)被上訴人請求上訴人給付44萬5,680元，有無理由？ ⒈按凡年滿15歲以上，60歲以下受僱於僱用5人以上公司、行 號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位， 全部參加勞工保險為被保險人，為勞工保險條例第6條第1項 第2款所明定。次按符合勞工保險條例第6條規定之勞工，各 投保單位應於其所屬勞工到職之當日，列表通知保險人，其 保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算，但投保 單位非於勞工到職之當日列表通知保險人者，其保險效力之 開始，均自通知之翌日起算；又投保單位不依勞工保險條例 之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保 單位依該條例規定之給付標準賠償之，同條例第11條、第72 條第1項亦定有明文。又被保險人在保險有效期間死亡時， 除由支出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父 母、祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者 ，得請領遺屬年金給付。「前二條所定喪葬津貼、遺屬年金 及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均 月投保薪資一次發給五個月。但其遺屬不符合請領遺屬年金 給付或遺屬津貼條件，或無遺屬者，按其平均月投保薪資一 次發給十個月。二、遺屬年金：(一)依第63條規定請領遺屬 年金者：依被保險人之保險年資合計每滿一年，按其平均月 投保薪資之百分之一點五五計算。」、「前項第2款之遺屬 年金給付金額不足三千元者，按三千元發給。」、「遺屬年 金給付於同一順序之遺屬有二人以上時，每多一人加發依第 1項第2款及前項規定計算後金額之百分之二十五，最多加計 百分之五十。」，勞工保險條例第63條第1項、第63條之2第 1項第2款第1目、第2項、第3項亦定有明文。再按平均工資 ：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所 得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作 日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資， 如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六 十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第1項第4款亦有 明文。 ⒉查上訴人除賴俊堯外，尚雇用逾5人以上之員工，此由上訴 人提出之105年度員工「薪資、伙食津貼、加班費、印領清 冊」等文件可明（見原審卷第71至88頁）。賴俊堯既係受僱 於僱用5人以上之上訴人員工，依前述規定，上訴人即有為 賴俊堯投保勞工保險之義務。賴俊堯經原審法院認定並非因 職業傷害而致死亡部分，未據被上訴人上訴，應無疑義。上 訴人未為賴俊堯投保勞工保險，被上訴人受有喪葬及遺屬津 貼之損失，自得依勞工保險條例請求上訴人賠償此部分之損 失。就勞保年資部分，賴俊堯係於105年5月17日死亡，其曾 於76年3月27日加入勞保，於同年6月16日退保，有勞工保險 被保險人投保資料表附卷可稽（見原審卷第207頁）。賴俊 堯嗣於104年12月2日起受雇於全勝工程行，有全勝工程行人 力員工管理章程及員工資料表附卷可憑（見原審卷第89至90 頁），並自105年3月1日起繼續受雇於上訴人，是依上開資 料可知，其勞保年資應合計為8月4日。賴俊堯之工資乃按工 作時數計算，其平均工資之計算即有勞動基準法第2條第4款 之適用。依卷附之全勝工程人力員工管理章程所示，其每日 薪資為1,000元，依照勞動基準法第36條之規定，一個月上 班30天，應有4日休息日，其自104年12月2日起至105年2月 底止，受雇於全勝人力工程行，推算其工作日數應為76日（ 24+26+26=76）、所領薪資應為7萬6,000元。而自105年3月1 日起受雇於上訴人，依105年5月份薪資袋（見原審卷第37頁 ）所示，每日薪資為1,300元，工作日數為69日，所領薪資 應為8萬9,700元。依勞動基準法第2條第4款前段計算則其月 平均工資應為2萬9,712元（計算式：〈76,000＋89,700＝16 5,700〉÷145×26＝29,712，小數點以下四捨五入）。上訴 人如依法於賴俊堯在職期間申報勞保，被上訴人應得請求勞 工保險局按其死亡前之平均月投保薪資2萬9,712元，給與喪 葬津貼5個月，及給與遺屬津貼10個月，合計共44萬5,680元 。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。為民法第184條第2項前段所明定。被上訴人因上訴人未依 法為賴俊堯投保勞工保險，致無法請領5個月喪葬津貼及10 個月遺屬津貼，合計共44萬5,680元，自屬受有損害。從而 ，被上訴人依據勞工保險條例第11條、第72條第1項及民法 第184條第2項規定，請求上訴人賠償未能領取勞保請求上訴 人給付44萬5,680元，為有理由，應予准許。 (三)原審判命上訴人給付被上訴人44萬5,680元本息，核無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 民事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 莊松泉 法 官 陳春長 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 書記官 李麗鳳