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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 108年度上字第15號 上　訴　人　臺灣中小企業銀行股份有限公司 法定代理人　黃博怡 訴訟代理人　李芳貝 　　　　　　董瓊雲 被上訴人　　吳玥璉即吳美月 訴訟代理人　吳榮昌律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年8 月19日福建金門地方法院107年度訴字第105號第一審判決提起上 訴，本院於109年5月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項定有明文。本件 被上訴人主張時效抗辯與部分執行債權已遭清償而不得執行 ，均係發生於執行名義成立後消滅或妨礙債權人請求之事由 ，其據此提起債務人異議之訴，於法並無不合，合先說明。 貳、實體部分： 一、被上訴人（即原審原告，下稱被上訴人）起訴主張：被上訴 人前於民國78年間以訴外人羅美玲為連帶保證人向上訴人借 款新臺幣（下同）1298萬元而積欠債務（下稱系爭債務）， 後上訴人於107年間持「臺灣高雄地方法院89年度執字第000 00號債權憑證」（下稱系爭債權憑證）向福建金門地方法院 （下稱金門地院）對被上訴人聲請強制執行，而系爭債權憑 證記載之執行名義【下分別稱系爭執行名義(一)、系爭執行 名義(二)】為：(一)依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院） 民國79年度促字第22049號支付命令，羅美玲應給付上訴人 1289萬4258元，及自79年6月1日起至清償日止，按年息11. 625%計算之利息，暨自79年7月1日起，按上開利率10%，自 民國79年12月1日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約 金，並賠償程序費用87元；(二)依臺灣臺北地方法院士林分 院（後改制為臺灣士林地方法院，下稱士林地院）79年度促 字第2695號支付命令，被上訴人應給付上訴人1289萬4258元 ，及自79年6月1日起至清償日止，按年息11.625%計算之利 息，暨自79年7月2日起至清償日止6個月以內，按原放款利 率10%，自超過6個月者，按原放款利率20%計算之違約金， 並賠償程序費用87元。嗣金門地院以107年度司執字第1102 號清償債務強制執行事件受理並為強制執行（下稱系爭執行 程序），然系爭債權憑證所表彰之債權時效應為15年，雖上 訴人曾於85年間聲請拍賣抵押物，對被上訴人所有之不動產 為執行，復經高雄地院以85年執字第13565號案件為強制執 行（下稱85年案），並因此受償827萬2550元，經充抵費用 、利息、違約金後，尚餘1203萬8535元、及自86年3月19日 起至清償日止，年息11.625%計算之利息，及按上開利率20% 計算之違約金未清償。然拍賣抵押物為非訟事件，僅為民法 第129條第1項第1款之請求，上訴人未於6個月內起訴，並無 中斷時效之效力。而89年3月間，上訴人復持系爭執行名義( 二)向高雄地院聲請強制執行，經該院以89年度執字第00000 號案件為強制執行（下稱89年案），但僅聲請執行其中之 327萬2862元及如不爭執事項第4點所示之利息、違約金、費 用，故有中斷時效效力者，亦僅有此部分債權（下稱A部分 ），其餘876萬5673元本金及利息、違約金債權部分（下稱B 部分），未聲請執行，並無中斷時效之效力，而於94年底至 95年間罹於時效。上訴人於97年間，又再持系爭債權憑證， 向高雄地院聲請強制執行，經該院以97年司執字第63661號 案件為強制執行（下稱97年案），然於執行程序中，經被上 訴人之連帶保證人羅美玲以清償680萬元為條件與上訴人達 成和解，是A部分已因清償而消滅，上訴人並撤回該強制執 行程序之聲請，故依民法第136條第2項規定，時效不因本次 執行而中斷，是A部分業已消滅，而B部分則罹於時效，故上 訴人不得再持系爭債權憑證向被上訴人為請求，爰依強制執 行法第14條第1項、民法第125條規定起訴請求撤銷系爭執行 程序等語，並聲明：(一)福建金門地方法院107年度司執字 第1102號清償債務強制執行事件對被上訴人所為之強制執行 程序應予撤銷，(二)訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人（即原審被告，下稱上訴人）則以：85年案對被上訴 人應有中斷時效之效力，且被上訴人於執行程序中，亦未為 任何異議，應視為同意分配表內容之情事，而承認對上訴人 全部債務，故亦有中斷時效之效力，再者，上訴人曾於89年 3月29日、94年3月25日、97年7月1日、102年6月19日、107 年4月10日提出強制執行，雖其中部分案件中，上訴人僅聲 請執行A部分，但此僅係上訴人內部人員疏失，誤將內帳中 先充本金之計算方式用於算外帳，導致外帳僅列載A部分， 上訴人並無免除被上訴人B部分債務之意，系爭執行名義(二 )之全部本金債權並未罹於15年請求權時效。又97年案中， 僅免除羅美玲之連帶保證責任，且上訴人撤回強制執行之聲 請狀中，特別載明僅撤回對羅美玲部分之強制執行，足見上 訴人並無免除全案債務之意思，且羅美玲以契約承認對上訴 人負有保證債務，並清償680萬元，實係拋棄時效利益之積 極表現，上訴人以之先充利息，次充費用，其餘不足部分再 向被上訴人追償，並無不合。又利息、違約金與本金之債權 乃獨立計算，縱B部分債權罹於時效，其所生之利息、違約 金債權也未罹於時效，配合尚存在之A部分，上訴人於系爭 執行程序聲請強制執行自屬合法等語，並聲明：被上訴人之 訴駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)被上訴人於民國78年12月1日邀訴外人羅美玲為連帶保證人 ，向上訴人借款1298萬元，並提供被上訴人所有之高雄市○ ○區○○○路○○○號12樓房地為擔保，設定第一順位抵押權 1560萬元給上訴人。 (二)上開借款於79年6月間逾期，上訴人向士林地院聲請核發79 年促字第26959號支付命令，並於79年9月19日確定。另上訴 人針對連帶保證人羅美玲部分另由高雄地院以79年促字第00 000號核發支付命令在案。 (三)80年9月間，上訴人為上開抵押不動產向高雄地院聲請80年 拍字第1994號拍賣抵押物裁定，並於85年間聲請高雄地院85 年度執字第1356號強制執行，執行結果受償8萬6952元、優 先債權818萬5598元，合計827萬2550元，尚欠1203萬8535元 及自86年3月19日起至清償日止，按年息11.625%計算之利息 ；暨自86年3月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違 約金。 (四)嗣上訴人以327萬2862元債權金額，向高雄地院聲請核發債 權憑證【當時執行名義係以上開高雄地院及士林地院所核發 之上開支付命令即系爭執行名義(一)、（二）】），經高雄 地院於89年3月29日核發89年度執字第10816號債權憑證在案 。 (五)上訴人於107年間，以上述（四）之債權憑證為執行名義， 向金門地院聲請強制執行（即金門地院107年度司執字第110 2號案件），其上載明聲請執行債權金額為327萬2862元，及 自民國86年12月26日起至清償日止，按年息百分之11.625計 算之利息，其逾期六個月以內部分按原利率百分之10，逾期 超過六個月以上部分，另按原利率百分之20加付違約金，執 行費用2萬2945元。 四、兩造爭執事項： (一)高雄地院85年執字第13565號拍賣抵押物強制執行事件是否 為被上訴人生中斷時效之效果？中斷的範圍為何？效力為何 ？ (二)上開89年執字第10816號債權憑證之執行範圍為何？其所生 中斷時效之效力為何？ (三)本案系爭債權A部分是否於98年1月間因訴外人羅美玲對上訴 人清償680萬而歸於消滅？ (四)上訴人將86年受償之818萬5598元於內帳中均先沖本金，並 因此於89年聲請強制執行時於聲請狀中請求之本金金額為 327萬2862元，而依此繳納執行費，且於97年受償680萬元內 帳亦是先沖本金，是否生沖抵原告本金之效力? 五、本院之判斷： (一)本件系爭債務A部分已因羅美玲之清償而消滅： 1、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務；又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一 人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連 帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第 272條第1項、第273條第1、2項分別定有文。再因連帶債務 人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消 滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條亦定有明文。 又就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五條規定或契約 另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，民 法第279條定有明文。又民法第281條第1項係規定，連帶債 務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致 他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部 分，並自免責時起之利息。故連帶債務人中之一人為清償， 無論為全部或一部之清償，對債權人言，於清償範圍內，其 他債務人雖同免其責。惟同免責任之數額若未超過該債務人 自己應分擔部分，則就連帶債務人內部關係言，僅係履行其 自己之債務，尚不得對他債務人行使求償權（最高法院104 年度台上字第1310號判決意旨可供參照）。故連帶債務人中 之一人向債權人為清償，則於其清償範圍內，其他債務人同 免其責，亦即該債務於清償範圍內消滅，債權人不得向其他 債務人再為請求，甚為灼然。 2、經查，上訴人與羅美玲於97年案以680萬達成和解，而羅美 玲為系爭債務之連帶保證人，此為兩造均未爭執事項，堪認 屬實；又參以，訴外人羅美玲係以：上訴人於79年對被上訴 人及羅美玲分別取得系爭執行名義(一)(二)後，分別於85年 、89年、94年、97年聲請強制執行，惟於85年案中僅對被上 訴人聲請強制執行，而未對羅美玲聲請強制執行，此部分因 聲請強制執行而中斷時效之效力，自不及於羅美玲；其後89 、94年間，上訴人雖聲請對被上訴人及羅美玲為聲請強制執 行，但僅就A部分聲請強制執行，故只於此部分內有中斷時 效之效力，因此上訴人對羅美玲之B部分請求權業於94年間 罹於15年之時效，其利息、違約金併同罹於時效而消滅，故 提起債務人異議之訴等情，此經原審調閱97年案卷宗核閱無 誤，且為兩造於本院審理時所不爭，堪信為真實。 3、查97年案上訴人雖對羅美玲請求系爭債務，但羅美玲對B部 分主張時效消滅，已如前述，故其顯然僅承認A部分之債務 ，因此，嗣羅美玲以680萬與上訴人和解，而A部分本金僅 327萬2862元，加計5年利息及15年違約金後，約為631萬627 6元（計算式：0000000x (1+1x11.625 %x5+1x11.625% /5x1 5，小數點後四捨五入），與達成和解之金額相近，足見羅 美玲與上訴人係就A部分雙方達成和解甚明，由此可證雙方 對於B部分罹於時效均有共識，二者始能以此金額達成和解 ，並由上訴人撤回系爭債務強制執行；再衡以，85年案上訴 人確實僅聲請對被上訴人執行（見原審卷第181頁），未對 羅美玲聲請執行，其執行行為之效力自不及於連帶保證人羅 美玲，因此上訴人對羅美玲之B部分債權自79年取得系爭執 行名義(一)至94年止均未請求，顯已罹於時效，更足證上訴 人與羅美玲係就A部分為和解無誤。是參前開說明，連帶債 務人羅美玲清償A部分之本金、利息、違約金債權等債務， 揆諸上開說明，被上訴人依法同免其責任，上訴人自不得再 持A部分聲請對被上訴人強制執行。 4、雖上訴人辯稱前揭和解契約僅免除羅美玲之連帶保證責任、 且羅美玲撤回訴訟、與上訴人協商有捨棄時效抗辯之意等語 ，並提出和解證明書為證（見原審卷第95頁；本院卷第131 頁）；然A部分之本金及從權利既已由羅美玲為清償，則此 部分債權即消滅，自不能僅由上訴人單方面稱僅免除保證責 任等言詞而存續。況羅美玲與上訴人協商並撤回上開訴訟， 但此係因其與上訴人達成和解，羅美玲已無須再透過訴訟主 張其權利，其所撤回者，為起訴行為本身，而非時效抗辯， 且協商僅為雙方就權利義務為協調、尋求解決之過程，尋求 協商僅意味當事人欲透過訴訟外機制解決紛爭，非代表有承 認對方請求或捨棄抗辯之意，羅美玲既已於強制執行程序中 明白表示行使時效抗辯，且從卷內事證，也不見羅美玲有何 捨棄時效抗辯之行為，自難認其有捨棄時效抗辯之意，上訴 人此部分辯解，核難憑採。 (二)本件系爭債務B部分已罹於時效： 1、按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三 、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序， 聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解 債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請 強制執行；又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不 起訴，視為不中斷，民法第129、130條定有明文。又時效因 開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件 之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制 執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不 中斷，民法第136條亦定有明文。 2、次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人 ，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明 參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及 其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於 執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而 未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第 4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧 普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物 權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得 准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實 行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該 實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力 （最高法院102年度台上字第1512號、106年度台上字第1743 號民事判決意旨參照）。另為一部請求者，就實體法而言固 得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的 ，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該 已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中 斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最 高法院106年度台上字第1010號判決意旨參照）。 3、查本件85年案為拍買抵押物程序，且其所賣得價款使系爭債 務獲得部分清償，此為兩造所不爭執，且觀85年案之分配表 ，上訴人係以第1順位抵押權之地位受分配（見原審卷第191 頁），足見85年案係行使擔保系爭債務之抵押權，拍賣被上 訴人名下不動產以清償債權人，則85年案為上訴人對被上訴 人行使系爭債務擔保物權之執行程序甚明，故依上開說明， 此執行程序依民法第129、130條規定，自應具有與起訴相同 之效力，準此，因此就系爭債務即生中斷時效之效力甚明。 然因上訴人於85年案中僅對被上訴人聲請強制執行，依民法 第279條規定，就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五 條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人 不生效力，故此項因聲請強制執行而中斷時效之效力，不及 於連帶債務人之羅美玲，故只有被上訴人有中斷時效之效力 ，業如前述。 4、又上訴人除系爭執行程序及85年案外，曾4度執系爭債權憑 證聲請強制執行，分別為89年3月間，向高雄地院聲請執行A 部分；94年3月間，向高雄地院聲請執行A部分；97年6月間 、8月間，向高雄地院聲請執行A部分及B部分；102年6月間 ，向金門地院聲請執行A部分及B部分等情，有相關強制執行 聲請狀在卷可參（見原審卷第193-227頁），然A部分與B部 分既均為金錢之債，且無特別之不可分情事，故為可分之債 甚明，從而，89年、94年既均僅就可分之債之A部分聲請強 制執行，而未就系爭債務B部分聲請強制執行，依上開說明 ，此2強制執行程序，自無中斷系爭債務B部分時效之效力。 5、另97年上訴人係對系爭債務之全額債權聲請強制執行，然聲 請狀中，僅就羅美玲之財產聲請強制執行，並未就被上訴人 所有之財產聲請強制執行，有強制執行聲請狀在卷可參（見 原審卷第215頁），復經原審調閱97年案卷宗核閱屬實，其 後上訴人因與羅美玲和解而撤回97年案之強制執行，則系爭 債務全部之強制執行聲請業對羅美玲撤回甚明，準此，該次 強制執行程序依民法第136條規定，即不生中斷時效之效力 ，從而自亦不生對B部分之中斷時效之法律效果。而85年案 之分配表係於86年5月16日做成（見原審卷第191頁），並於 86年間執行完畢，則依民法第125條規定，請求權因15年間 不行使而消滅，故系爭債務B部分至遲應於101年間罹於15年 時效。承上，縱令上訴人於86年後，分別於89、94年就系爭 債權聲請強制執行，然因該二次強制執行程序，僅就系爭債 務A部分聲請強制執行，此聲請強制執行對於B部分不生效力 ，故不生中斷時效之效力，因此，上訴人遲於102年間雖就 系爭債務全部聲請強制執行，然已無以改變B部分已時效消 滅之事實。 6、末按「主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有 特別規定者，不在此限」，民法第146條定有明文。又「利 息及違約金請求權，均係因主債務人○○公司未依約給付買 賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。被上訴人對○ ○公司之價金請求權業罹於時效，經上訴人為時效抗辯，該 請求權即歸於消滅，上訴人免其責任，其效力並及於系爭利 息及違約金請求權」（最高法院104年度台上字第1376號判 決意旨參照）。因此，系爭債務B部分既已罹於時效，且兩 造對此並無特別約定，則B部分之利息及違約金等從權利之 請求權，依上開說明，自隨同主債務請求權罹於時效而消滅 甚明。是以，上訴人抗辯稱：利息及違約金請求權係與本金 債權乃獨立計算，故縱B部分債權罹於時效，其所生之利息 、違約金債權也未罹於時效等語，尚有誤會，委難採信。 六、綜上所述，本件系爭債務A部分已因清償而消滅，B部分又已 罹於時效，則被上訴人主張系爭債權憑證所表彰債權不得對 被上訴人為強制執行，並據此請求撤銷系爭強制執行程序， 而提起債務人異議之訴，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 許志龍 法 官 張 震 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。