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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第193號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國101年7月12日辯論終結 原　　　告　八五藍海管理顧問有限公司 代　表　人　戴榮代　董事 訴訟代理人　劉思龍　律師 複代理人　　林維毅　律師 被　　　告　高雄市政府 代　表　人　陳菊　　市長 訴訟代理人　王姿灌 　　　　　　鄭任程 上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國 101年2月24日交訴字第1010002173號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣被告所屬觀光局於民國99年7月15日進行業務會勘，發現 原告未領有旅館業登記證，卻於高雄市85大樓設有「85藍海 日租月租接待中心」提供住宿設備及服務，經營旅館登記業 務（違規房間數39間），違反發展觀光條例第24條第1項規 定，依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準（下稱 裁罰標準）第6條附表2第1項規定，以100年2月21日高市府 四維觀產字第1000017275號執行違反發展觀光條例事件處分 書（下稱處分書），裁處原告新臺幣（下同）25萬元罰鍰， 並禁止其營業，原告不服，提起訴願，案經交通部以原告違 規經營之房間數有所疑義，以100年5月27日交訴字第100002 8215號訴願決定將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。 案經被告調查後，認原告違規經營之房間數38間，以100年1 0月11日高市府四維觀產字第1000112095號處分書，裁處原 告25萬元罰鍰，並禁止其營業，惟因違規事實欄所載地址有 誤，致與事實不符，被告乃以100年11月24日高市府四維觀 產字第1000130201號函撤銷，另以100年11月24日高市府四 維觀產字第1000130186號處分書，裁處原告25萬元罰鍰，並 禁止其營業。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、本件原告主張︰ (一)與本件處罰事實有關之原告登記營業項目，主要為「租賃業 」及「不動產租賃業」。依據99年7月15日被告觀光局現場 會勘紀錄表所示，原告僅有9間係屬於日租型房屋租賃，月 租型則有4間。觀諸交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990 014797號函，既將日租屋之經營型態列入民宿等短期住宿服 務業之範疇，惟被告卻主張依民宿管理辦法第5條規定，將 原告經營地址排除在民宿設置區域之外，被告顯然未依發展 觀光條例第25條規定盡到積極輔導之責，致不當限制民宿經 營區域範圍在先；又任意禁止原告經營日租型房屋租賃在後 ，顯然對於人民營業自由造成過當之侵害。蓋系爭9間日租 型房間，均係房屋所有權人委託原告代為處理租賃業務，並 非直接經營所謂旅館業務，該等房間至多屬於房屋所有權人 委託原告利用自用住宅空閒房間，結合高雄地標「85大樓」 之臨海景觀、鄰近新光碼頭等當地人文、自然景觀、生態、 環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供 旅客鄉野生活之住宿處所，故俗稱「日租型」民宿。故是否 該當經營旅館業務，而排除一般房屋租賃或經營民宿者，已 非無疑，且不能僅因主管機關未將具有發展觀光價值之高雄 地標「85大樓」列入在合法民宿經營地區之範圍，而導致原 告等業者，無法合法轉型為民宿業者，即令原告承受禁止營 業之損害。 (二)次按民法第421條第1項為民法有關租賃契約之定義，原告登 記營業項目有「不動產租賃業」，則縱使原告經營型態與短 期住宿服務業（如旅館、旅社、民宿）之定義，有相互重疊 之處，並不表示當然違法。蓋原告所從事之不動產租賃業， 基於服務業市場競爭需要，縱有提供房間承租者（房客）與 住宿有關服務，對住宿者提供盥洗用具組等住宿設備服務， 亦不當然即屬於所謂經營旅館業務。蓋依照房間設備及所提 供服務內容，會顯示在房屋租金上之調整（亦即房東所提供 之設備及服務越周全，房屋租金就相對越高），與房間究竟 是屬於日租型、月租型或長期租賃之型態無關。更何況法律 並未明文不動產租賃業得提供住宿服務。不能僅因系爭9間 日租型房間之單價較高，即得推論原告係經營旅館業務，兩 者之間並無必然關係，原處分及訴願決定，顯有「不當連結 」之違法。 (三)至於交通部99年12月29日交路字第0990012444號令有關以不 動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日 或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之 營業行為之行政函釋，以日租或週租等短期租賃之型態，作 為區分旅館業務與不動產租賃業務之經營型態及範圍，明顯 屬於行政機關之過度解釋，司法機關得不受其拘束。蓋實際 情形卻是，不動產租賃業者與動產租賃業者一樣，對於出租 之標的會如同租車業者，會有日租或週租等短期租賃，也會 有月租及年租等長期租賃型態，兩者均屬租賃型態，不應割 裂適用（以租賃期間長短作為區分房屋不動產租賃與經營旅 館業務之區分標準，顯然依法無據）。 (四)另按裁罰標準第6條之附表2旅館業與其僱用之人員違反本條 例及旅館業管理規則裁罰標準表所示，未領取旅館業登記證 而經營旅館業者，房間數10間以下，處9萬元，並禁止其營 業；房間數10間至15間，處15萬元，並禁止其營業。而依被 告100年9月21日網頁資料所示，有關住宿「85藍海」之相關 文章有11篇，即有地中海房等11間房，與被告處罰房間數38 間均不相符，則關於原告實際經營之房間數為何係38間，而 非原告所稱9間或被告以100年9月21日網頁資料所顯示之11 間？可見，關於系爭處罰房間數之認定，原處分及訴願決定 認定之理由已有前後矛盾之違法。再按裁罰標準第6條之附 表5民宿經營者違反本條例及民宿管理辦法裁罰標準表所示 ，若原告屬於未領取民宿登記證而經營民宿，則房間數6間 至10間，處9萬元，並禁止其營業；房間數10間至15間，處1 5萬元，並禁止其營業。如前所述，無論是原告所稱9間或被 告以100年9月21日網頁資料所顯示之11間？關於系爭處罰房 間數38間之認定，明顯舉證不足。綜上所述，按房間數定處 罰之基準，乃考量違規行為之態樣及情節之輕重而為，故有 關系爭房間數之爭議，行政機關應依職權調查證據，不得僅 採取對當事人不利之認定，否則即與職權發現真實之調查義 務有違。退萬步言，縱使原告有違規之處，至多亦僅就可堪 認定之房間數9間或11間處以9萬元或15萬元之處罰已足等情 。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以︰ (一)被告於99年7月15日聯合稽查時，發現原告於高雄市85大樓 即高雄市○○區○○○路○號12樓之23開設「85藍海日租月 租接待中心」，並印製宣傳廣告紙招攬旅客；另於網際網路 架設專屬商業網站「85藍海─高雄日租主題套房」，於網站 公告房型房價、最新優惠、訂房專線、線上訂房、訂房程序 、各房型空房表查詢、進退房時間、延期與退費說明、訪客 留言等資訊，招攬旅客，並對住宿者提供盥洗用具組、茶水 機、免費寬頻網路、32吋液晶電視、DVD、第四台、冰箱、 空調、吹風機等住宿設備服務，嗣經被告調查原告經營房間 數計38間。原告訴稱依被告觀光局99年7月15日現場會勘紀 錄表所載，僅有日租9間云云，惟經被告於100年9月21日搜 尋網際網路，曾住宿「85藍海」而發表住宿心得之網誌文章 即有11間，分別為：地中海房、佛朗明哥房、戀紫風情房、 香水百合房、稻香房、紅色誘惑房、火焰之舞房、荷蘭橘2 人房、幻影綠房、17C2海洋之都房、28B1城市街角4人房， 且該11間房型皆列於原告刊登之房價表中，是被告99年7月 15日現場會勘時，原告陳述經營形態有日租9間，顯係其部 分之房間數；且網誌文章發表之心得，均係至高雄旅遊遊客 ，住宿85藍海1至2日，並有詢問住宿價格，經該公司回覆2 人房1,300元至1,800元，4人房2,200元至2,600元，故其經 營旅館業務至為明確。又被告於100年9月21日搜尋資料，恰 有11間住宿者發表文章，並非表示僅有11間房間提供日租。 另查原告代理人於100年8月16日至被告觀光局說明時，對所 疑經營房間數39間，僅表示因資料整理未齊，另訂於9月1日 再作說明，惟9月1日之說明卻表示其係月租，而無日租，另 其嗣後提供之租賃契約，僅1份涵蓋被告稽查之時，縱然認 採扣除1間，亦有38間供不特定人訂房住宿，是被告審認原 告違規經營房間數38間，應無違誤。 (二)次查，依民宿管理辦法第5條規定，民宿之設置係以該辦法 所定之地區為限，並須符合相關土地使用管制法令之規定。 惟原告經營地址（高雄市○○區○○○路○號）未屬上述所 定之地區，故不得設立民宿，而應以旅館規定辦理。 (三)又原告訴稱除處以25萬元罰鍰，已有失重外，尤竟予以禁止 營業，更屬斷絕生機而有違反憲法生存權、工作權及財產權 之保障及違反比例原則云云。惟按發展觀光條例第55條第3 項規定，未依發展觀光條例領取營業執照而經營旅館業務， 處9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業，復依裁罰標 準第6條及附表2第1項之規定，被告依審認之違規經營房間 數38間而裁處原告25萬元罰鍰，並禁止其營業，係依法所為 之處分，況裁罰標準附表2第1項依房間數多寡而定有不同罰 鍰額度，即已考量比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。 四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有被告100年2月21日高市府四維觀產字第1000017275號、10 0年10月11日高市府四維觀產字第1000112095號、100年11月 24日高市府四維觀產字第1000130186號執行違反發展觀光條 例事件處分書、100年11月24日高市府四維觀產字第1000130 201號函、交通部100年5月27日交訴字第1000028215號及101 年2月24日交訴字第1010002173號訴願決定書附於原處分卷 可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：原告乃受房 屋所有權人委託代為處理房屋租賃業務，所從事者為不動產 租賃業。縱基於市場競爭需要而有提供房間承租者（房客） 住宿服務，亦不能因此認原告經營旅館業。退而言之，原告 至多係經營「日租型」民宿業性質，被告不能因為「85大樓 」非位於合法民宿經營地區範圍乙節，造成原告無法轉型為 合法民宿，讓原告承受禁止營業之損害。又原告經營之房間 數為被告99年7月15日會勘紀錄記載之9間，至多僅能從網友 發表之11篇文章數目認定為11間，均非被告認定之38間。再 依裁罰標準第6條之附表5民宿經營者違反本條例及民宿管理 辦法裁罰標準表所示，若原告屬於未領取民宿登記證而經營 民宿，則房間數6間至10間，處9萬元，並禁止其營業；房間 數10間至15間，處15萬元，並禁止其營業，故原告縱應受罰 ，也祇應被罰9萬元或15萬元，被告逕以原告經營旅館房間 數38間之基準處罰原告，違反職權調查義務等語為其論據。 五、本院判斷如下： (一)按「本條例所用名詞，定義如下：一、觀光產業：指有關觀 光資源之開發、建設與維護，觀光設施之興建、改善，為觀 光旅客旅遊、食宿提供服務與便利及提供舉辦各類型國際會 議、展覽相關之旅遊服務產業。二、觀光旅客：指觀光旅遊 活動之人。．．．七、觀光旅館業：指經營國際觀光旅館或 一般觀光旅館，對旅客提供住宿及相關服務之營利事業。八 、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其 他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。九、民宿：指 利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、 環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供 旅客鄉野生活之住宿處所。．．．。」「經營旅館業者，除 依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記 ，領取登記證後，始得營業。」「未依本條例領取營業執照 而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務 者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。 」發展觀光條例第2條第1款、第2款、第7款、第8款及第9款 、第24條第1項及第55條第3項分別定有明文。另裁罰標準第 6條規定「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理 規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁 罰。」附表二第1項：「未領取旅館業登記證而經營旅館業 ，．．．房間數31間至50間處新臺幣25萬元，並禁止其營業 ．．．。」而裁罰標準係中央主管機關交通部依發展觀光條 例第67條規定之授權訂立，其附表之裁罰標準表乃為使下級 機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免 因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。 其中上述附表二第1項按房間數定處罰之基準，乃考量違規 行為之態樣及情節之輕重而為，亦與發展觀光條例母法規定 之意旨無違，自得適用。 (二)次以旅館與不動產租賃固均具備以物交付他人使用而收取對 價之租賃性質。然而，鑑於旅館營業之特殊性，不僅於私法 上即民法第606條對旅店場所負責人與旅客間之法律關係有 作特殊規範之必要，於公法上，為達到發展觀光產業，宏揚 中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀，敦睦 國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮之目的， 發展觀光條例特於該條例第2條第7款、第8款、第9款分別對 觀光旅館業、旅館業及民宿加以定義，並於同條第3章針對 各該營業訂定經營管理規範，以行政管制之方法達到上述公 法上目的。是若經營旅館業者，即負有依發展觀光條例踐行 營業程序之公法上義務。換言之，公、私法所保護之法益、 領域本有不同，旅館、民宿之經營，除提供房屋供承租人使 用外，更涉有消防、衛生、公共安全等公益，此公法上義務 不因旅館業者與旅客間之私法關係具有租賃之性質而解免。 是以，凡對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定 相關業務之營利事業，除合法經營之觀光旅館業及民宿以外 ，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特 定人有日或週之住宿或休息之事實而收取費用營業者，核屬 旅館業務之營業行為，應依發展觀光條例第24條規定取得旅 館業登記證，始得從事。 (三)經查，原告於網際網路設置專屬商業網站「85藍海-高雄日 租主題套房」，公告其於高雄市○○區○○○路○號「東帝 士85大樓」提供旅遊住宿服務業務，除明定房型房價、訂房 電話、優惠專案、旅遊美食、進退房時間、訂房程序、線上 訂房、各房型空房表查詢、匯款帳戶、延期與退費說明、訪 客留言等資訊，招攬旅客，並以日為基礎計價收費，復於網 頁刊登「暑假特惠價．．．平日(週日至週四)．．精品套房 只要1,150元/天．．優惠套房26A3佛朗明哥32A4北海道只要 880元/天」等字詞，更對旅客提供提供盥洗用具組、茶水機 、免費寬頻網路、32吋液晶電視、DVD、第四台、冰箱、空 調、衛浴、吹風機等住宿設備服務，此為原告所不爭，並有 各該網頁資料附原處分卷可稽，復有被告所屬觀光局於99年 7月15日至現場會勘紀錄表、100年8月16日及100年9月1日業 務訪查訪問紀錄附原處分卷可稽。綜上足見，原告所經營者 乃為提供旅客住宿之旅館業甚明。原告雖主張其執有被告所 核發之營利事業登記證載明營業項目為不動產租賃業務，並 非旅館業云云。惟如前述，旅館業縱有不動產租賃之性質， 然其既係以提供旅客住宿為營業特色，即屬發展觀光條例所 稱之旅館業，應受該條例之管制而負有公法上義務。而營利 事業設立之營利事業登記與申請合法經營旅館業務係屬二事 ，是否經營旅館業應依事實認定，不因其營利事業登記僅登 記不動產租賃業而異。如前所述，原告乃以提供包含電視機 、第四台、冷氣、電冰箱、網路、衛浴等設備，並於「房價 表」分別表列依房型主題之不同，以日為單位而各有不同價 格，並區分平日及假日而有不同價位，此外，更有一般旅館 飯店規範旅客之進退房時間，在在顯示原告乃經營提供旅客 宿之旅館業，核與單純之不動產租賃有別。原告實際從事者 為旅館業，依發展觀光條例第24條第1項規定，除應依法辦 妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取 登記證後，始得營業。然而，原告並未領取旅館業登記證， 卻經營旅館業務，核已違反發展觀光條例第24條第1項規定 ，洵堪認定。 (四)原告雖稱其縱非單純之房屋租賃，充其量僅係經營民宿業云 云。惟按所謂民宿，係指利用自用住宅空閒房間，結合當地 人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以 家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所，此發展 觀光條例第2條第9款規定甚明。再依同條例第25條第3項授 權訂定之民宿管理辦法第5條規定，民宿之設置以該條所定 「風景特定區」「觀光地區」「國家公園區」「原住民地區 」「偏遠地區」「離島地區」「經農業主管機關核發經營許 可登記證之休閒農場或經農業主管機關劃定之休閒農業區」 「金門特定區計畫自然村」「非都市土地」等9類地區為限 ，並須符合相關土地使用管制法令之規定。依此，系爭「85 藍海-高雄日租主題套房」位在高雄市苓雅區都市土地，已 不符上開民宿設置之要件，再者，其係以公司型態在位於高 雄市商業繁榮三多商圈之臺灣第二高摩天大樓(地上85層)經 營，顯與家庭副業方式經營無涉。故從原告經營實況觀之， 並不符發展觀光條例第2條第9款之民宿規定甚明。原告充其 量是經營民宿業，被告至多祇能以其違反民宿業相關規定處 罰原告，不能以旅館業相關規定規範原告云云，並不可採。 (五)又原告主張其縱係經營旅館業，惟房間數並非38間，應為被 告所屬觀光局99年7月15日現場會勘紀錄表所載之日租9間， 至多僅能以網友於網路發表之文章數目11篇認定為11間云云 。惟查，原告經營之旅館房間散佈數樓層，而原告於被告所 屬觀光局會勘時又不配合辦理，故會勘紀錄上記載之日租9 間，月租4間，乃原告人員之陳述，並非被告所屬觀光局人 員逐一清點之結果，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述 甚明，並有會勘紀錄表附原處分卷可稽。是原告主張其經營 日租房間僅有9間云云，核與網頁備供消費者點選之房間數 不符，並非可採。至於被告於網際網路搜尋曾住宿系爭旅館 之網友網誌文章固有11篇，分別為：地中海房、佛朗明哥房 、戀紫風情房、香水百合房、稻香房、紅色誘惑房、火焰之 舞房、荷蘭橘2人房、幻影綠房、17C2海洋之都房、28B1城 市街角4人房等，惟此乃恰有11間住宿者發表文章，並非表 示僅有11間房間提供日租，且網誌文章發表之心得，均係至 高雄旅遊遊客，住宿85藍海1至2日，並有詢問住宿價格，經 原告回覆2人房1,300元至1,800元，4人房2,200元至2,600元 ，故其經營旅館業務至為明確。衡諸原告公告於網站供旅客 點選之房間數即有39間，若非有39間房間可供旅客選擇，豈 非引發消費糾紛，是被告以此為準，並參酌原告代理人於10 0年8月16日至被告觀光局說明時，對所疑經營房間數39間， 僅表示因資料整理未齊，另訂於100年9月1日再作說明，惟1 00年9月1日之說明卻表示其係月租，而無日租，另其嗣後提 供之租賃契約，僅1份租期在被告稽查時間之內，況該份租 約所指房間是否為網站公告之房間，亦屬可疑，此有各該訪 問紀錄及原告提供之房屋租賃契約書附原處分卷可稽。被告 綜上各情認定，縱然扣除該間以2年租期之房間，原告亦有3 8間供不特定人訂房住宿，是被告審認原告違規經營房間數3 8間，洵屬有據。原告主張其經營之房間數僅日租9間，至多 僅能以網友於網路發表之文章數目11篇認定為11間，被告認 定38間，乃未盡舉證責任之錯誤認定云云，並非可取。 (六)原告另主張被告未給予改善之期間云云。惟按發展觀光條例 第55條有關對於未領取營業執照而經營旅館業務者，處9萬 元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業之罰則規定，並未同 時規定須先予以輔導改善始得處罰，況且原告用以出租之房 屋，係屬舊建築大樓，又非全部均屬原告所有，則欲變更為 旅館經營，依建築法、消防法等相關規定，是否均能符合， 亦有疑義。是原告此之主張，並不可採。 (七)末查，原告既係經營旅館之業者，自當知悉上開旅館經營管 理事項之相關規定，然竟有上開違規情事，其主觀上即有違 反各該規定之故意，允無疑義。是以，被告認定原告未先向 地方主管機關申請登記領取旅館業登記證後，即擅自在高雄 市85大樓經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規 定，並按同條例第55條第3項及裁罰標準第6條附表2第1項規 定，裁處原告25萬元罰鍰，並禁止其營業，經核既未逾越法 定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之 裁量濫用等情事，自難謂為違法。 (八)綜上所述，原告前開主張既不可採。則被告以原告前揭違章 違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第3 項及裁罰標準第6條附表2第1項規定，裁處原告25萬元罰鍰 ，並禁止其營業，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合 。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應 予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核 與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　26　　日 高雄高等行政法院第四庭 審判長法官　戴　見　草 法官　孫　國　禎 法官　簡　慧　娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本） 。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　瓔　純