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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第426號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年3月26日辯論終結 原　　　告　鴻揚營造有限公司 代　表　人　游建昌 訴訟代理人　吳明益　律師 　　　　　　籃健銘　律師 　　　　　　林威良　律師 被　　　告　空軍第三後勤指揮部 代　表　人　李百運 訴訟代理人　劉嘉裕　律師 　　　　　　孫紹浩　律師 　　　　　　趙澤恩 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國101年8月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告參與被告「三指部廠房防水整修工程」採購案（下稱 系爭採購案），因被告發現原告與另2家投標廠商所檢附之 薄片防水技術士證照（下稱系爭證照）皆為同一人所有，乃 以101年6月6日空三指後字第1010001822號函通知原告其有 政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將刊登政府採 購公報，原告不服提出異議，被告仍維持原決定，原告猶表 不服，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴 訟。 二、本件原告主張︰ （一）原告參與系爭採購案所提出之投標文件，如公司登記資料 、財政部臺灣省北區國稅局營業人使用統一發票之購票證 、公司負責人之身分證均係真正，原告係以「自己之名義 與證件」參加系爭採購案投標，自非「冒用他人名義及證 件」，而與政府採購法第101條第1項第2款規定不合，至 於系爭證照僅為原告投標文件之部分附件，自難以該附件 即認為原告冒用他人證件參與投標。 （二）依行政罰法第7條第1項規定，對於違反行政法上義務之處 罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提。而 所謂故意乃指對所有違章客觀構成要件要素之認知及實現 該構成要件之意志。又「行政官署對於人民有所處罰，必 須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存 在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院39年判字第 2號判例闡明甚詳；且按「行政罰與刑罰之構成要件雖有 不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟 認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰 或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰， 則為二者所應一致。」亦分經最高行政法院著有59年判字 第410號、75年判字第309號判例可稽。又最高行政法院99 年度判字第1208號判決意旨謂：「行政罰責任之成立須具 備故意或過失之主觀歸責要件，違反行政法上之義務人是 否涉及『違反適用法令之構成要件』，其事實包括違反該 行政法上義務構成要件事實之故意或過失，此部分尚須由 處分機關舉證證明後，始得依法予以處罰。」又政府採購 法第101條第1項第2款明定之違章行為態樣分別為「借用 」（指經他人同意以他人之物取為己用）、「冒用」（指 明知未經他人同意以他人之物取為己用）、「偽造」（指 製作假文書以為真文書之行為）及「變造」（即製作變更 真正文書內容之行為），依該條文之文義解釋，顯係以行 為人須具有主觀上之故意，方合致該違章行為之構成要件 ，過失之主觀要素既與該行為類型之本質有所衝突，則過 失違章行為即尚非包攝於本款之構成要件。是以，據上開 說明，行為人須有主觀上之故意，即對冒用行為之所有違 章客觀構成要件要素之認知及實現該構成要件之意志，方 構成政府採購法第101條第1項第2款規定之違章行為，意 即原告須明知未經他人同意仍以他人之證件為己用而為投 標，始屬本款規定之「冒用行為」。且就行為人具有違章 行為之構成要件事實，無論客觀或主觀要件，須由處分機 關舉證證明後，始得依法予以處罰，倘無證據足資認定有 堪以構成行政罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予 人處罰。 （三）原告檢附之系爭證照乃原告協力廠商（即第三人○○工程 行）之負責人○○○所提供，依原告與第三人○○○協議 ，如原告得標後，系爭採購案之部分工程項目將由第三人 ○○工程行與原告一同施作，又第三人○○○亦告以技術 士○○○將於工程期間至施工現場指導施工、監工，並提 供○○○技術士之證照資料予原告，原告基於雙方合作情 誼合理信賴第三人○○○出具之系爭證照乃經授權取得者 ，原告就其未詳細查證而誤用系爭證照乙事，並不知情， 故原告並無明知未經第三人○○○技術士同意，仍以其證 件為己用而為投標，即無主觀上違章之故意，自非政府採 購法第101條第1項第2款規定之「冒用行為」。被告雖以 其承辦人於101年5月30日下午接獲第三人○○○電話表示 未同意授權系爭採購案3家投標廠商使用其執照，嗣經其 所任職○○○建築師事務所函覆及第三人○○○出具申明 書敘明上情為由，認原告具有冒用第三人○○○技術士證 件之故意，惟此僅說明系爭證照持有人○○○並未同意授 權原告用以投標之客觀事實，與原告主觀上有無明知未經 其同意而為己用等違章行為之主觀要件不同，尚難混為一 論。原告係於本件事發，方得知協力廠商所提供之系爭證 照實際上並未經持有人○○○同意授權，並非參與投標時 即已明知，自難以此逕論原告於投標時已有違章行為之主 觀故意存在。被告如認定原告具有冒用他人證件之故意， 依上開最高行政法院見解，應就此舉證證明後，方得予以 處罰，尚不得以第三人○○○技術士未授權乙事，遽論原 告主觀上有冒用之故意，然被告就此部分未舉證證明，率 爾論斷原告有冒用之故意，構成政府採購法第101條第1項 第2款之違章行為，洵非適法。至原告於申訴審議程序所 為陳述，係針對事後得知此情部分所為，並非其投標時即 已明知，時空背景顯有不同，被告以原告因事發後方予知 悉之事實，遽論原告投標時之主觀意思，即有混淆誤解， 並非可採。另原告於異議及申訴程序，均明確主張原告係 信賴第三人○○○取得第三人○○○之授權方持之參與投 標，原告並無主觀上之冒用故意，然被告及行政院公共工 程委員會均未詳加調查，渠等所為之原處分及申訴審議判 斷均有適用法律之瑕疵，應予撤銷。 （四）證人○○○證稱：「（原告訴訟代理人問：○○工程行主 要所作工程之類型為何？）本公司主要營業項目係防水工 程。」、「（原告訴訟代理人問：你們主要作防水工程在 東部有何特殊之處？）我在花蓮台東做機關學校工程非常 多，最主要原因係我有代理南亞塑膠材料在目前防水材料 中係屬比較高等材料之優勢」、「（原告訴訟代理人問： 來找○○工程行做協力廠商之其他廠商係如何向你詢價或 報價？）防水工法及材料都有很多種，大部分有意投標營 造商都會向我詢問，他們會下載所要投標政府採購公告招 標文件所需資料email到我公司信箱給我看，我都會向他 們報價。」、「（原告訴訟代理人問：你在報價之前，是 否會先檢視政府採購公告並依照公告內容所需之規格文件 予以報價？）會的，因為就政府採購公告而言，我一定會 看工程名稱、預算金額，又花蓮台東有原住民保護條例， 所以我本身也會看，以及看招標資格，一般營造業者有土 木包工業有分等級，招標公告都會記載投標廠商資格、甚 是我也會看工期長短，這些在招標公告都會記載清清楚楚 。」、「（原告訴訟代理人問：所以你提供報價都會符合 政府採購公告內容？）是的。」、「（原告訴訟代理人問 ：本件鴻揚營造有限公司是否也是以你上述詢價報價方式 處理？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：你報給鴻揚 營造有限公司部分，係本工程關於防水工程的部分？）是 的。」、「（原告訴訟代理人問：這報價係提供材料而已 ，還是有包含施作？）我們公司承攬任何防水工程都是連 工帶料，包含材料及施作人員，對客戶的保障。」、「（ 原告訴訟代理人問：你所提供之報價範圍包含工程施作， 所以是否也會負責安排人力到現場監工及施工？）是的。 」、「（原告訴訟代理人問：你所提供的報價內容是否包 含本件技術士證照？）有包含在內。」、「（原告訴訟代 理人問：此技術士於本案中扮演何種角色？負責何種工作 ？）技術士一般在防水工作中僅負責監督而已，不須從頭 至尾施作，僅須監督工程中一些細小部分有無按照所謂每 個案子之施工圖說施作。」、「（原告訴訟代理人問：你 是否會依報價內容負責提供該技術士屆時到現場監督施工 ？）會的。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才陳述○○ 工程行有品質較好防水材料來源，你在花東也做過許多防 水工程，你在報價之前，有審視過招標公告，你確定能夠 提供這樣的服務，才作報價動作，你報價內容也包含提供 人力到現場施作及監工，並且也曾經向提供報價的廠商表 示技術士會到現場監工，是否廠商會信賴你確實會依照報 價內容履行施作義務？或是是否會相信你施作人員應該與 你有員工或是合作關係？）會的，我公司做防水之技術層 面在花東算是蠻有口碑，所以一般廠商都會詢問我。一般 營造業者對我公司提供材料信賴，所以也會認為我提供技 術士證照係我的員工。」自上所述，本件實有協力廠商○ ○工程行具有品質較高級之防水材料來源及技術、在花蓮 台東地區有豐富之承作經驗而具有一定之聲譽口碑、在報 價前會自行檢視政府採購公告並依照公告內容提供報價以 及所需之規格文件，並且因報價乃具有法律上拘束力，故 應確認可符合該投標案之規格才會向客戶予以報價、其報 價範圍是連工帶料，即包含材料及施作人員，並負責安排 人力到現場監工及施工、並且向來詢價之廠商說明屆時該 技術士會在施工時至現場監工等諸多客觀事實存在，按一 般商業交易習慣，自應已具備足堪信賴該名技術士乃此協 力廠商之員工或具有合作關係，並且屆時將至現場負責施 作監工之合理基礎。是以，當時客觀情況足使原告可資信 賴該技術士為協力廠商之員工或具有合作關係，於此信賴 關係下，原告自無故意冒用他人證件之主觀意思。 （五）又證人○○○亦證述：「（被告訴訟代理人問：你並無直 接獲得○○○先生的授權？）我跟廠商進貨及要求證照， 廠商直接email到我的信箱，且提供給我的廠商也跟我合 作蠻久時間，所以不疑有他。」、「（被告訴訟代理人問 ：如果得標之後，○○○先生因無授權，不來監工如何處 理？）○○○在這個案子之前，別的案子他都有到現場。 」、「（法官問：你從○○國際公司收到這些技術士證照 ，有無向○○國際公司及向○○○先生分別詢問技術士證 照確實有經○○○授權？）我沒有向○○國際公司或○○ ○先生詢問。我從開業就與○○國際公司就是上下游廠商 關係，所以在長期合作關係當中，我認為該公司不會提供 虛偽不實之證件。」、「（法官問：你既然從頭至尾並無 聯繫到○○○先生，也無向○○國際公司詢問這證照是否 確實獲得○○○先生授權，你如何去向你所提供證件的這 三家廠商保證○○○先生必定會到場監工？）我與○○國 際公司認識期間當中，○○國際公司老闆給我的訊息都是 伊與○○○私交甚好，我請○○國際公司老闆提供薄片證 照，既然伊能夠提供證照，我相信該名技術士會到場監工 ，所以我就會對這3家廠商做這樣的承諾。」、「（原告 訴訟代理人問：就你之前所述，在本事件發生之前，你是 否也信賴屆時○○○應該會到場監工？）是的。」故即便 係原告協力廠商之主觀上亦認為該名技術士已有同意授權 ，並會至現場監工，更向原告為如此表示，則益徵原告不 致有故意冒用他人證件之主觀意思，否則顯有違常情。 （六）又因當時客觀上已具有上開合理信賴之基礎，且協力廠商 亦承諾將會負責請該名技術士會到場監工，按諸一般交易 習慣，即無再反覆向該名技術士確定授權與否之需求，否 則顯有悖於彼此間之信賴關係，故並非原告不關心或不予 過問此事，併予澄清。 （七）證人○○○上開證述可資證明原告於投標當時，基於客觀 上之合理信賴基礎，其主觀意思即為該名技術士係其協力 廠商之員工或具合作關係，顯非對未經他人同意而使用其 證照之事實有所預見。況且，縱依被告所稱故意之類型亦 尚有間接故意（即「對於違反行政罰規定之事實，預見其 發生而其發生不違背其本意」者）在內，卻未見被告就該 間接故意要素之「違章事實之發生不違背其本意」等主觀 上事實，按上開最高法院判例意旨為舉證證明，遽以臆測 之詞予人處罰，顯有違誤。且原告實乃合理相信該名技術 士應為協力廠商之員工或有合作關係，若原告自始即明知 該名技術士並未同意授權，即不致以此證件參與投標，自 無被告所稱對「違章事實之發生不違背其本意」之主觀上 事實，被告認定事實誠有違證據法則，亦有誤解原告之意 思，洵非可採等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處 分（含被告101年6月6日空三指後字第1010001822號函及 101年6月29日空三指後字第1010002061號異議處理結果函 ）均撤銷。 三、被告則以︰ （一）系爭採購案於101年5月30日9時辦理第1次開標，因最低標 〔○○營造有限公司（下稱○○公司）〕、次低標〔健銓 營造有限公司（下稱健銓公司）〕及次次低標（即原告） 所檢附之技術士證照皆為同一人所持有，開標現場未能確 認是否有違背相關法規，故保留決標。嗣被告承辦人趙澤 恩上尉於101年5月30日16時接獲自稱技術士證照持有人○ ○○來電表示，未同意其技術證照授權前述3家投標廠商 使用，為確認三人○○○身分，被告於101年6月1日以傳 真方式通知第三人○○○任職之○○○建築師事務所，請 該所提供在職證明，並協助查證是否有遭他人冒用名義或 證件投標乙事。○○○建築師事務所於101年6月4日以馮 建字第101060401號函覆，表示第三人○○○未授權上述 3家廠商參與招標機關工程案投標情事，並檢附勞工保險 資料作為在職佐證。被告認為原告等3家投標公司有違反 政府採購法第50條第1項第3款規定情事，於101年6月6日 將3家投標公司之投標文件，及全案相關資料影本函送法 務部調查局高雄市調查處協助查處，且於同日另以空三指 後0000000000號函通知上述3家投標公司，將依政府採購 法第101條第1項第2款規定，將廠商名稱及相關情形刊登 政府採購公報停權3年。被告並於101年6月6日14時辦理本 件第2組保留決標開標會議，依政府採購法第50條第3項規 定，由主標人宣布廢標。 （二）政府採購法第101條第1項第2款規定所稱「借用他人名義 參加投標」，並不以投標人本身原不具參加投標資格者為 限，此有最高行政法院91年度判字第2347號及台中高等行 政法院99年度訴字第174號等判決意旨可資參照。同此立 法精神，該條項第2款規定所稱「冒用他人名義或證件參 加投標」，自亦不以投標人本身原不具參加投標資格為限 。被告係因其承辦人先於101年5月30日下午接獲系爭證照 持有人○○○電話表示未同意授權系爭採購案3家投標廠 商使用其證照，被告乃於101年6月1日以傳真請第三人○ ○○所任職○○○建築師事務所協助查證，嗣經該事務所 於101年6月4日以馮建字第101060401號函覆，第三人○○ ○自99年9月24日到任迄今，並未授權他公司使用其證照 參與工程投標等情，以及第三人○○○101年8月9日親自 出具「申明書」敘明上情，是被告認定原告冒用他人證件 參加投標，實屬有據。 （三）政府採購法第101條之立法目的，旨在確保公平、公開之 採購程序，並提升採購效率、確保採購品質而設。基此， 藉同條第1項第2款規定，可以禁止本不得得標者藉由借用 或冒用他人名義或證件而得標，以維持投標者之間的公平 ，保障誠實守法投標者之權益，並確保得標者確實具備履 約之能力。政府採購法第101條第1項第2款所禁止者為「 借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件『參 加投標、訂約或履約』者」。自文義解釋而言，「參加投 標」乃含有多種行為、動作內容之集合行為，「投標文件 之附件」係於投標時一併提出，本即屬「參加投標」行為 之一部分，故「借用或冒用他人名義或證件」以取得投標 資格「投標」，本在該款禁止之列，固不待言；再自目的 解釋而言，「政府採購法立法目的，乃在於建立政府採購 制度，同時確保採購品質，其著重者係訂約公平性及廠商 確實依約履行」（貴院98年訴字第515號判決要旨參照） ，而在「於投標文件之部分或附件中借用或冒用他人名義 」之情形，因投標文件或其附件之內容，是說明或證明投 標、得標、履約者之資格、能力，故「於投標文件或附件 中借用或冒用他人名義或證件」，當然亦有可能使本不得 得標者（如不具備履約能力、資格者）得標並侵害其他誠 實廠商之權益、破壞訂約公平性，其效果實與借用、冒用 「他人名義」「投標」相同，故當然亦在該款所謂「參加 投標、訂約或履約」之禁止範圍內。系爭採購案，原告於 投標文件中冒用他人證件參加投標，且因本件依政府採購 法第50條第3項廢標後，原告亦無法遞補得標，惟倘若原 告未冒用他人證件、確實有取得某技術士之同意或協力而 參與投標，且為次低標，而最低標之得標者卻是如同系爭 採購案之原告，於投標相關文件中冒用技術士證件，於此 情形原告是否仍會認為於「投標相關文件中借用或冒用他 人名義或證件」之最低標者並未破壞投標公平性、未違反 政府採購法第101條第1項第2款，由此設例可知，雖投標 人未借用或冒用他人名義為「投標」行為，但於投標之「 相關文件」中借用或冒用他人名義者（如本件中3家廠商 冒用技術士證照），當然亦已違反政府採購法第101條第 1項第2款規定，至為灼然。故原告主張冒用之技術士證照 僅為原告投標文件之部分附件，並非政府採購法第101條 第1項第2款適用對象云云，實無理由。 （四）按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依 同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第10 3條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第 7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法 上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第 l款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正 當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係 違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性， 自屬行政罰．．．。」經最高行政法院101年度6月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。是違反政府採購法第101 條第1項第2款規定，有行政罰法第7條之適用。次按，故 意之類型，除直接故意（即「對於違反行政罰規定之事實 ，明知並有意使其發生」者）外，尚有間接故意（即「對 於違反行政罰規定之事實，預見其發生而其發生不違背其 本意」者）。 （五）違反政府採購法第101條第1項第2款規定「冒用」行為之 故意內容，以直接故意與間接故意來區分，有2種類型， 即「明知未經他人同意以他人之名義或證件而為己用」及 「預見『未經他人同意而使用其名義或證件』之事實，而 容任此事實之發生（即所謂「不違背其本意」）」。原告 於101年8月10日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員 會之預審會議中，就其提供系爭技術士證照一事，已自承 「並未經過○○○本人同意或授權原告使用其證件影本， ○○○亦未提供經○○○本人同意或授權使用之文件證明 」，足可認定原告對於「未經他人同意而使用其證照」之 違反行政罰規定事實，已有預見。再者，原告代表人於鈞 院準備程序曾自承「當我們向他詢價時，他有對我們保證 施工品質，保證技術士證照○○○一定會到場，我也曾經 問他說我們可否與○○○聯絡，他就說可能還要問○○國 際公司。我確實有問證人○○○那個證件是否真正沒有問 題，他有向我保證那個證件絕對沒有問題，因為我發現證 件上並無○○○之電話及住址，所以我們無法與○○○詢 查。除此之外，對於證人陳述並無意見。」由此可知，原 告代表人自始（於詢價時起）即對於技術士證照是否曾經 授權、是否真正，非無懷疑，即並非確信構成要件事實不 發生（已獲授權）。原告既已明知為他人之技術士證照， 又未取得本人授權，而仍於投標時將之提出，此種心態當 然為「容任構成要件之事實（冒用他人證件參加投標）實 現、發生」且自屬有冒用他人證件之間接故意。至於原告 稱系爭證照乃原告協力廠商之負責人第三人○○○提供， 其基於雙方合作情誼合理信賴第三人○○○出具之系爭證 照乃經授權取得者云云，為原告「合理化」自身不作為（ 未查證確認）並推卸責任予第三人○○○之藉口，益證其 提出系爭證照時之主觀心態，確係出於容任自身「未經他 人同意而使用其證照」事實發生。因此原告確有系爭規定 中「冒用他人證件」之故意，堪予認定。原告在客觀有冒 用他人證件之行為，主觀心態則有冒用他人證件之故意， 自已違反政府採購法第101條第1項第2款規定，被告依法 將原告刊登政府採購公報，認事用法並無違誤，被告異議 處理結果為原處分相同之認定，亦無不合 （六）證人○○○證稱：「（被告訴訟代理人：你有無對原告明 確告知有取得○○○先生授權？）我只跟所有投標廠商說 這個技術士會在施工時到場，這是投標廠商關心問題，至 於有無獲得○○○先生授權，他們沒有關心這個問題也沒 詢問，我也沒有回答。」若證人所述屬實，原告顯然不可 能自證人處獲得「合理信賴基礎」。又內政部與行政院勞 工委員會依據營造業法第33條規定訂定有「營造業專業工 程特定施工項目應置之技術士種類比率或人數標準表」， 原告為營造業者，承攬工程時依其施工項目，應置技術士 ，則原告對於技術士之運用時機及相關法規亦應早已有所 認識，而依行政院勞工委員會訂定之「技術士技能檢定及 發證辦法」第49條第1項及政府採購法第87條第5項規定、 原告之身分（營造業者）及業務（承攬工程）而言，縱經 技術士本人授權而「借用」即已經違反法令規定，而對於 未明確獲得技術士本人直接授權（且有無間接授權亦不確 定，證人與原告代表人說詞不同）之本件情形，實難謂有 何「合理信賴基礎」存在。按構成要件故意，判斷之重點 在於行為人對於構成要件事實之實現或發生，有無「認知 」與「意欲」。以本件而言，原告已認知「未獲授權」事 實，且對是否獲得授權存有懷疑，即非「確信結果不發生 」而有「意欲」要素。至於原告行為時是否「具有合理信 賴基礎」或「依一般商業習慣，自應已具備足堪信賴．． ．。」只涉及行為人之動機是否出於錯誤或惡意，而影響 責任輕重而已，不影響故意有無之判斷。是縱認原告具有 「合理信賴基礎」，仍已具備違反政府採購法第101條第1 項第2款之故意。另縱認為原告「合理信賴基礎」，無冒 用他人證件之故意，但其既持用無僱傭關係之他人技術士 證件，亦難謂非「借用」他人證件參加投標，仍屬政府採 購法第101條第1項第2款所禁止之行為，被告將之刊登政 府採購公報，仍屬有據。 （七）舉證責任可分為客觀舉證責任與主觀舉證責任。客觀舉證 責任乃應證事實真偽不明時，其不利益由何造當事人負擔 之問題。本件經調查證據後，事證已臻明確，原告確實具 有冒用他人證件參加投標之故意，故並無客觀舉證責任之 問題。而主觀舉證責任一般指訴訟程序中，當事人為避免 敗訴，在訴訟過程中致力於證明對自己有利、而於當事人 間有爭執事實之責任，規制當事人在訴訟過程中之舉證活 動，性質上屬於行為責任。在行政程序（如行政處分之作 成或行政罰之裁處）中，主觀舉證責任主要表現在行政處 分之理由說明是否充足完備（行政程序法第96條第1項第 2款），亦涉及行政機關能否事後補正理由（行政程序法 第114條第1項第2款）與在行政訴訟程序中追補理由。就 本件而言，姑不論原告曾提起異議與申訴，在救濟程序中 可知悉作成處分之理由，已符合行政程序法第97條第2款 得不記明理由之情形，已無主觀舉證責任之問題，僅就被 告即行政機關在行政訴訟中能否追補理由而論，目前多數 見解均認為，在行政訴訟中，行政機關原則上得追補理由 ，例外於「追補理由會造成新處分或另一處分」、「當事 人無法對理由表示意見時」方不得追補理由。被告於訴訟 程序中就原告具備違反政府採購法第101條第1項第2款之 故意，追補理由，既無變更原處分，亦有使原告就此表示 意見之機會，自非法所不許。被告既已就此追補理由，則 亦無未盡主觀舉證責任之問題等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。 四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有 公開招標公告、原告、健銓公司、○○公司之投標資料、被 告101年6月6日空三指後字第1010001822號函、101年6月29 日空三指後字第1010002061號異議處理結果函及採購申訴審 議判斷書等附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為被告 以原告有冒用他人名義或證件參加投標之情事，依政府採購 法第101條第1項第2款規定，通知原告將刊登政府採購公報 ，是否適法？經查： （一）按政府採購法第101條第1項第2款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商 ，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．． 二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件 參加投標、訂約或履約者。」而該條款所謂「借用或冒用 他人名義或證件‧‧‧參加投標、訂約或履約」之規定， 乃著眼於因投標廠商另行借用或冒用他人名義或證件參與 投標並履約，造成假性競爭之行為，影響最初投標之公正 性，已違政府採購法第1條規定確保公平、公開之採購程 序之立法目的，故祇要借用或冒用他人名義或招標所須資 格證件參加投標、訂約或履約者均屬之，此與該廠商是否 業已得標、已訂約或經採購機關認可及採用該廠商提供之 證件作為履約文件並無干係。抑且，該款所定情事者，亦 無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，復經政府 採購法第101條修正草案中明確述及（因該款並無同條項 第6款相同之規定）；由是可知凡參加投標、訂約或履約 之廠商，不論其參加投標之方式（或單獨或共同投標）， 如有借用或冒用他人名義或招標所須資格證件參加投標者 ，辦理採購之機關即應依政府採購法第101條第1項第2款 之規定將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者 ，將刊登政府採購公報，其結果不利於受通知之廠商，自 屬對於人民違反行政法上義務之行為，就公法上具體事件 所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分（最高行 政法院93年2月份庭長法官聯席會決議意旨參照）。次按 政府採購法第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定 刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投 標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1款至第 5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。 但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」是參加 投標之廠商如有同法第101條第1項第2款之事由者，即發 生剝奪其參加投標資格之結果，核屬行政罰法第2條其他 種類行政罰之裁罰性不利之行政處分，本質上既屬行政罰 之措施，自應適用有關行政罰之法律原則。又按「違反行 政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」為 行政罰法第7條第1項所規定，故行政罰之處罰仍以出於故 意或過失為要件，因此，政府採購法第101條第1項第2款 所謂之借用、冒用，於行政制裁上應不限於故意，過失當 然仍在處罰之列。乃原告主張政府採購法第101條第1項第 2款規定僅限於故意行為，不包含過失行為云云，顯係誤 解法規規範意旨，要無足取。 （二）又按民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人 ，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意 或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外 規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享 受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人 在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或 使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失 之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類 於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人 參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理 人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為 所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之 人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用 人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰 法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該 違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政 罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為 於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：「法人、設 有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他 組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代 表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、 過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其 機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過 失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人 之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責 任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職 員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過 失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員， 為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或 代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過 失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項 情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行 政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規 定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意 、過失責任。（最高行政法院100年8月份第2次庭長法官 聯席會議決議參照） （三）查兩造對下列事項均無爭執： 1、本件被告為辦理「三指部廠房防水整修工程」之屋頂及防 水工程，於101年5月21日公開招標公告，其「廠商資格摘 要」欄內載明：「1、公司登記證明文件或商業登記證名 文件‧‧‧2、納稅證明。3、具當年度綜合營造業（營造 項目代碼E101011）或防水工程專業營造業（營造項目代 碼E103011）資格證書（以開標當日年度為準且不得跨年 度延續使用）。4、廠商或其受雇人、從業人員具有專門 技能之證明：‧‧‧第2組：廠商投標時至少須檢附營建 「薄片防水技術士證照」乙張。5、餘同投標須知。」公 告並載稱：於101年5月30日上午9時整，在高雄市○○區 ○○○路○○○號開標等語（見原處分卷第1至5頁）。 2、而原告為參與上開工程第2組工程，即於截標日期前遞出 標單封，內容有廠商投標報價單、投標廠商聲明書、公司 基本資料查詢單、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳 款書、第一類票據信用資料查詢單、公司名稱暨所營事業 預查輔助查詢單、原告營利事業登記證、經濟部公司執照 、綜合營造業登記證書、丙等會員證書、第三人○○○丙 級技術士證、切結書等影本文件，原告並在上開文件上均 蓋用原告公司之大小章或「與正本相符」印文後，提交予 被告（見原處分卷第6至18頁）。 3、嗣上開工程之第2組工程於開標日計有5家廠商投標，最低 標為第三人○○公司、次低標為第三人健銓公司及次次低 標為原告，然因上開三家投標廠商所檢附之薄片防水技術 士證照皆為同一人即第三人○○○所有，開標現場未能確 認有無違背相關法規，遂暫議保留決標。惟同日下午4時 許，被告即接獲自稱第三人○○○來電表示：伊未同意所 有之技術士證照授權前述3家廠商使用，並告知如有必要 ，可配合被告提供相關佐證文件等語；被告隨即於同年6 月1日傳真至第三人○○○任職之○○○建築師事務所， 請其提供第三人○○○之在職證明，以協助查證是否有遭 他人冒用名義或證件投標之事；嗣○○○建築師事務所即 於101年6月4日以馮建專字第101060401號函復被告謂：經 查本所職員○○○自99年9月24日到任至今，並未授權給 其他公司（包含○○、健銓、原告等公司）使用相關品管 、勞安、技術士等證件參與任何工程之投標及資料送審， 請被告詳查○○、健銓、原告等3家營造有限公司是否有 本所職員○○○之證件使用授權書及勞工保險被保險人投 保資料。」等語，並隨文檢附第三人○○○勞工保險被保 險人投保資料表1份（見本院卷第32頁）。被告隨即於101 年6月13日以系爭標案有政府採購法第50條第1項第3款規 定事由，宣布廢標；並另對上開3家投標公司發函處分， 以渠等涉有同法第101條第1項第2款冒用他人證件情事， 如未提出異議，將刊登政府採購公報及停權3年，雖3家公 司均提出異議，但被告於101年6月29日回覆異議處理結果 仍維持原處分後，僅原告進入申訴審議程序，其餘2家處 分已告確定（見本院卷第84頁）。 4、原告代表人於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會 預審中，有承認其將第三人○○○證件放入投標封前，並 未經過第三人○○○本人口頭同意或授權之情；嗣於本院 準備程序中亦稱：伊當時向合作廠商○○工程行之○○○ 詢價，並由○○○提供第三人○○○證件供伊投標，因○ ○○有保證該證件沒有問題，且○○○提供之資料上並無 第三人○○○之聯絡電話及住址，所以伊才沒有對第三人 ○○○詢查等語（見本院卷第111頁）。 （四）則由前述不爭執事項可知，第三人○○○之薄片防水技術 士證照乙張，係屬招標文件規定之應備其他資格證明文件 ，此由招標公告及原告自行填寫之「投標廠商投標文件自 我檢查表」中可得佐證，並為原告所明知，而原告復於第 三人○○○技術士證照影本上蓋用原告公司印鑑之大小章 ，意欲說明該證件提出之合法及真正。如原告未能提出上 開技術士證照，縱使原告備妥其他以自己名義提出之證件 ，亦根本不具備參與投標廠商之基本資格，更遑論決標， 故上開技術士證照確屬原告作為系爭標案投標廠商之資格 證件，並符合政府採購法第101條第1項第2款所稱之「證 件」。乃原告主張伊係以自己名義參加系爭標案，並無冒 用或借用他人名義投標情事，縱有冒用第三人○○○證件 ，亦與政府採購法第101條第1項第2款規定無涉云云，顯 有誤解法規之意。 （五）雖原告主張第三人○○○技術士證照乃伊透過合作之下游 廠商○○工程行負責人○○○轉交，因伊與第三人○○○ 之合作關係，認為如未經技術士本人之同意或授權，無法 取得該等證照，故伊基於合理之信賴確信第三人○○○能 提出該等證照，應係有取得授權，伊即未再行與技術士本 人確認，且無取得第三人○○○書面授權情況下，便將上 開證照影本放入投標文件當中，故伊並非故意冒用他人證 件，伊純粹係信賴第三人○○○提出文件之真正云云。惟 查： 1、證人○○○於本院準備程序中固證稱：「（問：你係如何 取得○○○技術士證照？）該證照係我的上游廠商（○○ 國際公司）提供給我的。（問：你並無直接獲得○○○先 生的授權？）我跟廠商進貨及要求證照，廠商直接email 到我的信箱，且提供給我的廠商也跟我合作蠻久時間，所 以不疑有他。（問：你有無對原告明確告知有取得○○○ 先生授權？）我只跟所有投標廠商說這個技術士會在施工 時到場，這是投標廠商關心問題，至於有無獲得○○○先 生授權，他們沒有關心這個問題也沒詢問，我也沒有回答 。‧‧‧（問：你有無跟第三人○○○有無工作上的接觸 交易？）我並無實際與○○○面對面接觸過，但是最早知 道他有接工程情況係在101年3月間有其他廠商承接當時花 蓮第一銀行興建工程之時，當時該興建工程需要技術士證 照之持有人來做監督，雖然承包廠商並非○○國際公司， 但是○○國際公司答應我讓○○○做監工，後來我因故退 出該建案，並無參與其中，但是我事後聽聞○○國際公司 說○○○就該建案有到場監工，我並無親自看到。（問： 後來你在本件投標之前，有無與○○○在工作上接觸？） 在本件投標之前，我從未與○○○接觸過，我對○○○的 訊息，都是從○○國際公司聽到的。且從101年3月間該工 程以來，我也沒有在工作上與○○○有任何接觸。‧‧‧ （問：你從○○國際公司收到這些技術士證照，有無向○ ○國際公司及向○○○先生分別詢問技術士證照確實有經 ○○○授權？）我沒有向○○國際公司或○○○先生詢問 。我從開業就與○○國際公司就是上下游廠商關係，所以 在長期合作關係當中，我認為該公司不會提供虛偽不實之 證件。‧‧‧（問：你既然從頭至尾並無聯繫到○○○先 生，也無向○○國際公司詢問這證照是否確實獲得○○○ 先生授權，你如何去向你所提供證件的這三家廠商保證○ ○○先生必定會到場監工？）我與○○國際公司認識期間 當中，○○國際公司老闆給我的訊息都是伊與○○○私交 甚好，我請○○國際公司老闆提供薄片證照，既然伊能夠 提供證照，我相信該名技術士會到場監工，所以我就會對 這三家廠商做這樣的承諾。‧‧‧（問：你的報價，你剛 才提到○○○監工也都是在報價範圍之內，所以他的監工 費用係在報價金額之內？）是的。（問：既然如此，你如 何與○○國際公司或是○○○提到這費用？）費用計價方 式都是○○國際公司email技術士證照資料給我同時就有 記載金額。我們報價就是報材料多少錢及施工費用多少錢 、含稅金多少錢而已，這裡面並無含監工費用，我們並無 額外報監工費用給下游廠商，這是由我們承攬工程自行吸 收的管銷費用，因為我們承攬工作就有利潤，所以並無將 該監工費用計算在報價給本件三家廠商材料或人員費用之 內。」等語（見本院卷第105至111頁）。 2、然證人○○○於本院準備程序中則證稱：「我任職在○○ ○建築事務所，99年12月開始任職。之前在台灣南海股份 有限公司上班。（問：你有無在○○國際公司擔任過任何 職務？）沒有。（問：○○國際公司有無委任你去做什麼 事務？）曾經委任我去作技術顧問，從93年開始以後，因 為有開始開辦技士證照，當時有拿我的技術士證照就私人 案件送審。這個部分受其委任做工地上指導而已。次數有 好幾次，不復記憶。從93年至99年間為止。‧‧‧（問： 你有無受○○國際公司委任到花蓮第一銀行建築工地現場 執行工作指導事務？）我沒有去過上開建築工地現場。○ ○國際公司曾經有跟我提過這個工程，但是這項工程並無 通知我去做工作指導，所以我也沒有去過。（問：你是否 認識○○○？）不認識，沒有工作過‧‧‧（問：什麼樣 建築工程需要用到薄片技術士證照？）依中華民國技術士 法規定，101年1月1日之前公共工程部分，僅須一張丙級 防水技術士證照，在101年1月1日以後公共工程部分，有 增加500萬元以上工程需要兩張丙級防水技術士證照。（ 問：不論101年1月1日前後，公共工程原則上有防水工程 都需要技術士證照？）是的。（問：你有以你的技術士證 照參與公共工程投標？）99年12月以前有，之後就沒有。 （問：以你的技術士證照參與投標，費用如何計價？）以 我的技術士證照參與投標，大部分都是我任職台灣南海股 份有限公司，所以沒有額外收費。（問：○○國際公司有 無借用你的證照以別的公司名義參與公共工程投標？）沒 有。都是送審，就是標完以後資料送審。因為現行參與投 標要有勞保或授權書，我並無開過授權書給○○國際公司 ，所以僅有送審，但是關於送審部分，只要有通知我，我 都會經審核後，如果係私人案件，我都會同意。‧‧‧（ 問：99年12月離開台灣南海股份有限公司，你有無將交付 與○○國際公司證件取回？）沒有取回，因為當時給他的 僅係影本，且投標須提出勞保或授權書，我並無開立授權 書給○○國際公司，所以並不擔心會將我的證件使用於投 標公共工程‧‧‧現行較大公共工程都有規定要有授權書 ，且我從99年12月任職於○○○建築師事務所，因為該事 務所係從事設計工程部分，不能參與施工公共工程之投標 ，僅能參與設計工程。‧‧‧（問：你剛提到如果係你任 職公司參與投標，不會再另計價，如別的公司，即台灣南 海股份有限公司以外之公司要用以你的證照參與公共工程 投標，在99年12月之前，需要什麼費用？）文書費用及車 馬費。（問：你會不會與投標廠商做聯繫？）會，我也需 要寫授權書給他，需要我的親筆簽名之授權書，才能夠拿 的我證照去投標。而且我在台灣南海公司任職期間，我確 實有幾次將我的證件借給協會或公會其他會員公司參與投 標，投標方式如之前所述，我會跟他聯繫，會寫授權書， 連同證件讓其投標。這是我所認識參與投標程序。（問： 本件101年5月30日開標前，這三家公司即本件原告、○○ 公司、健銓公司有無與你聯繫過借用你的證件參與投標？ ）從來沒有。我係致電承辦人員才知道這三家公司名稱。 （問：○○國際公司或○○○先生在本件101年5月30日開 標前，有無與你聯繫將要借用你的證件給這三家公司投標 使用？）都沒有，但是○○國際公司曾經開標之前有一次 打電話給我，時間不記得，告訴我說有一家營造廠將我的 技術士證照遺失，○○國際公司說會補一張影本給該營造 廠。當時跟我講那家營造廠商係指花蓮第一銀行承包廠商 ，並無提及本案，且所述內容均與本案無關。」等語（見 本院卷第140至145頁）。 3、依此，由證人○○○前揭證述情節觀之，其所持有之薄片 防水技術士證照文件，於99年12月間到○○○建築師事務 所任職以前，固曾以原任職公司臺灣南海公司職員身份資 格、或授權協會其他會員作為參與公共工程之投標使用、 或借予第三人○○作為資料送審使用，但自99年12月以後 就不再授權給任何營造廠商就公共工程施作部分投標或資 料送審使用（因其新任職公司職務性質之侷限）。且99年 12月以前如以其持有證件參與公共工程之投標（非其任職 公司）者，證人○○○至少需與投標廠商磋談監工內容、 費用計價及授權範圍等事。然本件標案於投標前，不僅包 含原告及其他二家投標廠商，乃至第三人○○○、○○公 司均無任何一人向其表示要借用其技術士證照參與上開標 案，或曾與之磋談監工事項及工資內容（屬雙方委任或承 攬契約之必要契約內容）。而證人○○○亦自承伊不認識 證人○○○，且從伊100年7月間開始經營○○工程行以來 ，亦從未在工作上與證人○○○有任何接觸交易，縱使伊 曾聽聞證人○○○有於花蓮第一銀行興建工程參與監工事 務（實則證人○○○未曾實際參與上開工程之監工），但 證人○○○根本未曾親自見證，其又從何對證人○○○零 散且片面之傳聞印象，即得確信證人○○○必定將於本件 工程監工時到場（見本院卷第110頁）？姑不論其是否果 真經由第三人○○公司文件流轉而取得證人○○○之技術 士證照影本，該項技術士證照影本亦應係於99年12月以前 所取得者！且證人○○○既稱伊與第三人○○公司為長期 合作伙伴，關係密切云云，則其對證人○○○究否為第三 人○○公司之職員，實不難得知，然其從未向第三人○○ 公司求證○○○任職情形，亦未曾索取○○○之授權文件 ，實屬可議。足見證人○○○在未取得證人○○○同意或 授權情況下，以其取得證人○○○持有之技術士證照影本 ，逕自供給原告等三家廠商參與本件標案投標使用，應至 少有重大過失存在。而原告既視證人○○○為其合作廠商 而得以參與本件標案，並全然信賴其所交付證件之真正及 獲得授權，本應視證人○○○為原告之使用人或其從業人 員，揆諸前揭政府採購法第101、103條規定及最高行政法 院決議要旨之說明，證人○○○冒用他人證件之過失行為 ，自當推定為原告之過失。況原告代表人一再陳稱伊因信 賴合作廠商○○○保證該等證照絕無問題，遂將證人○○ ○之證照影本放入投標封內等語，益證其與證人○○○之 行為無從區隔，而無從推翻前揭推定。乃原告卻據此主張 伊單純信賴證人○○○所提出證件之真正，並無冒用他人 證件之故意或過失行為云云，亦屬無據。 五、綜上所述，原告之主張均不足取；被告認定原告未經第三人 ○○○之授權，即冒用第三人○○○之薄片防水技術士證照 以參與本件標案為由，而以原處分及異議處理結果函通知將 依政府採購法第101條第1項第2款、第102條第1、3項、第10 3條第1項第1款等規定對原告為刊登政府採購公報之處分並 停權3年，核無違誤；申訴審議判斷予以維持，亦無不合。 原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響 ，爰不逐一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　9　　 日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　張　季　芬 法官　林　彥　君 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 洪 美 智