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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　108年度上字第6號 上　訴　人　常福建設股份有限公司 法定代理人　李慧艷 訴訟代理人　吳奎新律師 被上訴人　　許再興 訴訟代理人　余梅涓律師 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華 民國108年2月21日福建金門地方法院107年度訴字第21號第一審 判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於108年10月23日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應將坐落金門縣○○鎮○○村段○○○○號、權利範圍 貳分之壹之土地所有權移轉登記予上訴人所有。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 八十，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人常福建設股份有限公司（下稱常福公司）之法定代理 人原為常春明，嗣於本件審理中變更為李慧艷，有上訴人之 經濟部商業司商工登記公示資料附卷可稽（見本院卷第333 頁），上訴人並於民國108年10月21日向本院具狀聲明承受 訴訟，有民事聲請暨陳報狀在卷可佐（見本院卷第335至359 頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符， 應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、 第255條第1項第3款分別定有明文。 本件上訴人原上訴先位聲明第二項請求確認被上訴人所有坐 落金門縣○○鎮○○村段○○○○○○○○號土地（下稱系爭123 -2土地）原現有通道邊如附圖甲區塊所示應提供予同鎮段92 5地號、925-1至925-8地號土地（下分稱系爭925土地、925- 1至925-8土地）上建物之住戶作為永久進出通道使用（見本 院卷第25至27頁）；備位聲明第二項請求確認被上訴人應將 系爭123-2土地、坐落金門縣○○鎮○○村段○○○○○○○○號 土地（下稱系爭124-1土地）原現有通道邊如附圖甲、丙區 塊所示提供予系爭925、925-1至925-8土地上建物之住戶作 為永久進出通道使用」（見本院卷第25至27頁），嗣將先位 聲明第二項減縮為「請求確認被上訴人所有系爭123-2土地 原現有通道邊如附圖甲區塊所示應提供予系爭925-3至925-8 土地上建物之住戶作為永久進出通道使用」；備位聲明第二 項減縮為「請求確認被上訴人應將系爭123-2土地、系爭124 -1土地原現有通道邊如附圖甲、丙區塊所示提供予系爭925- 3至925-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用」（見本 院卷第337至339頁），核均屬減縮上訴之聲明，均合於上開 規定，應予准許。又上訴聲明所減縮部分視為撤回上訴而告 確定，不在本件審理範圍，合先敘明。 貳、實體方面 一、上訴人主張： ㈠兩造於101年3月7日簽立合建分屋合約書（下稱系爭契約） ，約定由被上訴人提供系爭925土地、所有坐落金門縣○○ 鎮○○○段○○○○號土○○○鎮○○村段○○○○號土地（下分 稱系爭926、124土地），由上訴人興建三層樓鋼筋混凝土加 強磚造透天屋計8戶建物，依系爭契約第2條約定，由上訴人 分得A1-A5建物，A6-A8建物則由被上訴人分得。而依系爭契 約第4條約定「乙方（即上訴人，下同）結構體興建至二樓 頂完成時，甲方（即被上訴人，下同）應將乙方分得之土地 比例4/8過戶給乙方或乙方指定之人，過戶所需稅金由乙方 繳納。另1/8及124地號過戶俟整體工程驗收後，並經領用使 用執照時，始辦理過戶」，並於第1條後段約定「另124地號 過戶所有增值稅及稅金等概由乙方全付。」兩造並於101年1 2月18日簽立「許再興合建分屋補充修正要點」（下稱系爭 要點），其第2點約定「合約（即系爭契約）第四條『...乙 方分得之土地比例4/8過戶給乙方...』修正為『...乙方分 得之土地比例3/8過戶給乙方或乙方指定之人，結構體興建 至3樓頂完成，應將1/8過戶給乙方或乙方指定之人』...」 。嗣上訴人於104年10月14日驗收完成，於104年11月23日取 得使用執照，並將被上訴人應分得之3棟房屋即A6至A8建物 交付予被上訴人。依系爭契約第4條約定，被上訴人應將系 爭124土地、應有部分2分之1之所有權移轉登記予上訴人， 經上訴人發函催告履行，被上訴人至今拒不給付。 ㈡另依系爭契約第7條約定「甲方同意以庵前村段123（下稱系 爭123土地）、124地號，現有進出通道作為本約○○○區○ ○○○○道路。」被上訴人同意提供上開土地作為永久進出 通道，該現有進出通道經原審囑託金門縣地政局測量，分別 暫編為系爭123-2土地、系爭124-1土地。然被上訴人拒絕提 供該2筆土地作為進出通道使用等情。 ㈢為此，爰依系爭契約第4條、第7條、民事訴訟法第247條規 定，先位求為判決：⒈被上訴人應將系爭124土地、權利範 圍2分之1辦理所有權移轉登記予上訴人所有。⒉請求確認被 上訴人所有系爭123-2土地原現有通道邊如附圖甲區塊所示 應提供予系爭925-1至925-8土地上建物之住戶作為永久進出 通道使用；備位求為判決：請求確認被上訴人應將系爭123- 2土地、系爭124-1土地原現有通道邊如附圖甲、丙區塊所示 提供予系爭925、925-1至925-8土地上建物之住戶作為永久 進出通道使用。 二、被上訴人則以： ㈠被上訴人原本僅需提供系爭925、926土地供建屋，惟陳炳宏 建築師以因應6車位排列，致整體基地容積恐受侷限，特要 求被上訴人就臨近私有地即系爭124土地提供予併案規劃車 位，因此本約中始將系爭124土地列入，然簽約後，復經陳 炳宏建築師迭次規劃調設規格圖說結果，本案建築用地經規 劃僅以系爭925、926土地即可容納，即告知兩造，其系爭12 4土地無需撥用，因此依法申請之基地，確實僅以系爭925、 926土地為限。且就本件合建之申請建築執照、取得使用執 照、分屋、登記，及兩造歷次過程之客觀行為舉止以觀，足 可推知兩造已有合意解除系爭124土地作為系爭契約標的土 地之默示意思表示。系爭124土地既未在合建之範圍內，被 上訴人當無移轉土地、房屋所有權之義務。 ㈡系爭契約第7條約定：「甲方同意以庵前村段123、124地號 ，現有進出通道作為本約○○○區○○○○○道路。」，其 意思單純是指甲方同意提供系爭123、124土地之現有進出通 道，作為在興建本社區之期間內，供工程車或貨車等因施作 工程而須進○○○區○○○道路。此之「興建」二字，是指 動作之詞，非「新建」二字是指名詞，此由本約上之「投資 興建人：常福建設股份有限公司、第三條之乙方設計規劃「 興建」經甲方審定後、第4條之乙方結構體「興建」至2樓頂 完成時等，在在可顯示，第7條之「作為本約○○○區○○ ○○○道路」，僅指提供系爭123、124土地，於興建社區期 間之共同使用道路而已。再者，依常理可推，被上訴人係地 主，提供系爭925、926土地供本合建分屋之用，焉有可能再 提供系爭123、124土地？又倘系爭123、124土地欲作為永久 進出通道之用，為何未約定移轉土地之面積、位置及移轉之 時間？以上種種之跡象皆可認定，被上訴人絕不可能同意系 爭123、124土地為供永久進出通道之用等語。 三、原審認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，其上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應將系爭124土地、權利範圍2分之1辦理所有權移 轉登記予上訴人所有。㈢請求確認被上訴人所有系爭123-2 土地原現有通道邊如附圖甲區塊所示應提供予系爭925-3至9 25-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用；備位聲明： ㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人應將系爭123-2土地、 系爭124-1土地原現有通道邊如附圖甲、丙區塊所示提供予 系爭925-3至925-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第221至222頁，並由本院依相關 卷證為部分文字修正）： ㈠兩造於101年3月7日簽訂系爭契約，合建房屋共8戶建物，系 爭契約性質為互易。兩造並於101年12月18日簽訂系爭要點 。 ㈡上訴人於104年10月14日完工驗收，同年11月23日取得使用 執照。 ㈢原925、926土地原係被上訴人單獨所有，嗣該2筆土地合併 分割為系爭925、925-1至925-8土地，上訴人目前非上開9筆 土地之所有權人。 ㈣系爭123土地為被上訴人單獨所有，另被上訴人就系爭124土 地所有權權利範圍為2分之1。 ㈤上訴人於福建金門地方法院106年度訴字第1號民事事件（下 稱106年前案）請求被上訴人為所有權移轉登記時，以系爭 契約所載之系爭124土地為系爭123土地之誤載，故請求被上 訴人移轉系爭123土地，於本件主張被上訴人應移轉之土地 為系爭124土地。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院1 08年1月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍 （見本院卷第222頁，為說明之便，文字略作修正）。茲就 兩造之爭點即：㈠106年前案對本件有無爭點效之適用？㈡ 上訴人先位請求被上訴人將系爭124土地，權利範圍2分之1 所有權移轉登記予上訴人，有無理由？㈢上訴人先位請求確 認被上訴人所有系爭123-2土地原現有通道邊如附圖甲區塊 所示應提供予系爭925-3至925-8土地上建物之住戶作為永久 進出通道使用，有無理由？㈣上訴人備位請求確認被上訴人 應將系爭123-2土地、系爭124-1土地原現有通道邊如附圖甲 、丙區塊所示提供予系爭925-3至925-8土地上建物之住戶作 為永久進出通道使用，有無理由？說明本院之判斷如下： ㈠106年前案對本件無爭點效：按確定判決之既判力，固以訴 訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力 ，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要 爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點 所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重 要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之 重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民 事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569 號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所 謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭 執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴， 如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為 與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判 斷之效力。經查：本件當事人固與106年前案之當事人相同 ，惟上訴人於106年前案係訴請被上訴人應將系爭123土地全 部及系爭925土地面積51.965平方公尺所有權移轉登記予上 訴人，而上訴人於本件先位聲明係訴請被上訴人應將系爭12 4土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人，及請求確 認被上訴人應提供系爭123-2土地予系爭925-3至925-8土地 上建物之住戶作為永久進出通道使用，備位聲明則請求確認 被上訴人應提供系爭123-2土地、系爭124-1土地供系爭925- 3至925-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用，訴訟標 的並非相同，且前案之爭執事項乃為上訴人是否得請求被上 訴人移轉該案訴訟標的之系爭123土地全部及系爭925土地所 有權之一部，至上訴人就系爭124土地應有部分2分之1所有 權是否有移轉登記請求權乙節，並未成為該案之爭執事項， 該判決亦未論及上訴人就系爭124土地應有部分2分之1所有 權有無移轉登記請求權，亦未就此部分由兩造各為充分之舉 證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審 理判斷，則106年前案於本件自無爭點效可言。被上訴人抗 辯本件應受106年前案之拘束，即不足採。 ㈡上訴人部分先位請求被上訴人將系爭124土地，權利範圍2分 之1所有權移轉登記予上訴人，有無理由？ ⒈上訴人主張兩造於101年3月7日簽立系爭契約，約定由被上 訴人提供系爭925、926、124土地，由上訴人興建8戶建物， 分屋比例為上訴人分得A1-A5建物，被上訴人則分得A6-A8戶 建物，兩造並於101年12月15日簽立系爭要點。因興建建物 之用，原925、926土地於101年11月19日合併分割為系爭925 、925-1至925-8土地，上開8戶建物分別坐落系爭925-1至92 5-8土地，兩造並按前述分屋比例分配應得之房屋及坐落土 地所有權，及依比例共有系爭925土地所有權。嗣上訴人於1 04年10月14日依約興建完工驗收完成，於104年11月23日取 得使用執照，將被上訴人應分得之A6至A8戶房屋移轉登記交 付予被上訴人，但被上訴人迄今仍未辦理系爭124土地、應 有部分2分之1之所有權移轉登記等情，有系爭契約、系爭要 點、金門縣政府（104）府建使字第01294號使用執照、金門 郵局存證號碼000253、000271號存證信函、金門縣地政局10 8年6月4日地籍字第1080004501號函暨附件系爭925、925-1 至925-8土地及同段112至119建號建物登記第一類謄本、異 動索引在卷可稽（見原審訴字卷第23至51頁，本院卷第99至 215頁），並經本院調閱102府建造字第04926號系爭925、92 5-1至925-8土地建造執照全卷核對無訛，復為被上訴人所不 爭執，堪信為真。 ⒉被上訴人雖辯稱：兩造就系爭124土地已有解除作為系爭契 約標的土地之默示合意云云，然為上訴人所否認。經查： ⑴系爭契約第1條約定：「甲方提供座落金門縣○○鎮○○○ 段0000000000村段000地號等3筆土地與乙方合建三層樓 鋼筋混凝土加強磚造透天屋計8棟...。另124地號過戶所有 增值稅及稅金等概由乙方全付。...」；第4條後段約定：「 另1/8及124地號土地過戶俟整體工程驗收後，並經領用使用 執照時，始辦理過戶。」已明示由被上訴人提供系爭925、9 26、124土地為系爭契約合建之標的，且於完工驗收經領用 使用執照時，即負有移轉系爭124土地所有權予上訴人之義 務，而上訴人則須負擔增值稅等稅捐，至為明確。況且，系 爭契約約定之條款係上訴人公司前總經理李養生與被上訴人 商定後，由被上訴人製作書面，郵寄予本合建案之介紹人林 聯登轉交上訴人核閱簽署，再交付予林聯登交還被上訴人， 被上訴人簽署後交付正本1份予上訴人等情，業據證人李養 生於本院108年9月16日行準備程序時結證明確（見本院卷第 285至286頁），且為被上訴人所不否認。是系爭契約條款既 係兩造商定後，由被上訴人製作書面，依序交由上訴人、被 上訴人簽署，被上訴人對於系爭124土地亦係合建標的之一 部，當無法諉為不知，應屬知之甚詳，此益徵系爭契約之標 的包括系爭124土地，且本合建案於領用使用執照時，被上 訴人即有依約將該地所有權移轉登記予上訴人之義務。至證 人即被上訴人配偶許李瓊於上開準備程序時證稱：「簽約後 去常福公司說我們拿兩筆土地還要拿124土地當車位，未約 定許再興需將124土地過戶給常福公司」等語（見本院卷第 298至299頁）。核與系爭契約訂約過程、第1條、第4條等約 定不符，非屬真實，不足採取。 ⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。且所謂默示之意思表示， 係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 而言。被上訴人雖抗辯：兩造就系爭124土地已默示合意解 除云云，為上訴人所否認，則被上訴人就此事實，自應負有 舉證責任。查以，被上訴人雖舉證人陳炳宏建築師於106年 前案之證述為證，惟證人陳炳宏於該案證稱：「兩造簽定合 建契約時，我不在場，我不清楚合約書上有提到庵前村段12 4或123地號部分。一開始不知道兩造簽定合建契約的條件及 細節，後來是被告（即被上訴人）拿給我看以後我才知道， 大概是房子已經蓋了一半左右才知道。」等語（見本院卷第 47至54頁106年前案106年4月17日準備程序筆錄）。足見證 人陳炳宏對於兩造於訂定系爭契約時，就合建標的是否包括 系爭124土地，及被上訴人是否負有移轉該地所有權予上訴 人之義務等約定，並不知悉。而其固另證稱：「後來鎮公所 不核發旁邊現有巷道證明，就不需再提供另筆土地供作停車 位使用，所以伊只有以系爭分割前925、926地號土地向主管 機關提出建照申請，並於將要完工之際，告知原告要依據設 計圖完工，亦告知兩造不需要再提供另筆作為停車位使用之 土地等語」。核其所述僅為其以分割前925、926地號土地向 主管機關提出建照申請，已符合當時法令規定而已。又證人 陳炳宏僅係受任就本合建案為規劃、設計等服務，乃另一法 律關係，並非系爭契約之當事人，縱其曾告知兩造無需再提 供另筆作為停車位使用之土地，應僅指無需將系爭124土地 或其他土地併同納入規劃申請建造執照，與兩造就系爭124 土地有無解除之默示意思表示要屬二事，不得混為一談，無 從執此遽認兩造就系爭124土地已經默示合意解除。則證人 陳炳宏顯然無法證明兩造就系爭124土地已有解除之默示意 思表示合致。再者，被上訴人並未舉證證明其曾對上訴人為 解除系爭124土地作為系爭契約標的之意思表示，復未證明 上訴人有何舉動或其他情事，足認上訴人有默示同意之意思 表示。另參以，兩造簽訂系爭契約後，於申請建造執照過程 中，就過戶比例、增值稅負擔等事項重新議定，而於101年 12月18日簽訂系爭要點時，並未將系爭124土地排除在外， 且於102年2月5日委由訴外人川石工程有限公司為鑽探及試 驗時，亦係就系爭契約第1條前段約定之系爭925、926、124 土地為之，有該公司出具之鑽探及試驗報告在卷可參（見前 揭102府建造字第04926號建造執照卷第121至209頁）。果系 爭124土地業已非屬系爭契約之標的，事涉兩造利益甚深， 豈會於簽訂系爭要點時擱置未為處理，復委託川石工程有限 公司就該地進行鑽探及試驗之理？諸此益見兩造就系爭124 土地要無默示合意解除之情。被上訴人主張系爭124土地業 已解除為不足採。 ⒊從而，上訴人依系爭契約第4條約定，部分先位請求被上訴 人移轉系爭124土地、權利範圍2分之1之所有權，即屬有據 。 ㈢上訴人部分先位請求確認被上訴人所有系爭123-2土地供系 爭925-3至925-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用， 及備位請求確認被上訴人所有系爭123-2、124-1土地供系爭 92 5-3至925-8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用， 有無理由？ ⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益。 ⒉本件上訴人雖以被上訴人否認其需提供上開土地供通行為由 ，以被上訴人為對造訴請確認。惟系爭925-3至925-8土地及 坐落其上建物之所有權人依序為李昕曄及陳雯琤、羅子昱、 許紘睿及許烊岳、張玉惠、連詠琮、鄭佳明，有土地、建物 登記第一類謄本及異動索引在卷可參（見本院卷第115至215 頁），上訴人並非土地所有權人，為兩造所不爭，且上訴人 亦非坐落上開土地之建物所有權人或住戶，亦堪認定，則上 訴人本件確認被上訴人上開土地應供通行之訴訟，訴訟結果 對李昕曄等人並無拘束力，上訴人當無從藉本件確認訴訟除 去其通行權利不安之狀態。應認關於上訴人對被上訴人聲明 請求確認被上訴人前揭土地應供通行部分，並無即受確認判 決之法律上利益。 ⒊從而，上訴人以系爭契約第7條約定為由，對被上訴人部分 先位請求、備位請求確認被上訴人上開土地應供通行，即均 無足採。 六、綜上所述，上訴人部分先位之訴依系爭契約第4條約定，請 求被上訴人移轉系爭124土地、權利範圍2分之1之所有權， 為有理由，應予准許。上訴人均依系爭契約第7條，部分先 位請求確認被上訴人所有系爭123-2土地供系爭925-3至925 -8土地上建物之住戶作為永久進出通道使用；備位請求確認 被上訴人所有系爭123-2、124-1土地供系爭925-3至925-8土 地上建物之住戶作為永久進出通道使用，均無理由，不應准 許。原審就上訴人上開應准許之部分先位請求，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，應由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示，且該價額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決 後即告確定，自無諭知假執行及供擔保免為假執行之必要； 就上開上訴人不應准許之部分先位請求及備位請求，為上訴 人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維 持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 廖立頓 法 官 許志龍 正本係照原本作成。 上訴人就請求土地所有權移轉登記部分不得上訴；就確認通行部 分得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出 委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書 及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。