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福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　109年度上字第8號 上　訴　人　董復華 訴訟代理人　翁志明律師 被上訴人　　董智宗 訴訟代理人　李志澄律師 複代理人　　林國明律師 上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民 國109年3月9日福建金門地方法院108年度訴字第43號第一審判決 提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：如附表一、二所示土地及金門縣○○鎮○○ 村○段○○○○號土地（下稱292地號土地）係兩造之祖先所遺 留之財產，原登記在兩造祖父即訴外人董春坤的名下，董春 坤生有長子訴外人董文舉、次子訴外人董文途及長女訴外人 董彩蓮（皆歿），訴外人董春坤生前依金門縣風俗習慣將如 附表一所示之土地登記在長子訴外人董文舉名下，嗣將來再 辦繼承登記。訴外人董文舉亦知被上訴人為訴外人董文途之 子而有繼承權，故表示欲將包括如附表一、二、及292地號 土地在內之土地應有部分2分之1，在被上訴人成年且有意願 時贈與給被上訴人，並書立切結書（下稱系爭切結書）。嗣 訴外人董文舉於民國98年4月23日死亡，訴外人董文舉死亡 時由上訴人繼承，被上訴人已向上訴人提示系爭切結書，惟 上訴人並無意願履行系爭切結書。又附表二所示土地因被金 門縣政府徵收，徵收費用45,568元由上訴人領取，因此請求 上訴人應依應有部分2分之1之比例給付予被上訴人。再292 地號土地部分，上訴人尚未辦理繼承登記，因此請求上訴人 辦理繼承登記後，將被上訴人可繼承部分即土地所有權應有 部分16分之1移轉登記予被上訴人。爰依系爭切結書提起本 訴請求上訴人履行切結書之內容，並聲明：㈠上訴人應將如 附表一所示土地之所有權應有部分各2分之1移轉登記予被上 訴人；㈡上訴人應就292地號土地所有權應有部分8分之1辦 理繼承登記後，將前揭土地所有權應有部分16之1移轉登記 予被上訴人；㈢上訴人應於繼承董文舉之遺產範圍內給付被 上訴人22,784元（計算式：45,568÷2＝22,784元），及自 民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算 之利息；㈣被上訴人願供擔保，請准就第3項聲明部分宣告 假執行。 二、上訴人則答辯以：就被上訴人主張金門地區有將祖產借名登 記在長子名下之風俗上訴人從未聽聞，況上訴人之父親訴外 人董文舉從未告知有此情事。再被上訴人所提出之切結書其 上訴外人董文舉簽名並非其所親簽，是上訴人否認董文舉有 書立此份切結書。被上訴人雖為訴外人董文途之子，但曾經 被訴外人劉文俊收養，嗣於90年8月6日始終止收養，惟被上 訴人遲至108年始向上訴人請求，是縱系爭切結書為真實， 被上訴人之請求權亦已罹於時效，另被上訴人所請求金門縣 ○○鎮○○○段○○○○號土地，係上訴人父親董文舉依政府 公有耕地放領相關規定取得，並非「祖遺」，更可證明系爭 切結書虛偽不實等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人所訴為 一部有理由，一部無理由。上訴人就其敗訴部分不服提起上 訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人 於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡ 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第52頁）： (一)兩造均為訴外人董春坤之直系血親卑親屬。 (二)董春坤之子女有董文舉、董文途、董彩蓮等3人，均已死亡 。 (三)起訴狀附表所示燕南山772地號土地（下稱772地號土地）非 兩造祖先所遺留之祖產，其餘被上訴人請求之土地為祖先所 遺留之祖產。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意在本院 109年6月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍 （見本院卷第52頁），茲就本件爭點，分述如下： (一)訴外人董文舉是否曾經承諾系爭切結書之內容？ (二)本件被上訴人之贈與請求權是否已罹15年時效？ 六、本院之判斷： (一)查訴外人董文舉於98年4月23日過世、上訴人為訴外人董文 舉之繼承人、附表一所示土地目前登記於上訴人名下、附表 二所示土地業經金門縣政府徵收、292地號土地之應有部分8 分之1仍登記為訴外人董文舉所有，目前尚未辦理繼承登記 、附表一、二及292地號土地均記載於系爭切結書中，其中 部分土地於系爭切結書係記載舊地號，其地號之對應關係如 附表一、二所示（292地號土地於切結書中記載為山字第000 00號）等節，有系爭切結書影本1份、除戶戶籍謄本、繼承 系統表、金門縣地政局108年7月5日地籍字第1080005407號 函及其附件、金門縣地政局108年8月9日地籍字第108000635 4號函及其附件、金門縣地政局108年9月11日地籍字第10800 07115號函及其附件、金門縣地政局108年11月1日地權字第 1080008600號函及其附件（見臺灣新北地方法院108年度家 調字第571號卷，【下稱家調卷】，第16至17頁；原審卷一 第25至55頁、第65至69頁、第95至585頁；原審卷二第75至 396頁；原審卷三第5至403頁；原審卷四第55至57頁），故 上開事實首堪認定。 (二)按民法第407條於88年4月21日修正前原規定（修正後經刪除 ）：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登 記前，其贈與不生效力。」，然當事人間對於無償給與不動 產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之 規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件 ，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人仍負有移轉登 記使生贈與效力之義務（最高法院41年台上字第175號、44 年台上字第1287號判例意旨參照）。準此，系爭切結書於84 年間做成時，因未立即辦理移轉登記，故依當時尚屬有效之 民法第407條規定，在未辦理移轉登記前，其贈與契約尚不 生效力，惟揆諸上開實務見解，若足認訴外人董文舉與被上 訴人間存在無償給與不動產之約定，且雙方意思表示業已合 致，要難謂其一般契約之效力亦未發生，其一般契約之效力 既已發生，準此，被上訴人自得依系爭切結書所生一般契約 效力，請求上訴人移轉附表一所示土地、292地號土地以及 附表二土地徵收後之補償金。因此，本件首應探究者，厥為 訴外人董文舉是否曾經承諾系爭切結書之內容乙節，合先說 明。 (三)訴外人董文舉是否曾經承諾系爭切結書之內容？又系爭切結 書之法律上性質為何？經查： 1.查被上訴人主張系爭切結書內容為贈與行為（見原審卷四第 145頁），而系爭切結書之內容為訴外人董文舉願將包括附 表一、二、292地號土地之不動產在內之數筆不動產所有權 之「持分」（即應有部分）之2分之1無償移轉給被上訴人， 核其性質屬於約定訴外人董文舉以自己之財產無償給與被上 訴人之行為，依照民法第406條之規定，應屬贈與無疑。再 兩造間對於系爭切結書是否為訴外人董文舉親簽有爭執，然 被上訴人並未舉證證明上情，且訴外人翁杏仁於原審準備程 序時證稱：訴外人董文舉的簽名是其代寫的等語(見原審卷 三第413頁)，而訴外人翁杏仁身為代書，與兩造別無利害或 親屬關係，又無仇怨，應無虛偽陳述使兩造蒙受利益或不利 益之必要，其陳述應可採信，是系爭切結書第2頁所載訴外 人董文舉之簽名，並非由其本人所親簽，而是由訴外人翁杏 仁所書寫乙節，足堪採信，惟贈與契約並非要式契約(蓋民 法第166條之1規定至今尚未施行)，從而，系爭切結書性質 上僅為證明該贈與合意之存在，若能證明系爭切結書之內容 確為訴外人董文舉所同意或承諾，縱系爭切結書非訴外人董 文舉親簽，亦不致影響契約之效力，先予敘明。 2.查證人即系爭切結書之代書人即訴外人翁杏仁證稱：系爭切 結書為其所製作，訴外人董文舉有無參與已經忘記了，但確 實有人委託其製作，是依照當事人的口述製作等語(見原審 卷三第413頁)；再參證人即系爭切結書之見證人董朝泉證稱 ：十幾年前，訴外人董文舉有叫其幫忙做土地證明，並有要 求其簽名，但其不識字，訴外人董文舉說等被上訴人滿20歲 ，有一半土地要給被上訴人等語(見原審卷三第415頁)；證 人即訴外人董金山證稱：訴外人董文舉曾經拿系爭切結書給 其看，當時已經做好了，只是名字還沒簽，本來要叫其簽名 ，但其輩分太小，切結書第5行的「可以承受」之文字，係 指待被上訴人長大滿20歲等語(見原審卷四第28至29頁)；再 參以，證人即訴外人許丕府證稱：董文舉就把這些登記的土 地寫份切結書要分給訴外人董文途的份，但是訴外人董文途 已經去世，被上訴人為訴外人董文途之子，當時年紀很小， 其有把切結書交給訴外人董文途的太太訴外人黃雪英，訴外 人黃雪英也把切結書上面簽收、蓋章。被上訴人當時年紀太 小，要等到他年滿20歲才辦等語(見原審卷四第31頁)。是上 開數名證人經原審隔離訊問，並分別具詰以擔保其證詞之可 信性下，渠等所證關於系爭切結書之內容及製作之目的，均 屬相同，均提及訴外人董文舉有將系爭切結書所載不動產移 轉給被上訴人所有之意，故渠等證詞，應符合事實；況訴外 人董朝泉、董金山與兩造均為親屬，依常情應無甘冒偽證罪 之風險，特意偏袒任何一方之情；再者，訴外人翁杏仁自陳 系爭切結書為其所製作，其雖稱其對於委託人、系爭切結書 之意旨均已記憶不清，但從系爭切結書之內容清楚載明涵蓋 附表一、二所示土地、292土地，並對於兩造家族之繼承、 財產分配情況瞭如指掌外，且能得知被上訴人與訴外人董文 舉之關係、訴外人董文舉之身分證字號等個人資料，復經見 證人董朝泉、董朝來見證，由代書翁杏仁代筆，並由被上訴 人之母黃雪英簽收（系爭切結書第二點載明：「本切結書一 式二份，一份由董智宗存執，另一份交由本人兒子收存，以 為將來移轉所有權之憑證」等語）等情觀之，系爭切結書之 內容顯非其隨意杜撰，而係有熟知兩造間繼承狀況及家族情 況之人所委託，而此等資料自屬訴外人董文舉最容易取得且 最能清楚知曉，由此更足資佐證系爭切結書確係依照訴外人 董文舉之意思做成，亦即董文舉對於系爭切結書之內容確已 為同意或承諾之意思表示無訛。 3.再者，兩造均不爭執被上訴人所主張之各不動產(除772地號 土地外)為兩造的祖留遺產，此等不動產於系爭切結書做成 時，均登記於訴外人董文舉名下，此種情形非僅不符我國歷 來各房子孫均有繼承權之觀念，並與民法繼承篇由被繼承人 所有子女共同繼承之法律規定相違，於此情況下，訴外人董 文舉身為長子及董氏長房子孫，為維護其父董春坤名下各房 子股（長子董文舉、次子董文途）間之公平，從而願意將其 名下所有之祖產分與二房子孫之被上訴人，亦符合情理。至 於，772地號土地客觀上雖非兩造之祖產，但系爭切結書既 根據訴外人董文舉之主觀認識及意願而做成，則772地號土 地縱非兩造之祖產，但既已載明於系爭切結書之中，並列為 分配予被上訴人之土地之列，而「解釋契約，固須探求當事 人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而 更為曲解。」（最高法院17年上字第1118號民事判例著有意 旨可供參照），由此足證，董文舉顯有將其所有包括772地 號土地在內之附表一、二所示土地以及292地號土地「每筆 均分割持分所有之貳分之壹予侄兒董智宗」之意，堪以認定 （參系爭切結書，福建金門地方法院108年度補字第51號卷 第15至17頁）。 4.綜觀上情，足認訴外人董文舉雖未於系爭切結書上簽名，但 系爭切結書確係本於其意思而製作，且切結書之內容符合其 真義，換言之，系爭切結書之內容確為訴外人董文舉所同意 或承諾乙節，即堪認定。故董文舉有將附表一、二所示不動 產以及292地號土地移轉所有權應有部分二分之一予被上訴 人之意思表示，甚為灼然。 (四)上訴人為董文舉之繼承人，應承受系爭切結書之義務： 1.按「無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思 表示」；「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受 被繼承人財產上之一切權利、義務」，民法第76條、第1148 條第1項前段定有明文，查被上訴人於系爭切結書做成時年 僅1歲，為無行為能力人，而當時其親權人係由訴外人黃雪 英擔任，是其當時之法定代理人為訴外人黃雪英，此有被上 訴人戶籍謄本在卷可參(見原審卷四第19頁)，而觀系爭切結 書上，確實存在訴外人黃雪英之簽名，此有系爭切結書在卷 可參(見本院108年度家調字第571號卷，下稱家調卷，第16 頁)，足見訴外人黃雪英已代被上訴人受意思表示，被上訴 人與訴外人董文舉間已達成意思表示之合致，而成立移轉系 爭切結書所列土地之契約，上訴人為訴外人董文舉之繼承人 ，概括承受訴外人董文舉之一切權利義務，是其亦應負擔上 開契約之義務。 2.從而，依據上開事證，足認訴外人董文舉曾同意系爭切結書 之內容，且其已與被上訴人間達成意思表示合致，成立契約 關係，上訴人為訴外人董文舉之繼承人，承受訴外人董文舉 之契約當事人關係，自應受該契約拘束。依照系爭切結書記 載，訴外人董文舉願將包括附表一、二、292地號土地在內 之不動產半數持分贈與給被上訴人所有，被上訴人據此向上 訴人提起本件請求，即與法無違，而因292土地尚未辦理繼 承登記，為免該土地因受民法第759條限制而無法為所有權 移轉登記，被上訴人依照系爭契約本旨請求上訴人辦理繼承 登記，亦應准許。又被上訴人雖請求上訴人給付附表二土地 徵收補償金之半數，然參酌該土地之地籍異動索引以及人工 登記簿之記載(見原審卷二第99至101頁、第117頁；原審卷 三第183至195頁)，該土地被徵收時，為訴外人董文舉、董 春勸、董世初所共有，而前揭資料未明確記載其等之應有部 分或持份，依照常情，其等之應有部份或持份應為相等，而 被上訴人係持訴外人董文舉所書立之系爭切結書為本件請求 ，其請求權固因國家之徵收而陷於給付不能之情事，而得對 訴外人董文舉所領取之徵收補償費類推適用民法第225條第2 項規定，請求上訴人交付其半數，但無從就訴外人董春勤、 董世初所應分得之補償費為任何主張，而該土地之徵收補償 費總額為45568元，此有徵收補償費公告清冊在卷可參(見原 審卷四第57頁)，訴外人董文舉之應有部份或持份僅占其中 之3分之1，是其所有之持份能領取之補償費，僅15189元(計 算式：45568/3=15189元，小數點以下四捨五入)，被上訴人 僅得向上訴人請求其半數，即7595元(計算式： 15189/2=7595元)，超過部分之請求尚屬無據。 (五)被上訴人之請求權是否已經罹於時效而消滅？經查： 1.「附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力」；「消滅 時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權， 自為行為時起算」，民法第102 條第1 項、第128 條定有明 文。 2.查系爭切結書記載「...同意將來本人姪兒董智宗如果可以 承受該土地時...」等文字，此有系爭切結書影本在卷可參( 見家調卷第16頁)，而系爭切結書中雖未載明本段文字之真 實意思，然前開訴外人董朝泉、董金山之證言，均提及此為 待被上訴人成年後移轉所有權之意，且人之權利能力始於出 生，故被上訴人於系爭切結書做成時，雖僅有1歲，然其已 能接受土地所有權之移轉，然考量84年間之社會情況，法制 教育未如同今日發達，人民對於法律細節尚有所不了解，亦 屬常見，何況於社會常情下，為避免未成年人濫用或誤用土 地所有權人身分，透過待其成年後方移轉之方式，亦與情理 無違背，是被上訴人於系爭切結書做成時，既無任何不能承 受土地之情況，訴外人董文舉卻又為前開表示，本於常理推 斷，此「可以承受」時之真意，當指被上訴人成年之時間點 。而被上訴人成長為成年人為通常情況下必定到來之日期， 而訴外人董文舉移轉所有權之義務於被上訴人成年時發生， 故上開文字應為始期，可堪認定。 3.再參以，被上訴人為00年0月00日生，此有前揭戶籍謄本在 卷可參，而其基於系爭切結書之請求權附帶始期，待其成年 後方發生效力，是於103年6月26日被上訴人成年時，系爭切 結書之始期方屆至，亦即被上訴人自斯時起始能行使其請求 權，故其消滅時效也自該時間點方開始計算。而系爭切結書 本質為贈與，不適用民法中之短期時效，其消滅時效應適用 民法第125條之15年時效，故被上訴人之請求權至今尚未罹 於時效，甚為明確。 (六)另查，被上訴人於85年11月28日至90年8月6日由他人收養， 此有被上訴人戶籍謄本在卷可參(見原審卷四第19頁)，然收 養為身分行為，固會發生身分法效力，使被上訴人與本生家 庭之權利與義務停止，然此為身分法上之法律關係，尚不影 響系爭切結書所生之普通債權效力，是被上訴人前揭收養關 係之存否，不影響本件之判斷，併此附明。 七、綜上所述，被上訴人請求上訴人將附表一所示不動產所有權 應有部分2分之1、292地號土地辦理繼承登記後，將其所有 權應有部分16分之1，均移轉登記予被上訴人所有，並就金 門縣政府對於附表二所示土地徵收費用給付7595元給被上訴 人，暨請求給付法定遲延利息，自屬有據，被上訴人此部分 請求為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 19 日 民事庭審判長法 官 洪曉能 法 官 許志龍 法 官 張 震 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 19 日 書記官 李麗鳳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一 ┌──┬──────────────┬────────────┐ │編號│地號 │系爭切結書上所記載之地號│ ├──┼──────────────┼────────────┤ │1 │金門縣○○鎮○○段○號 │同左 │ ├──┼──────────────┼────────────┤ │2 │金門縣○○鎮○○○段○○○號 │同左 │ ├──┼──────────────┼────────────┤ │3 │金門縣○○鎮○○○段○○○號 │同左 │ ├──┼──────────────┼────────────┤ │4 │金門縣○○鎮○○村○段○○○號 │山字第22614號 │ └──┴──────────────┴────────────┘ 附表二 ┌──────────────┬───────────────┐ │地號 │系爭切結書上所記載之地號 │ ├──────────────┼───────────────┤ │金門縣○○鎮○○段○○號 │同左 │ └──────────────┴───────────────┘