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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　108年度重上字第1號 上　訴　人　金門陸島酒店有限公司 法定代理人　吳椿江 訴訟代理人　徐正坤律師 　　　　　　吳宜平律師 　　　　　　蔡文彬律師 複代理人　　林明賢律師 被上訴人　　漢堂營造有限公司 法定代理人　許建宏 訴訟代理人　吳奎新律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國107 12月4日福建金門地方法院107年度重訴字第19號第一審判決提起 上訴，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國104年間與上訴人簽訂「金門陸島 酒店變更使用及裝修工程」（下稱系爭工程）承攬合約書（ 下稱系爭契約），承攬系爭工程。伊於105年3月間施作完成 ，兩造於105年5月18日結算，上訴人尚須支付工程款新臺幣 （下同）2,300萬元，經伊多次催討，上訴人僅支付471萬元 及460萬元，尚餘1,369萬元（下稱系爭工程尾款）尚未給付 。其次，上訴人曾委託伊代為租賃機械等以施作系爭工程以 外之工項，伊因而代墊104萬3,100元；上訴人曾向伊借款35 萬元。因伊積欠上訴人40萬元購買組合屋之款項應予扣除， 爰依承攬、委任及消費借貸之法律關係，求為上訴人應給付 1,468萬3,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算利息之判決。原審判決被上訴人勝訴，上 訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠就工程尾款部分：兩造於105年3月30日簽立之「對工程結算 的幾點意見」（下稱意見書）已約定系爭工程「建造費採實 作實算；營業稅（按建造費計算之3.5%）由伊負擔；被上訴 人唯一利潤為計提施工管理費（按建造費計算之7.5%），且 工程直接費要依據票據（即被上訴人下包之單據）逐一核實 ；系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得作為雙方結算依 據」。被上訴人並未依約提出各工項之下包單據，供伊核實 ，故伊並無給付之責。又被上訴人公司設於金門縣，依離島 地區免徵營業稅實施注意事項第2、4、5條規定，免徵營業 稅，故被上訴人自不得向伊請求給付該營業稅。且兩造於 105年5月18日簽立「金門陸島酒店有限公司工程結算協議書 」（下稱協議書），其第3條約定：工程尾款支付方式，需 待上訴人向臺灣經濟部申請增資獲得許可後，資金正規渠道 進入上訴人帳戶後支付給被上訴人等語，但伊未曾向臺灣經 濟部申請增資，故在此停止條件未成就下，伊並無給付工程 尾款之義務。此外，上訴人係因被欺騙而簽署系爭協議書， 依據民法第92條撤銷該協議書之意思表示。 ㈡代墊款104萬3,100元部分：被上訴人之承攬報酬與代墊款請 求權均已罹於2年時效而消滅，伊拒絕給付；且伊並未指示 被上訴人代墊款項，被上訴人亦未提出單據，伊自無給付義 務。 ㈢借款35萬元部分：上訴人已於105年10月31日清償。 ㈣另被上訴人工程有諸多瑕疵，在未修補前，不得請求伊給付 工程尾款等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄；被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷一第65頁） ㈠兩造於104年間簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工 程。 ㈡被上訴人之工地主任張博治就本件工程，得全權代理被上訴 人為意思表示。 ㈢上訴人之法定代理人於105年3月15日繕打「對工程結算的幾 點意見」，該意見之下方以手寫註記「經協商：雙方同意按 上述約定之原則辦理結算。未盡事宜。雙方友好協商處理」 ，嗣經上訴人之法定代理人吳椿江與被上訴人之工地主任張 博治於105年3月30日簽認。 ㈣兩造於105年5月18日簽訂系爭協議書，其上記載「最後工程 結欠尾款為新台幣2,300萬元，雙方對此均無異議」。 ㈤兩造及張元駿建築師於105年6月28日簽立工程結算表，其上 記載「結算後本期應付金額2,300萬元」。 ㈥兩造與張元駿建築師曾簽立被上訴人代墊陸島酒店款項104 萬3,100元之單據。 ㈦上訴人曾於106年9月19日向被上訴人借款35萬元。 ㈧被上訴人曾以40萬元向上訴人購買組合屋一幢。 ㈨上訴人法定代理人曾向被上訴人表示，所有請款單據都必須 先經張元駿建築師簽名後，上訴人才願意簽認。 ㈩上訴人未向臺灣經濟部申請增資。 .對兩造所提證物（含簽名用印）之形式真實均不爭執。 四、就兩造爭執事項，本院判斷如下： ㈠關於工程尾款1,369萬元部分： ⒈兩造於104年間簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工 程，後於105年3月30日簽立系爭意見書，再於105年5月18日 簽立系爭協議書，復於105年6月28日與張元駿建築師共同簽 立工程結算表，又上開書表為前揭兩造之法定代理人或代表 人所簽署，且載有前揭不爭執事項㈢、㈣、㈤所列文字等情 ，為兩造所不爭執，堪信屬實。 ⒉經查： ⑴系爭契約第3條約定：工程總價：新台幣8,465萬7元整（未 稅）（全案依完工結算為準）等語，故系爭契約雖載有上開 工程總價，但全案工程完工後，工程總價仍有待雙方「結算 」甚明。至系爭意見書，其抬頭載明：「陳工」，內容載明 ：「我去安徽和上海出差，有關工程結算提供幾點意見：1 、當時我和張設計師確定的原則是：⑴工程直接費實報實銷 ；⑵承擔法定稅金；⑶營造單位唯一利潤就是計提施工管理 ；⑷原簽訂的合同僅用於監管部門報備等使用，不得作為雙 方結算依據。…7、以上意見請徵詢李董。」及以手寫註記 「經協商：雙方同意按上述約定之原則辦理結算。」等語， 有系爭意見書在卷可佐（原審卷一第35頁），可見，此份文 件上訴人原表意之對象是「陳工」，指示結算之方式，再與 被上訴人達成如何結算之協議。 ⑵嗣兩造於105年5月18日另行簽訂系爭協議書，載明：「一、 乙方（即被上訴人）提交承攬的系爭工程總造價新台幣11,7 66萬元，其中建造費10,600萬元，稅金371萬元（建造費× 3.5 %），管理費等其他費用795萬元（建造費×7.5%），工 程總結算新台幣11,766萬元【按計算式：10600＋371＋795 ＝11766】。二、雙方確認：甲方（即上訴人）截止2016年 （即民國105年）5月18日已支付給乙方工程款新台幣9,412 萬元，工程尾款還有2,354萬元，乙方同意扣除尾數54萬元 ，最後工程結欠尾款為新台幣2,300萬元。雙方對此均無異 議」等語，有系爭協議書在卷可按（原審卷一第37頁），是 兩造就系爭工程尾款既已進行結算，上訴人應給付之工程尾 款為2,300萬元，有系爭協議書在卷可稽。且關於工程尾款 之結算，系爭協議書既載明「建造費」、「稅金」、「管理 費」、「工程尾款」、「尾數」、「最後工程結欠尾款」等 各項數據，與系爭意見書所載相符，足證雙方係依系爭意見 書要求之結算方式所為精算之結果，否則不會有上開數字出 現。參以，證人即被上訴人之工地主任張博治於原審證述： 系爭協議書是我與上訴人法定代理人吳椿江在他的大陸辦公 室簽的，雙方確認內容無誤之後才簽名，（問：這個工程結 算尾款2,300萬元是怎麼算出來的？）依照正式施工發包， 到結算的時候，上訴人大約扣了550幾萬元。我認為因為上 訴人不了解工地整個狀況，但又考慮到這個工程要趕快請款 ，所以我就讓上訴人扣了，也就是說，2,300萬元是我們因 應上訴人要求，考量後退讓，最終確定是這個金額等語（原 審卷一第188頁）；益證，系爭協議書係經兩造精算後始行 簽立而成立，對於被上訴人嗣後請款，並未要求應再提出單 據，亦未為系爭工程存有瑕疵之抗辯，故上訴人抗辯：被上 訴人應提出系爭工程各工項下包單據，供伊逐一檢核，卻直 接開立自身發票向伊請款，伊無給付之責；被上訴人工程有 諸多瑕疵，已造成伊營運困擾，在未修補前，不得請求給付 工程尾款等語，即屬無據，並無理由。 ⑶再者，兩造再於同年6月28日會同張元駿建築師作成系爭結 算表載明：估驗時間104年7月15日至104年11月7日；估驗期 數第12期；董事長吳椿江要求折扣款54萬元；結算後本期應 付金額2,300萬元等語，有工程結算表及所附各工項之單價 、數量、金額之估驗明細表在卷可按（原審卷一第39-63頁 ），復經被上訴人之代表人張博治、建築師張元駿、上訴人 之結算人員吳金輝（實際為上訴人公司之總經理）及上訴人 之法定代理人吳椿江簽名認證，並列有系爭工程各期撥款明 細，同時檢附工程結算表、工程估驗明細表以為附件，以示 慎重。且證人即建築師張元駿證述：系爭工程我幫上訴人協 調與管理，我介紹建築師幫上訴人辦理變更使用和室內裝修 ，營造的部分我介紹被上訴人來承接，工地部分都由張博治 負責，之所以由我在原證四、五（即系爭結算表、代墊款項 明細表）簽名，是因為上訴人請我幫他看營造廠商的請款內 容，上訴人要求說要看到我的簽名確認後，他們才會撥款給 被上訴人，…本案全部請款過程，上訴人均授權由我先行簽 認後，上訴人才願意付款（原審卷一第183、186頁）。顯見 兩造於作成系爭協議書後，再經建築師之確認作為上訴人付 款之依據，則2,300萬元之工程尾款扣除上訴人於105年12月 31日、106年10月24日給付之471萬元、460萬元（原審卷一 第15頁），則被上訴人請求上訴人給付1,369萬元（計算式 ：2,300萬元－471萬元－460萬元＝1,369萬元），即屬有據 ，應予准許。被上訴人就請求之工程尾款既有退讓，系爭結 算表據以調整，則系爭結算表所附工程款項目、單價等與系 爭契約所載不符，自屬當然，難謂有何違誤或影響其效力。 至張元駿建築師雖證述：我在簽立工程結算表之前，並沒有 清點工程內容及金額，也沒有核算工程的數量與金額，當初 因為被上訴人全神貫注在趕工，為了趕工也要花很多錢，有 時隔很久才來請一次款，每次請款又很急，所以我就簽了， 讓他拿去跟上訴人請款（原審卷一第183-184頁），仍應認 上訴人係本於自由意志而為意思表示，難認有何受詐欺與脅 迫之事實。從而，上訴人主張其因被欺騙而簽署系爭協議書 、系爭結算表而同意給付工程尾款2,300萬元，依據民法第 92條撤銷該工程結算協議書及工程結算表之意思表示云云， 即無理由。 ⒊其次，應探究系爭協議書第3條之法律性質為何？上訴人以 其未曾向臺灣經濟部申請增資乙案，故伊無給付工程尾款義 務之抗辯，有無理由？經查： 按條件之本質係將法律行為效力之發生或消滅，繫於不確定 事實之實現，當事人之真意若非將債務之發生或消滅繫於不 確定事實之發生，而係就既已存在之債務，寬限其清償，約 定於預期之不確定事實發生時履行，應認係對債務之清償約 定不確定期限，非附以條件。查系爭協議書第3條係約定： 工程尾款支付方式，需經上訴人向臺灣經濟部申請增資獲得 許可後，資金正規渠道進入上訴人帳戶後支付給被上訴人， 用於結算工程尾款（原審卷一第37頁）。準此，兩造既已依 系爭協議書結算，上訴人尚應給付被上訴人2,300萬元工程 尾款，業如前述，顯見前開約定係就已存在之債務寬限其履 行，而非以之為上訴人給付工程尾款債務之發生，此觀被上 訴人嗣催告上訴人履行，上訴人於105年6月29日存證信函表 示：工程價款支付等條件雙方於2016年5月18日已作約定， 我方會按約履行等語（本院卷二第121頁），並分別於同年 12月31日、106年10月24日清償471萬元、460萬元即明，兩 造係就上訴人應給付之工程尾款債務約定不確定期限，且該 期限已於105年12月31日屆至，否則上訴人何須自該日起開 始清償工程尾款債務。上訴人抗辯該約定係附停止條件，條 件尚未成就，伊無給付義務云云，即無可採。 ⒋再次，本件承攬報酬請求權是否已罹於2年短期時效而消滅 ？經查： ⑴按承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅，民法第 127條第7款定有明文。上訴人抗辯稱：系爭工程於105年3月 完工時，被上訴人已得請求給付，或至遲於兩造簽訂結算協 議書時（即105年5月18日），也應起算時效，算至被上訴人 起訴時（即107年6月20日）已逾2年時效等語。 ⑵上開約定係屬被上訴人同意寬限其清償期，而非使上訴人發 生給付義務之要件，業如前述，況上訴人於該期日前既無清 償義務，難認被上訴人工程尾款之債權已處於可行使狀態， 時效自未開始起算。上訴人自不得任憑己意，以不向臺灣經 濟部申請增資，使清償期無限延長。被上訴人於系爭協議結 算後催告上訴人履行，上訴人於105年6月29日函覆：「我方 會按約履行，我母公司已在申辦增資事宜」等語（本院卷二 第121頁），並有105年12月31日起兩次支付工程尾款，顯見 上訴人係認其自該日起就系爭工程尾款之清償期屆至。則被 上訴人於107年6月20日提起本訴，尚未逾2年短期消滅時效 甚明，故上訴人抗辯稱：本件承攬報酬請求權已罹於時效而 消滅云云，即無可採。 ㈡關於代墊款104萬3,100元部分： ⑴依證人即上訴人公司業務部經理許瑞芸（時任董事長特助） 證述，其有經手原證五之代墊款項明細表，有在上面簽名， 因為當時工地現場只其一人，董事長吳椿江人在大陸，所以 其常常向吳椿江回報工程的進度與狀況，原證五之代墊款項 明細表則是張博治跟其確認工程執行的狀況及完成的進度為 何，其拿到文件之後就依照被上訴人所實際施作的工程項目 來進行現場確認是否有執行，以及有無附上請款單做為附件 ，文件上面所列的十一個項目除了第六項（代墊台電費用） 以外都有做，其在現場確實有看到工程施作，但施作是否完 整就不知道了，因為其不負責做驗收，其只確認被上訴人有 做了，其核對完工程進度並簽名之後，就把文件用微信傳給 吳椿江，原證五之代墊款項明細表後面有一個寫10月28日的 簽名，看起來很像是總經理吳金輝的簽名等語（本院卷二第 356-366頁），可知原證五之代墊款項明細表於上訴人之法 定代理人簽立之前，尚經其派駐在工地現場負責監督工程進 度之證人許瑞芸逐項核對工程項目與金額，並經其總經理吳 金輝簽名之後才進行簽署，準此，上訴人對於上開原證五之 代墊款項明細表所列項目、金額暨施作程度，應知之甚詳並 已確認，否則，當無簽署之理。準此，原證五之代墊款項明 細表既經兩造與張元駿建築師共同簽立，該文件所表彰之由 被上訴人先行施作之工程項目及費用，自已得上訴人之追認 ，且表示同意給付，兩造就此意思表示一致，應成立委任關 係，故被上訴人依民法第546條第1項規定，向上訴人請求償 還該代墊款104萬3,100元，自有理由。準此，上訴人事後辯 稱：所列工項均屬小額零星工程，應為系爭契約所含括，又 或各工項均係被上訴人依其判斷所自行墊支，並非出自上訴 人指示，自與委任關係無涉，上訴人無給付之義務等語，即 無理由。 ⑵本件代墊款請求權亦未罹於2年短期消滅時效： 證人張博治證稱：代墊款請款單上每個人的簽名都是在105 年6月份拿到使用執照後，依序簽的等語（本院卷一第190頁 ）。另證人張元駿結稱：代墊款請款單上的簽名，依序先由 張博治簽，他簽完後再拿給我簽，我簽完後再拿給被告在金 門的經理李瑞芸簽，最後再拿給被告的法定代理人吳椿江簽 等語（原審卷一第185頁）；再比對原證五之代墊款項明細 表上訴人大小章下方經總經理吳金輝書立10月28日（28/10 ）等字，再比對原證六之借據於上訴人公司大小章下方空白 處亦經總經理吳金輝簽立10月31日（31/10）（原審卷一第 65、67頁），依上開日期書寫方式，可知原證五之代墊款項 明細表最後由上訴人法定代理人簽立之時點為105年10月28 日。此時點既為上訴人承認被上訴人代墊款請求權存在之時 點，距被上訴人起訴之107年6月20日尚未逾2年，自尚未罹 於消滅時效。 ㈢關於借款35萬元部分： ⒈兩造就「被上訴人曾於106年9月19日向上訴人借款35萬元」 乙節既不爭執，上訴人僅抗辯其已清償云云。則上訴人就上 開借款已清償乙節，自應負舉證證明之責。 ⒉上訴人抗辯稱：伊已於105年10月31日清償等語，並提出被 上訴人工地主任張博治所書立之支票存根一紙（原審卷一第 173頁）為據。惟依證人張博治結證稱：這筆35萬元是上訴 人租宿舍所須支付的租金，我先開我的支票幫上訴人墊付， 之後再向被上訴人請款，但事後上訴人根本還沒還；我在 105年9月19日開票給他，上訴人要在10月31日還款，是因為 當下上訴人說會在這個時間點還，並不是我在10月31日有拿 到錢，才把這段補記進去的，是我借款給上訴人當下就寫好 了等語（原審卷一第191-192頁）。另詳予檢視系爭支票存 根（原審卷一第173頁）上之記載，其上依序書寫「金門陸 島」、「借款」、「10.31還」、「350,000」、「105.9.19 」等字，由其運筆、筆力、筆順、筆跡粗細、行距等書寫特 徵觀之，堪信應為同一人於同一時間內接續書寫；堪認張博 治確於105年9月19日之借款當下同時書立「（上訴人應於） 10.31還」，而非上訴人所稱其於10月31日還款後，張博治 再於系爭支票存根上補記「10.31（已）還」等字。 ⒊併審酌上訴人就其已清償借款此節，未再提出任何匯款或金 錢交付之證明以佐其說，上訴人既無法舉證證明其已返還35 萬元借款，則應認該筆借款債務仍屬存在，上訴人上開所辯 ，即無理由，從而，被上訴人以借貸法律關係請求上訴人返 還上開借款35萬元，自有理由。 ㈣綜上所述，上訴人應給付被上訴人工程尾款1,369萬元、代 墊款104萬3,100元及借款35萬元，已堪認定。經扣除被上訴 人所積欠之組合屋購買款40萬元後，上訴人尚需給付被上訴 人1,468萬3,100元【計算式：13,690,000＋1,043,100＋350 ,000－400,000＝14,683,100】。從而，本件被上訴人依承 攬、委任及消費借貸之法律關係，主張上訴人應給付1,468 萬3,100元，為有理由，應予准許。原審於審理後為上訴人 敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所 提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不 逐一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 民事庭審判長法 官 陳真真 法 官 許志龍 法 官 張 震 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。