裁判書系統

110年度重上字第5號

上  訴  人  洪振騰 

            董明里 

            洪心湄

            許淑芬 

            許志裕 

            林振成 

            李翠鳳 

共      同

訴訟代理人  鄭崇煌律師

被 上訴 人  有限責任金門縣信用合作社

法定代理人  盧志權 

訴訟代理人  丁志達律師

上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年3月17日福建金門地方法院109年度重訴字第16號第一審判決，提起上訴，本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

確認被上訴人就附表一所示上訴人所有土地，於民國84年2月20日由金門縣地政局登記設定(同年月18日金登字第527號收件)，擔保債權總金額新台幣（下同）4000萬元之最高限額抵押權所擔保之本金及利息債權，於逾1451萬6740元(本金債權683萬8936元、利息債權767萬7804元)，及該本金683萬8936元自112年6月7日起至清償日止，按年息9.25％計算利息之部分，不存在。

其他上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔1/10，餘由上訴人負擔。

一、程序事項

　㈠本件被上訴人之法定代理人已變更為盧志權，據其檢附金門縣政府於民國111年5月3日信用合作社登記證影本聲請承受訴訟(本院卷二第149-153頁)，核無不合，應予准許。

　㈡上訴人就於原審請求確認抵押權所擔保之債權及利率不存在部分，於本院將其中「利率」更正為「利息」，並未變更訴訟標的，非為訴之變更或追加。又依起訴狀及上訴人於原審辯論之聲明，僅能認為係表明請求確認抵押權所擔保之債權及利息不存在，並不包括確認該抵押權不存在。上訴人陳稱其請求確認抵押債權本息不存在，即包含確認抵押權不存在之意思，尚難採取。

二、上訴人主張：伊等均為坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地(下稱系爭土地，係重測前城段3510-2、3536地號土地合併、分割而來)之共有人，應有部分及取得原因、日期詳如附表一所示。系爭土地於82年間原為訴外人許燕國、許燕政（下稱許燕國2人）所有或共有，嗣與訴外人欣聖建設股份有限公司（下稱欣聖公司）於其上興建東興統領名廈，伊等本人或被繼承人或前手因於83年7、8月間向許燕國2人及欣聖公司購買東興統領名廈之預售屋(含房屋及基地持分)，因而各自取得系爭土地之應有部分。又系爭土地為擔保訴外人洪雙女（及許燕國2人與訴外人許晴娟、許志煒）對於被上訴人之債務，於84年2月20日登記設定擔保債權總金額4000萬元、權利存續期限自同月17日起至114年2月16日止之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)。而洪雙女於89年4月13日邀許燕國2人為連帶保證人，向被上訴人借貸1000萬元，因未依約清償借款本息，經被上訴人取得確定支付命令後聲請強制執行，由於執行金額不足清償全部債權，經原審法院於90年10月25日核發89年度執字第39號債權憑證。惟系爭抵押權係為擔保洪雙女於84年間之借款而設定，而該筆借款已經洪雙女以借新還舊方式清償完畢，系爭土地亦於85年4月16日移轉登記予欣聖公司，再由該公司分別移轉予各購買戶，而喪失其供擔保債務人之身分，洪雙女嗣後再向被上訴人新借用款項，即非屬系爭抵押權擔保範圍，被上訴人所主張之債權為新借款未清償部分，乃另筆新生之債務，非屬該抵押權擔保效力所及，足認系爭抵押權所擔保之原債權不繼續發生，依96年修正民法第881條之12第1項第2款、第3款規定，系爭抵押權擔保之原債權已經確定，且因無擔保債權存在而消滅。詎被上訴人竟聲請原審法院以109年度司拍字第2號裁定准予拍賣抵押物(下稱系爭司拍案)，於法不合等情，爰提起本件訴訟，求為：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之本金及利息債權不存在；㈡系爭司拍案之強制執行程序應予撤銷之判決。

三、被上訴人則以：系爭抵押權係擔保洪雙女於84年2月17日至 114年2月16日(嗣變更為88年10月15日至118年10月14日)止，計30年之借款債務，洪雙女於84年3月9日向伊借款1000萬元後，經數次清償、借貸，其借款債務均發生於系爭抵押權擔保期間，且先後各筆債務僅為展期或新債清償，舊債務並未消滅，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在。另系爭司拍案僅為聲請拍賣抵押物事件，其強制執行程序並未繫屬，上訴人請求撤銷不存在之執行程序，亦無理由等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項（本院卷二第427-428頁）

  ㈠坐落重測前金門縣○○鎮○段000000○0000地號土地於84年2月20日登記設定系爭抵押權予被上訴人。

  ㈡系爭抵押權之設定義務人為許燕國2人，擔保債務人為許燕國2人及洪雙女、許晴娟、許志煒。

　㈢依被證1、洪雙女之被上訴人社員貸放資料卡（原審卷一第 281頁）記載，洪雙女先後於84年3月9日、85年4月16日、86年3月31日、89年4月13日各向被上訴人借貸1000萬元，償還日期依序為85年4月16日、86年3月31日、89年4月13日。

　㈣原審卷一第25-26頁抵押權設定契約書，收件日期84年2月18日，其上有記載設定「本金最高限額4000萬元」。

　㈤系爭土地於85年9月至86年11月間，分別因移轉所有權及繼承等原因而由上訴人先後取得其應有部分。

五、本院之判斷

　㈠系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故系爭抵押權所擔保原債權之確定等事項，均應適用民法物權編修正後之規定，先予說明。

　㈡系爭抵押權設定時即為最高限額抵押權，此觀金門縣地政局109年5月22日函送之抵押權設定契約書及舊土地登記簿謄本，其「擔保權利總金額」或「權利價值」欄，均記載「本金最高限額新台幣肆仟萬元整」，約定事項載明擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分社之票據、借款、透支、保證等及其他一切債務）即明（原審卷一第295、373、395頁)。至於「權利種類」記載為「抵押權」，而非目前記載之最高限額抵押權，係因民法物權編當時尚未明文規定最高限額抵押權，相關登記法令未將權利種類區分為普通抵押權及最高限額抵押權所致。上訴人徒以系爭抵押權於88年10月15日作成之他項權利變更契約書(同上卷第28、367-2頁)，就權利種類記載為「抵押權」為由，抗辯系爭抵押權原為普通抵押權，88年10月15日以後始變更為最高限額抵押權，顯非有據。

　㈢擔保債務人洪雙女於84年3月9日向被上訴人借款1000萬元，迄今尚未因全部清償而消滅。

  ⒈按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99年度台上字第1583號判決意旨參照）。

  ⒉系爭抵押權設定後，洪雙女、許晴娟、許志煒即系爭抵押權擔保之債務人，於84年2月間分別邀抵押人兼擔保債務人許燕國2人為連帶保證人，向被上訴人申請借款，被上訴人審核後各准貸1000萬元，借款期間1年，利率均按年息9.25％計算，並於同年3月9日、同年5月29日及同年2月23日分別如數撥付款項至洪雙女、許晴娟、許志煒帳戶，有社員貸放資料卡、授信申請書、借款申請調查核定書、交易明細（對帳單）及質押借據等影本為證（原審卷一第281頁、卷二第167、193頁、本院卷二第295-343頁)。而依前開貸放資料卡所載，許晴娟、許志煒各1000萬元之借款已分別於87年7月21日及99年8月11日清償完畢。又洪雙女於85年4月16日、86年3月31日、89年4月13日之1000萬元貸款紀錄，洪雙女及連帶保證人許燕國2人與被上訴人均另申請授信(借款)及簽立借據，固有被上訴人所提85年4月6日授信申請書、借款申請調查核定書及同月16日質押借據、86年3月25日借款申請書、 88年9月13日授信申請書、89年2月9日授信批覆書、同年4月13日借據等影本為證(原審卷二第129-131、169-171頁、本院卷二第301-309頁)。惟參酌洪雙女於原審證稱：84年間向被上訴人借款1000萬元是來蓋房子，用蓋房子的那塊地去貸款；伊只有借那筆，另許燕政、李詠柳（應為許晴娟、許志煒之誤稱）各貸款1000萬元，他兩人的借款均已還清；伊與被上訴人間應該沒有延長還款期限或是清償舊欠債再借新款項，伊都還不清了，怎麼還會借；不記得為何簽89年4月13日借據，簽完後被上訴人當天撥款1000萬到伊帳戶，伊不知道；系爭抵押權於88年間辦理變更登記，伊不清楚等語(原審卷二第213-217頁)；證人許燕國(即洪雙女之配偶)於本院證稱：84、85年間於系爭土地新建之東興統領建案是伊與許燕政合資興建，並向被上訴人辦理抵押貸款3000萬元，以洪雙女為名義借貸的1000萬元沒還清；前開建案興建完成後，有部分房屋金門縣政府不核發使用執照，上訴人買到的房屋沒有使用執照，因此不願意繳納價款；洪雙女之貸放資料卡記載自84年3月9日至89年4月13日之擔保放款，伊不清楚，洪雙女借款後沒有還，才去寫89年4月13日的借據，寫完借據並沒有拿到錢，只是轉帳借新還舊而已；洪雙女其餘85年4月16日、86年3月31日借款1000萬元也都是借新的借款來還舊的借款，利息如何算，伊不知道，實際上並沒有拿到現金，被上訴人要伊怎麼辦伊就怎麼辦等詞（本院卷二第218-224頁）；暨前開貸款申請資料，洪雙女85年4月16日以次3筆借貸確均載明「辦理展借」、「准予展期」、「擬准展新台幣壹仟萬元整期間壹年」或「擬縮短展期期間」等文字，而洪雙女之借貸本金數額，均維持在1000萬元，其間僅償還利息或違約金，既未對其貸款帳戶之借款額數造成實質之變更或影響，顯見洪雙女係因有繼續使用原貸資金之需要，故須向被上訴人申請展期或續借，而非意欲償還原借款，其於原借款約定還款期限屆至後，續向被上訴人申貸同額款項用以清償原借款債務，由其目的探求真意，顯係重在原借款之清償期間展延，實質上乃將舊債務在形式上以新借之債務表現而已，並無使負擔之新債務清償以前，消滅原借款之舊債務之意思，甚為顯然。

  ⒊上訴人雖謂被上訴人自承86年3月31日為借新還舊，故洪雙女與被上訴人間之原借款業於該日清償等語。惟當事人為清償舊債務而成立新債務者，於雙方無消滅舊債務之合意時，即屬新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅。洪雙女與被上訴人於85年4月16日以次之貸放款，實為原借款清償期間之展延，並無消滅舊債務即原借款債務之合意，即屬新債清償，不得僅憑形式上借新還舊，即謂渠等原借款舊債務已因新借款而當然消滅。上訴人又主張洪雙女帳戶之交易資料，並無85年4月16日、86年3 月31日之被上訴人匯款1000萬元紀錄、89年4月13日借據所載之借款期間，利率與原借款內容不同，借款之會計科目編為45短期擔保放款，亦與原借款為擔保放款不同，故不可能屬借款之展期；且89年4月13日另有一筆52萬0071元現金存入，後來共有1052萬0071元遭轉帳轉出，且轉出之帳戶並非洪雙女向被上訴人借款之帳戶，該1052萬0071元並非用以償還原借款債務等語。惟被上訴人為金融機構，貸款科目僅為其內部作業事項，貸放款會計科目及還款期限，均非金錢借貸契約之要素（必要之點），利息依金融機構貸放款當時之利率水準範圍內議定，即使與原借款當時利率有所增減，其情形亦同，均不足據以推論洪雙女與被上訴人在借新還舊時，確有消滅原借款債務之合意。至於洪雙女之00000-0-0號活期儲蓄存款帳戶，於89年4月13日雖有放款1000萬元及現金52萬0071元存入及1052萬0071元轉出之交易紀錄(原審卷二第194頁)，但對照洪雙女之00000-0-000號短期擔保放款帳戶，可知89年4月13日之放款往來紀錄為催收呆帳本金 1000萬元、利息41萬8849元、違約金4萬1885元全部清償，及新貸1000萬元，倘前開活期存續存款帳戶放款及存入共1052萬0071元並非以該新借款項償還原借款債務，則洪雙女未償還借貸款本金應記錄為2000萬元，上訴人主張該1052萬0071元非用以償還原借款債務，尚難採取。是以，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之原借款債務並未全部消滅，堪以採取。

　㈣系爭抵押權所擔保之原債權，已於85年4月16日確定，其所擔保之本金及利息債權餘額為：本金債權683萬8936元、利息債權767萬7804元，及該本金683萬8936元自112年6月7日起按年息9.25％計算之利息。

　⒈系爭抵押權依登記及設定契約書記載，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金亦依照各個債務契約所約定之違約金計算收標準計算（即利息、遲延利息及違約金均依照各個契約約定），有土地登記謄本、舊土地登記簿謄本及抵押權設定契約書影本可稽。又系爭土地於設定抵押權時為許燕國2人所有(或共有)，擔保債務人為洪雙女、許燕國2人、許晴娟及許志煒；洪雙女於84年3月9日貸得1000萬元，約定利息按年利率9.25％按月計付，逾期付息或到期未履行債務時，除按原訂利率付息外，自逾期之日起6個月以內加原放息10％，逾6個月以上者，其超過6個月部分加原放息20％計付違約金；並於85年4月16日以借新還舊方式展期，利息及違約金之約定與原借款相同；嗣許燕國2人於85年4月16日以買賣為原因，將該土地(權利範圍全部)移轉登記予欣聖公司，再由欣聖公司於同年9月23日將系爭土地應有部分各移轉予包括上訴人或其被繼承人、前手等在內之東興統領名廈預售屋之購買戶等人(甚至包含許燕國2人、許晴娟及許志煒)，有授信申請書、質押借據(本院卷二第297-303頁)及舊土地登記謄本(原審卷一第371、378頁)可資參證。

　⒉按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，此觀民法第881條之12第1項第2款規定即明。債務人在抵押關係存續中，將抵押物讓與他人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非原設定抵押權所擔保之範圍，受讓人祇須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅(最高法院79年度台上字第2351號裁判參照)。是債務人將抵押物所有權移轉登記予第三人，倘其抵押義務人及債務人未變更，該第三人亦未承擔原債務，債務人既喪失其供擔保債務人之身分，致原債權已不再繼續發生，其最高抵押權擔保之原債權即確定。系爭抵押權設定後，債務人兼設定義務人許燕國2人於85年4月16日將系爭土地移轉登記予欣聖公司，其供擔保債務人之身分已喪失，致原債權不繼續發生，系爭抵押權所擔保對於洪雙女之原債權，於斯時確定為借款1000萬元、利息按年利率9.25％計付，堪以認定。

　⒊系爭抵押權所擔保洪雙女之前開1000萬元原借款債務，嗣後雖有借新還舊情事，但該新借債務尚未全部清償前，舊債務仍未消滅，已如前述。而洪雙女就最後之1000萬元借貸（下稱新借款），自簽立借據之89年4月13日起，因未清償本息或違約金，經被上訴人聲請原審法院對洪雙女及連帶保證人許燕國2人核發89年度司促字第488號支付命令確定後，聲請強制執行許燕國2人財產，未獲足額清償，經核發89年度執字第39號債權憑證，被上訴人復持續聲請強制執行或收取債權，有所提債權憑證、分配表(原審卷一第283-290頁)及放款對帳單（本院卷三第71-79頁）為證，並經本院調取原審法院102年度司執字第603號、111年度司執助第98號、112年度司執字第1213號民事執行卷查明無誤(節印見同上卷第23-67頁)。被上訴人雖陳稱計至112年6月6日止，該項債權尚有本金780萬3860元，及自95年5月29日起迄今之遲延利息(計至112年12月18日止合計1371萬1275元)等語(同上卷第69-81頁)。惟按清償人所提出之給付，除債權人同意先充原本外，應先抵充費用，次充利息，次充原本(民法第323條前段規定)，至違約金債權並無儘先抵充之規定，其抵充順序，應在原本之後。故除另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。經對照前開債權憑證、分配表及放款對帳單等資料，並參酌被上訴人所提授信申請書、質押借據暨卷內抵押權設定契約書等，尚難認被上訴人與洪雙女間就抵押債權有何違約金儘先抵充之特別約定，但被上訴人卻有將部分強制執行所得款項優先充違約金之情形，於法即屬有違。至於被上訴人就非因強制執行而受償之款項，其同意先充原本者，則無不合。

　⒋參酌前揭債權憑證、分配表及放款對帳單等資料，本院整理被上訴人強制執行受償狀況簡表、放款對帳單受償明細表分別如附表二、三所示〔被上訴人所提之本金、利息歷次清償明細（本院卷三第99-103頁）之記載與放款對帳單有部分不符，以放款對帳單之記載為準〕。其中強制執行受償部分，不論放款對帳單如何記載，均按先充利息、次充原本方式計算；而以強制執行以外方式收取部分，其放款對帳單記載抵充原本者，可認被上訴人同意先充原本。據此計算，系爭抵押債權尚未獲償之本金及利息債權餘額如附表四所示，即本金683萬8936元、利息767萬7804元，及該本金683萬8936元自112年6月7日起至清償日止，按年息9.25％計算之利息。

  ㈤上訴人請求撤銷系爭司拍案之執行程序，為無理由。

　　查系爭司拍案為被上訴人聲請許可拍賣抵押物之非訟事件，雖業經原審法院於110年7月27日裁定准許，但僅被上訴人因此取得拍賣抵押物之對物執行名義而已，被上訴人並無據以聲請強制執行，為其陳明，即無強制執行程序繫屬可言。上訴人未提出被上訴人已據該項裁定聲請強制執行，其請求撤銷系爭司拍案所為之執行程序，於法不合。

六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之原債權業於85年4月16日確定，該抵押債權本息餘額，本金部分為683萬8936元、已發生利息為767萬7804元，及該本金餘額自112年6月7日起至清償日止，按年息9.25％計算之利息。上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之本金及利息債權不存在，於逾上開本息範圍，即屬正當，應予准許；逾該範圍及請求撤銷系爭司拍案之執行程序部分，則均屬無據，應不予准許。原審就前開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰將該部分廢棄並改判如主文第2項所示。至其餘應不予准許部分，原審駁回上訴人之請求，洵無違誤。該部分上訴無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。　　

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 3　　月　　28　　日

                  民事庭審判長法　官  李文賢

                              法　官  許志龍

                              法　官  陳瑞水

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 3　　月　　28　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官　李麗鳳

附表一：

土地坐落：金門縣○○鎮○○段000地號

附表二：

強制執行受償狀況簡表（金額新台幣）

附表三：

放款對帳單受償明細表（金額新台幣/元）　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　    　　　　　　　　附表四：

利率：年息9.25％〔年利(閏年)〕、金額：新台幣/元