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福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　　110年度抗字第4號 抗　告　人　曹常斌 　　　　　　王詩如 　　　　　　劉鴻君 上列抗告人因與相對人馬祖區漁會間確認會員關係存在等事件， ，聲請定暫時狀態處分，對於中華民國110年1月19日福建連江地 方法院109年度全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、按民事訴訟法第538條第1項、第2項規定，於爭執之法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類 之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定 ，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適用上 開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為「於爭執之法 律關係」外，並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發生重大之 損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假 處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證據以 釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情 形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦 無足以補之，法院自應駁回其聲請（最高法院94年度台抗字 第156號民事裁判參照）。 二、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊等3人為相對人之甲類會員 ，且為會員代表。相對人於民國106年12月15日、107年4月9 日、108年9月30日召開理事會(下稱系爭3次理事會決議)， 以伊等出海紀錄無證明書所列日期，嚴重違反漁會法，行為 造成漁會選舉不公危害漁會情節重大為由，議決伊等出會。 惟相對人未依區漁會會員資格審查及認定辦法(下稱審查辦 法)第9條第1項通知伊等表示意見，且系爭3次理事會議決之 事項涉及會員之處分，應經會員代表大會決議，非屬理事會 之權限。相對人雖曾於107年4月27日召開臨時會員代表大會 (下稱系爭代表大會)，然並未通知伊等參加，違反漁會法施 行細則第35條、區漁會章程範例第49條之規定；又會員代表 總額共25席僅13席出席，未達3分之2出席人數，是系爭代表 大會有違漁會法第39條第2款及漁會法施行細則第22條之規 定而屬無效。再者，伊等依照審查辦法第3條之規定，即使 最近1年實際出海天數未達3個月，亦顯非情節重大而構成除 名事由，不符漁業法第18條規定。兩造間就伊等會員資格存 否之法律關係有爭執，伊等就此業提起確認訴訟(原審法院 109年度訴字第9號，下稱本案訴訟)，而相對人定於110年1 月19日公告選舉人名冊，並於同年3月20日進行漁民小組選 舉投票在即，如不准伊等繼續行使會員及代表權利，影響權 益甚大，產生難以回復之重大損害，有定暫時狀態假處分及 裁定緊急處置之必要，原裁定駁回伊等聲請顯屬違法，爰抗 告求將原裁定廢棄，請准伊等於本案判決確定前，得繼續行 使會員及會員代表權利等語。 三、經查： (一)抗告人主張伊等原為相對人之漁會會員，經相對人以系爭3 次理事會決議違法審定出會，及經相對人召開系爭代表大會 違法剝奪會員資格，聲請人已提起確認會員關係存在等本案 訴訟等情，有聲請人提出相對人審定出會書函、證明書、連 江縣政府函等資料為證(原審卷第19-29頁)，並經本院依職 權調取原審法院109年度訴字第9號民事卷宗查閱無訛，則兩 造間就抗告人之漁會會員資格存否乙節，既有所爭執，且此 項爭執得以本案訴訟之終局判決加以確定，堪認抗告人就兩 造間有爭執之法律關係存在乙節，已為相當釋明。 (二)抗告人主張相對人之選舉及會員大會在即，為免選舉及會員 大會前兩造就伊之會員資格存否仍無法確定，致其無從行使 選舉權、被選舉權及參與會議之會員權，聲請於本案判決確 定前，得繼續行使會員及會員代表權利部分，固據提出110 年各級漁會改選工作計畫為證(原審卷第41-53頁)。然查， 抗告人係於109年6月10日對於相對人就兩造間會員及代表資 格關係提起確認之訴及確認理事會出會決議無效、撤銷會員 代表大會決議乙情，有原審法院收狀章戳可明(原審法院109 年度補字第19號卷第5頁)，而依漁會法第16條第2項有關「 會員代表」、第23條第1項「漁會理、監事」、第24條第1項 「漁民小組組長、副組長」等職務之任期均為4年(本院卷第 178、180頁)，故抗告人對於何時將舉行選舉乙節，顯可預 見，而相對人理事會於106年12月15日第一次決議抗告人出 會時，兩造對於抗告人之「會員」及「會員代表」資格存否 之爭議已顯端倪，倘抗告人認其會員及會員代表權利若被剝 奪，無法行使將來之選舉權、被選舉權，而受有急迫而無法 彌補之重大損害，何以遲至109年6月10日始提本案訴訟。再 查，上開110年各級漁會改選工作計畫業經行政院農業委員 會於109年9月28日以農漁字第1091348395號公告，有該公告 在卷可稽，若抗告人認有行使會員及會員代表權利參與本次 選舉之急迫性與必要性，何以遲至109年12月15日臨近選舉 作業時始為本件聲請。再觀之該工作計畫「伍、預定實施進 度」之區漁會改選工作預定進度表所示，有關公告選舉人名 冊、接受申請更正、確定選舉人名冊、報主管機關備查及送 上級漁會等工作項目，均排定於110年1月27日前完成，且抗 告人亦自承若未於110年1月26日前暫定保留其會員權，將失 去參選及投票資格等語(原審卷第209頁)，則抗告人於110年 1月29日提起本件抗告時，其聲請定暫時狀態處分之急迫性 及必要性是否仍存在，要非無疑。抗告人復未提出其他得即 時調查之證據，以釋明其所稱本件有定暫時狀態保全必要之 主張為真實，則其主張本件有定暫時狀態假處分之必要云云 ，並無所據。 (三)至抗告人主張系爭3次理事會決議違法認定伊等出會及系爭 代表大會決議有無效或得撤銷之事由，該會議所為伊等出會 之決議不生效力云云，惟此攸關兩造法律關係之認定有無理 由之實體法律問題，乃屬本案判決問題，非本件定暫時狀態 處分之抗告程序所應審認之事項，是抗告人上開主張，不足 為採。原審法院駁回抗告人之聲請，其理由雖與本院認定不 同，但結論並無二致，原裁定仍應予維持，抗告意旨指摘原 裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予以駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 民事庭 審判長法 官 陳真真 法 官 許志龍 法 官 張 震 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出 再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費 新台幣１千元。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 書記官 李麗鳳