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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　107年度重上字第2號 上　訴　人　洪嘉宏 訴訟代理人　李銘洲律師 複　代理人　陳可薇律師 　　　　　　謝允正律師 被　上訴人　胡郡伶 訴訟代理人　莊振源 　　　　　　吳奎新律師 上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106 年12月8日福建金門地方法院106年度重訴字第11號第一審判決提 起上訴，本院於107年10月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國101年7月10日向伊購買「禹陽 莒光山莊集村農舍」A9及A10（下稱A9、A10）兩戶，並將A9 登記於其父洪水丕名下、A10 登記於其妻藍沛慈（現已離婚 ，原名藍尹慈，下稱藍沛慈）名下。再由洪水丕、藍沛慈分 別與伊簽訂「集村農舍委託買賣、興建契約書」，約定每戶 價金新臺幣（下同）750 萬元，簽約時各給付250 萬元，尾 款500 萬元交屋時再付。上開契約固雖由伊配偶莊振源出面 簽約，惟嗣後業經伊追認，對伊自發生效力。嗣因上訴人與 藍沛慈反悔，不願購買A10 ，雙方遂於102 年5 月1 日簽訂 協議書（下稱甲協議書），合意解除上開契約，伊並當場退 還價金250 萬元。惟因A10 已登記起造人為藍沛慈，且興建 中之集村農舍難以變更起造人，遂仍維持起造人為藍沛慈至 興建完成。嗣於103 年8 月間，原審被告中保物流股份有限 公司（下稱中保公司）假扣押藍沛慈名下之A10 房屋與土地 ，兩造及藍沛慈乃於104 年4 月16日簽訂協議書（下稱乙協 議書），約定將A9之房地產權及金門縣○○鄉○○○○段○○ ○ ○號土地（下稱烈濱劃測段250 地號土地）為伊設定1,50 0 萬元之普通抵押權以為擔保。詎上訴人僅提供烈濱劃測段 250 地號土地設定抵押權，拒絕提供其餘不動產設定抵押。 爰依乙協議書第6 條之約定，請求上訴人應將A9為伊設定1, 500 萬元抵押權等語，聲明：上訴人應將坐落金門縣○○鎮 ○○○段○○○ ○○○○號土地及其上門牌號碼金門縣○○鎮○ ○○路○段○○○ 巷○ 弄○○號之集村農舍與其配地（即如附表 所示全部土地）提供予伊設定1,500 萬元普通抵押權。 二、上訴人則以：伊與訴外人即伊父洪水丕間就A9房地產權並無 借名登記契約關係存在；況伊非系爭買賣事件及協議書之當 事人，自無從推認「A9」房地所有權人洪水丕為當事人，更 遑論有何代理洪水丕之意思表示，且亦無上訴人代理洪水丕 所出具之特別授權書，藍沛慈簽訂之乙協議書亦無取得洪水 丕之概括授權，對伊自不生效力。藍沛慈係為取回被上訴人 所持有之本票1 紙，方配合莊振源之要求，簽立乙協議書。 被上訴人稱藍沛慈係受上訴人之指示出名簽立該協議書與事 實不符等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判命上訴人應將坐 落金門縣○○鎮○○○段○○○○○○ ○號土地及其上門牌號碼 金門縣○○鎮○○○路○段○○○巷○弄○○號之集村農舍與其配 地（即如附表所示全部土地）提供予原告設定1,500 萬元之 普通抵押權。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴 人其餘請求部分，未據上訴，業已確定，不再贅述）。 四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第81至 82頁，為說明方便，字句略作修正），爰採為本判決之基礎 事實： ㈠原證一（即洪水丕集村農舍委託買賣、興建契約書）、原證 二（即藍沛慈集村農舍委託買賣、興建契約書）、原證三（ 即甲協議書）、原證五（即乙協議書）之形式真實（即前揭 文件為當事人所簽與文件內容為簽名當事人之真意），均不 爭執。 ㈡莊振源為被上訴人之夫，藍沛慈為上訴人之前妻，洪水丕為 上訴人之父。洪水丕現已過世，並由上訴人繼承取得A9及其 坐落土地與配地之所有權。 ㈢莊振源曾代理被上訴人與洪水丕簽訂集村農舍委託買賣、興 建契約書，約定由被上訴人負責興建A9，並將該屋及其坐落 土地、使用配地均移轉登記予洪水丕（其○○○鄉○○○○ 段146 、189 地號土地原即洪水丕所有）。買賣及興建總價 金為750 萬元，均已支付。 ㈣莊振源曾代理被上訴人與藍沛慈簽訂集村農舍委託買賣、興 建契約書，約定由被上訴人負責興建A10 ，並將該屋及其坐 落土地、使用配地均移轉登記予藍沛慈。買賣及興建總價金 為750 萬元，藍沛慈前曾支付250 萬元，但已於102 年5 月 1 日解除契約，250 萬元已於當日以相同面額之支票交付藍 沛慈。 ㈤A9、A10 兩戶所坐落土地及使用配地，已分別辦理所有權移 轉登記予洪水丕、藍沛慈。 ㈥被上訴人與藍沛慈曾於102年5月1日簽訂甲協議書，另於104 年4月16日簽訂乙協議書。 ㈦中保公司對藍沛慈有2,687萬7,923元及其法定遲延利息之債 權存在，且已取得確定判決為執行名義，並對藍沛慈聲請強 制執行，經福建金門地方法院105 年度司執字第4027號繫屬 ，現已查封藍沛慈名下之A10房屋與土地所有權。 五、本院之判斷： 被上訴人主張乙協議書係伊與上訴人議定後，再請藍沛慈簽 認，上訴人既於議約過程中同意提供A9房地所有權設定抵押 ，並因洪水丕過世而繼承取得A9房地所有權，自不得於事後 拒絕提供該不動產設定抵押權等語。惟為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人請求上訴人提 供A9房地所有權設定抵押權1,500 萬元，有無理由？茲分述 如下： ㈠按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。從 反對解釋而言，如無代理權人以代理人之名義所為之法律行 為，業經本人承認，對於本人自生效力。經查莊振源曾代理 被上訴人與洪水丕、藍沛慈簽訂集村農舍委託買賣、興建契 約書，約定由被上訴人負責興建A9、A10 等情，為兩造所不 爭( 見不爭執事項㈢、㈣），且有被上訴人於原審提出之集 村農舍委託買賣、興建契約書2 份在卷可稽（見原審卷第11 至18頁），其立契約書人即甲方均載明為訴外人「莊振源」 ，並悉由「莊振源」簽章，莊振源復未曾表明代理被上訴人 簽訂上開2 份集村農舍委託買賣、興建契約書之意旨，由上 可知莊振源係以個人名義分別與訴外人洪水丕、藍沛慈成立 本件集村農舍買賣契約關係，顯為無權代理；惟該無權代理 業經被上訴人承認，此觀被上訴人於原審另提出之甲協議書 （見原審卷第19頁）自明。契約之效力自及於被上訴人。上 訴人抗辯集村農舍委託買賣、興建契約書之效力不及於被上 訴人，尚無足採。 ㈡次查藍沛慈於其訴訟經上訴人於原審撤回前，曾自承：本件 我其實沒什麼意見，A9不是我的，A10 的解約及乙協議書， 我也只是配合辦理等語（見原審卷第113 頁）；嗣經上訴人 撤回對其所提訴訟後，再以證人身分結稱：原證五協議書是 洪嘉宏跟莊振源談定後，要我簽名的。本件實際上都由洪嘉 宏負責商議，他跟莊振源商議很多次才成功，並就最終商議 結果要求我簽認等語（見原審卷第141 至142 頁）。又「禹 陽莒光山莊集村農舍」之土地為被上訴人所有，因此所有興 建及出售事宜即皆委由被上訴人之夫莊振源處理，而上訴人 係透過證人李志盛之介紹而有意願購買「禹陽莒光山莊集村 農舍」之2 戶建物，其購買之過程均係由被上訴人之夫莊振 源與上訴人洽談及協商，於簽約時上訴人才說「A9」要以洪 水丕之名義登記，「A10 」要登記在其妻子藍沛慈之名下， 是真正要購買系爭2 棟建物者確為上訴人，洪水丕及藍沛慈 僅係其借名登記之名義人等事實，已據證人李志盛於原審結 證：「這是一個很簡單的買賣，當時我們是鄰居，莊振源蓋 房子，我介紹洪嘉宏他們去向莊振源買房子，後來因為洪嘉 宏要退其中1 間，當時莊先生就把250 萬元支票還給洪嘉宏 」、「我跟洪嘉宏是鄰居，我知道洪嘉宏想買房子，而莊振 源在蓋房子，我就居中牽線介紹他們認識，當時莊先生是直 接到洪嘉宏辦公室，他們就直接簽約付款了，從頭到尾都是 洪嘉宏出面處理買賣的過程，到最後是因為配地問題，洪嘉 宏名下沒有土地，但他爸爸在小金門有土地，後來才買他爸 爸的名字，所以A9就買他爸爸的，A10 買他太太藍小姐的名 字，買完後，因洪嘉宏想退其中1 戶，莊振源也同意，後來 雙方就約定退1 戶，但因為這是集村農舍，需要等5 年後才 能過戶，結果中途就跑出中保（公司）」，且確實「因為從 頭到尾都是洪嘉宏在處理」、「（原告訴代問：原證五協議 書第2 、6 條提到，洪水丕的土地就是烈嶼鄉250 地號土地 及『A9』的土地房子要設定抵押權給原告，但為什麼洪嘉宏 會把這2 筆房子跟土地列入協議書？）當時洪嘉宏退房子的 時候，對莊振源來說是吃虧的，且因為中保（公司）跑出來 ，所以為了對莊振源有保證，所以洪嘉宏才提供這些土地作 為保證」、「（原告訴代問：洪嘉宏有說他可以處理他父親 土地嗎？）有」、「（原告訴代問：A9、A10 兩戶是洪水丕 、藍沛慈要買的？還是洪嘉宏要買的？）是洪嘉宏要買的， 因為洪嘉宏沒有配地，所以他用他們兩個的名字買」等語（ 見原審卷第136 至138 頁）。另證人藍沛慈亦於原審作證： 「（法官問：原證五協議書內容是由洪嘉宏談妥後，再由你 簽名？）內容我不清楚，大部分都是洪嘉宏跟他們講定，他 們說好我就簽了」、「（法官問：你說他們說好是指洪嘉宏 叫你簽你就簽嗎？）因為當時是夫妻關係，就沒有看內容， 他叫我簽我就簽了」、「（法官問：A10 是誰買的？）我們 兩個共同決定要買的，只是由我掛名，實際上金額是由我媽 媽拿出來的」、「（法官問：原證五的協議內容是協議由你 提供土地設定抵押給原告，就此部分洪嘉宏同意嗎？）我不 太清楚內容，實際上是洪嘉宏跟莊振源自行商議很多次，中 間還有洪鴻斌、石永城協助商議，就最終的商議結果要求我 簽認」等語（見原審卷第141 至142 頁）。是由上述證人所 言，本件確實係上訴人要購買系爭2 棟建物，所有買賣簽約 、解約協商過程等都由上訴人出面談判，洪水丕及藍沛慈均 僅是借名之出名人，出面簽立書面契約而已，況且所有2 棟 建物之頭期款共計500 萬元均由上訴人給付，其中450 萬元 部分以其岳母藍英鶴之支票交付（見本院卷第103 至105 頁 ），並非洪水丕所支付，洪水丕並無支付任何費用，是確實 洪水丕僅為借名登記之名義人，真正所有權人為上訴人無疑 。準此，乙協議書雖僅有藍沛慈單獨具名，然實際上確為上 訴人之意思，藍沛慈亦僅係依照簽訂系爭契約之模式簽名而 已。且從其中第6 條後段「同意提供A9之房地產權給被上訴 人設定1,500 萬元抵押權」之約定觀之（見原審卷第26頁） ，上訴人實已允諾將洪水丕名下之A9房地所有權提供被上訴 人設定抵押1,500 萬元。依上訴人前揭主導、決定地位觀之 ，該承諾自已表彰其係代理洪水丕應允該情，且其有此代理 權。準此，無論是洪水丕或繼承洪水丕之上訴人均因而負有 提供A9房地所有權予被上訴人設定1,500 萬元普通抵押權之 義務。且此義務之終止時點依該條之記載，須至A10 完成過 戶至被上訴人或第三人名義時，方可無條件辦理塗銷。 ㈢上訴人復抗辯洪水丕並未授與藍沛慈代理權，且依民法第53 4 條規定，不動產之設定負擔，須有特別之授權始得為之云 云；惟查，本件之真正所有權人為上訴人，契約書之條件內 容由兩造談妥及打字制作完成，上訴人方指示藍沛慈簽約， 已據藍沛慈原審作證明確，是自無討論洪水丕是否有授權之 問題，何況上訴人既已履行協議書第2 條有關洪水丕名下烈 濱劃測段250 地號土地設定抵押權予被上訴人（詳後述）， 足見至少洪水丕亦有「事後承認」上訴人同意之行為，否則 上訴人豈能取得洪水丕之設定抵押文件，而民法第534 條雖 規定不動產之出賣或設定負擔，須有特別授權，惟縱於設定 出賣或設定負擔前未取得特別授權，但若委任人事後「承認 」、「追認」者亦生效力（最高法院81年度台上字第521 號 判決意旨反面解釋參照），況上訴人已因繼承而取得系爭「 A9」之建物及土地，對系爭「A9」自已取得處分權，該無權 處分亦已補正而發生效力，至無庸疑，是本件亦無特別授權 之問題，上訴人上訴所指，顯無理由。 ㈣上訴人又抗辯乙協議書係列為原審法院104 年度金院公字第 001000054 號公證書附件，並由該協議書之甲、乙雙方當場 在法院公證人公證下完成簽名、用印，該協議書對於當事人 以外第三人之洪水丕及其繼承人即上訴人自不發生任何拘束 效力云云；但查，協議書簽立及公證後，依照協議書第2 條 約定：「同時甲方取得本協議書第3條款所列之2筆土地，土 地所有權移轉登記後，願提供金門縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地設定給乙方，設定金額為1,500萬元整 」，而上訴 人於被上訴人返還交換配地之金門縣○○鄉○○○段000 地 號、烈濱劃測段250地號2筆土地予上訴人指定之洪水丕名下 後，上訴人亦依協議書第2條之約定而於104年10月15日設定 抵押權予被上訴人，此有土地登記第一類謄本、他項權利證 明書及土地登記第二類謄本為憑（見原審補字卷第84頁、本 院卷第107 、109 頁），並有金門縣地政局107 年7 月20日 地籍字第1070005748號函附申辦設定登記資料等件在卷可稽 （見本院卷第161 至173 頁），再參酌上揭土地謄本及他項 權利證明書擔保債權種類及範圍：依中華民國104 年4 月23 日福建金門地方法院公證之協議書所衍生之債權債務，益證 上訴人確實依照公證書所附之乙協議書履行為被上訴人設定 1,500 萬元抵押權之義務，是協議書第6 條有關「A9」建物 及土地即是已由上訴人繼承，其自應履行約定至明。且倘若 乙協議書對於洪水丕或上訴人不生效力，上訴人斷無履行協 議書第2 點之義務，更可證明A9確係上訴人所購買，並借名 登記予洪水丕名下至明。 ㈤再上訴人抗辯A9之農舍配地既非上訴人所有，上訴人初不具 買受取得A9房地產權之資格，自無從將「非屬於自己財產」 之A9房地產權借用洪水丕名義而為登記。尤以，坐落金門縣 ○○鎮○○○○段○○○ ○○○○ ○號等2 筆土地本屬洪水丕， 更無何借名登記可言云云；惟查，A10 之配地○○○鎮○○ 段107 、136 地號），本非藍沛慈所有，而係被上訴人購置 後配置於藍沛慈名下，業據藍沛慈於原審準備程序自承在卷 （見原審卷第116 頁），參酌乙協議書第10點：甲方（藍沛 慈）保證「A10 」產權及土地持分、配地等確為乙方（被上 訴人）所有（見原審卷第26至27頁），更足證明A10 之配地 確非藍沛慈所有。而A9、A10 均係上訴人所購置，借名登記 予藍沛慈、洪水丕名下，已如上述，則洪水丕同意出名予上 訴人，並將金門縣○○鄉○○○○段○○○ ○○○○ ○號等2 筆 土地配置於A9，於法自無不合，上訴人之抗辯，亦非可採。 ㈥上訴人又抗辯購買A9、A10 之資金均由訴外人即藍沛慈之母 藍英鶴支出一節，業經證人藍沛慈於原審結證明確，且與被 上訴人所提出由藍英鶴簽發發票日均為101 年7 月31日、受 款人皆為莊振源且載明「購屋」等文字之4 紙支票相符。難 謂A10 戶房地產權係由上訴人出資購買云云。但上訴人與藍 沛慈原為夫妻，嗣於104 年11月13日離婚，此有戶籍謄本在 卷可稽（見原審卷第61頁）。於簽訂集村農舍委託買賣、興 建契約書及藍沛慈與被上訴人簽立甲協議書時，上訴人與藍 沛慈既為夫妻，則上訴人於購買A9、A10 集村農舍時，資金 來源為何，本就與簽立上開契約，沒有必然之關係。況證人 藍沛慈於原審結證：「（A10 是誰買的？）我們兩個共同決 定要買的，只是由我掛名，實際上金額是由我媽媽拿出來的 」（見原審卷第141 頁）。證人李志盛於原審結證莊振源係 將250 萬元支票還給上訴人（見原審卷第136 頁），上訴人 與藍沛慈共同決定購買A9、A10 ，並以藍沛慈、洪水丕出名 登記，則購買A1 0之支票4 紙縱由藍沛慈之母藍英鶴所簽發 ，自不足資為上訴人未購買A9、A10 之有利證據。 ㈦綜上，上訴人已代理洪水丕同意提供A9房地所有權設定1,50 0 萬元抵押權，自有履行之義務。從而，本件被上訴人依乙 協議書第6 條約定，主張上訴人應將坐落金門縣○○鎮○○ ○段○○○ ○○○○號土地及其上門牌號碼金門縣○○鎮○○○ 路○段○○○ 巷○ 弄○○號之集村農舍與其配地（即如附表所示 全部土地）提供予被上訴人設定1,500 萬元之普通抵押權， 為有理由，應予准許。 ㈧原審判決命上訴人應將坐落金門縣○○鎮○○○段○○○ ○○○ ○號土地及其上門牌號碼金門縣○○鎮○○○路○段○○○ 巷 ○ 弄○○號之集村農舍與其配地（即如附表所示全部土地）提 供予被上訴人設定1,500 萬元之普通抵押權，核無不合。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 許志龍 法 官 廖立頓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：A9戶之建築基地與農舍配地 ┌──┬────────────────┬──┬────┬──────┬─────┐ │編號│ 地段地號 │地目│面積(㎡)│ 權利範圍 │ 備註 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┼─────┤ │ 1 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │100.32 │ 全部 │主建築基地│ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┼─────┤ │ 2 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○號 │ 旱 │170.31 │ 1/12 │ 建築基地│ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 3 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │127.24 │ 1/4 │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 4 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │127.53 │12/60 │ │ │ │ │ │ │（被上訴人誤│ │ │ │ │ │ │繕為1/ 4，見│ │ │ │ │ │ │原審卷第178 │ │ │ │ │ │ │頁) │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 5 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │ 34.59 │ 1/4 │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 6 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │ 39.66 │ 1/4 │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 7 │金門縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 │ 旱 │ 11.57 │ 1/4 │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┼─────┤ │ 8 │金門縣○○鎮○○○○段○○○○號 │ 旱 │600.02 │ 全部 │ 農舍配地│ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────┤ │ │ 9 │金門縣○○鎮○○○○段○○○○號 │ 旱 │590.02 │ 全部 │ │ └──┴────────────────┴──┴────┴──────┴─────┘