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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第466號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年8月22日辯論終結 原　　　告　協發營造有限公司 代　表　人　連文德 輔　佐　人　丁博慶 被　　　告　臺灣電力股份有限公司嘉南供電區營運處 代　表　人　謝鋒勳 訴訟代理人　陳麗珍　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國101年9月14日訴字第1010123號申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告參與被告辦理「69kv嘉埔分歧線#19塔基工程（第2期 ）」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國101年2 月9日D南供字第10102001641號函通知其有政府採購法第101 條第1項第10款及第12款情事，擬將其刊登政府採購公報。 經原告向被告提出異議，遭被告以101年3月13日D南供字第1 0103002441號函維持原決定。原告仍表不服，向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭申訴審議判斷以： 「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結 果撤銷；有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁 回；其餘申訴不受理。」原告對於遭駁回（即政府採購法第 101條第1項第12款）部分猶不服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張︰ ㈠、政府採購法第101條第1項第12款及「臺灣電力股份有限公司 工程採購承攬契約」（下稱系爭契約）第25條第1項第12款 之規定，均以因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者 為要件。易言之，契約之解除或終止，如因不可歸責於廠商 之事由者，招標機關即不得將廠商名稱及相關情形利登政府 採購公報。系爭工程原定於100年11月8日開工，經原告前往 勘察發現施工地點有土崩現象，隨即通知被告：因雨季期間 ，#19塔基c、d腳土方大量滑動崩塌，整個地形變化甚大， 原設計基樁採人工挖方方式施工，此種破碎滑動地質基樁， 挖方工人有不可預測之危險，足認系爭工程確有客觀之危險 情況。原告顧及施工人員安全，放棄承包工程之利益，拒絕 依被告通知日期進場施工，為不可歸責於原告之事由。 ㈡、依被告於100年11月30日現場會勘後製作之「69KV嘉埔分歧 線#19鐵塔勘查地質報告」（下稱地質報告）所載：「依上 述資料綜合研判，本塔四腳基礎均位在風化及破碎之岩盤上 」「另發現c、d腳邊線外側約5公尺處有一崩塌崖（參閱照 片三），崖高約20公尺，且地表崩塌範圍已擴大至腳鋼浪板 下方，導致d腳部分基礎呈裸露狀態。另發現於d腳基礎附近 有崩積層出露，且該腳下方的10公尺處之混凝土路面已斷裂 成數截，並其面南側約25m處下邊坡可見舊塔址基礎，惟其 中兩基礎已受該崩塌地影響而崩落消失」「結論與建議：1 、‧‧‧由c、d腳邊線外側崩塌發育情形研判，此為一活動 崩塌地，並有逐漸向本塔四腳擴大之趨勢‧‧‧。本塔基礎 目前雖尚未受崩塌影響而發生滑動，‧‧‧若遇豪大雨侵襲 ，使岩層間抗剪強度降低而發生潛移滑動，將會危及鐵塔基 礎之穩定。2‧‧‧長期方面擬建議應儘早規劃將新塔遷移 至‧‧‧並於‧‧‧埋設傾斜觀測井‧‧‧。」是系爭施工 地點係位在風化及破碎岩上，岩性為砂岩及砂頁岩，容易崩 塌，且已有地表崩塌現象，其崩塌範圍有逐漸擴大趨勢，已 不堪作設塔之用。 ㈢、申訴審議判斷雖以被告曾建議以「人工開挖可變更機械鑽孔 開挖」「機械開挖基礎口徑原1.5公尺直徑可調整為1公尺至 0.5公尺口徑」「開挖後如遇岩盤，基樁可依岩盤硬度、厚 度調整其深度」「開工後，先行試作乙樁，並設置傾斜儀觀 測監測地層滑動情形」等4項解決方案，可降低施工危險性 ，然原告均未回應，且上開建議無論有無作成紀錄，原告為 完成工程施工，對於工地困難問題亦應研提解決方案，報經 被告同意後施作，原告不思如何解決，一味拒絕進場施工及 要求解約，非負責之態度；又塔基保護工程施工範圍包括a- b、a-d及c-d面，a-d面有爭議，但a-b面仍可施作，並非全 然不能開工云云。惟查： 1、系爭工程範圍只有15公尺見方，面積甚小，如一邊崩塌可能 危及他邊之安全。申訴審議判斷書所稱：系爭塔基保護工程 施工範圍包括a-b、a-d及c-d面，a-d面有爭議，但a-b面仍 可施作，並非全然不能開工云云，並無依據。 2、原約定施工範圍，含a-b、a-d及c-d面，如減少有爭議之a-d 面不予施作，剩下二面須變更設計，其工程款金額亦須經雙 方重新議價予以減少；再者，由原約定之人工開挖變更為機 械開挖，開挖基礎口徑由原1.5公尺直徑調整為1公尺至0.5 公尺口徑，均屬契約變更，須經變更設計並經雙方同意變更 工法及調整契約工程款，均非如被告所稱由雙方討論後口頭 提出，原告即可進場施工，此觀系爭契約第13條「契約變更 」有關規定即明。申訴審議判斷就此須由招標機關與原告雙 方合意配合始能進行之「修改契約內容」「變更設計」及「 變更工法」等事項，卻以原告「不思如何解決，一味拒絕進 場施工」及「只a-d面有爭議，但a-b面仍可施作，並非全然 不能開工」為由，而認「申訴廠商所主張不可歸責於己之事 由，並非可採」云云，顯然不符公平原則，亦與契約第13條 之規定有違，實有未當。 3、被告曾採地質報告之意見，委請積點廠商宏禾營造有限公司 （下稱宏禾公司）在施工地點施作傾斜觀測井監測地形滑動 情形，作為主體工程能否施作之依據。但該觀測井施作後不 到5日即因地層滑動而崩塌，目前僅以塑膠帆布覆蓋。被告 另請該公司接續施作系爭工程，惟因地層仍有滑動崩塌情形 ，無法施工而擱置未動。被告自101年2月通知原告終止契約 至今亦未另行招標，足證該工程地點確實不能施作系爭工程 。 4、系爭施工地點之土質不適合設立塔基，被告地質師亦建議儘 早規劃遷移新塔基，避開崩塌地的影響範圍，無其他解決方 法。原告為施工人員之安全顧慮及判斷均屬正確，拒絕冒險 進場施工，確有正當理由，並非可歸責於原告。 5、被告於100年11月30日勘查地質時，雖表示目前屬旱季為最 佳施工時機，且無滑動情形，排除立即危險因素，可進場施 工云云。惟被告僅用目視未憑儀器所作之判斷，顯失輕率， 且與卷附地質報告內容不符，自不足採。又所謂「無立即危 險」，不等同「動工後亦無危險」，所謂「目前無滑動情形 」，不等同「動工後無滑動疑慮」，「旱季」不能保證必不 下雨，被告100年11月30日勘查地質之結論，不能據為不利 原告之判斷。 6、系爭施工地點確有地層或地表嚴重滑動、沈陷、不穩定現象 ，業據證人到庭證明屬實。被告102年3月7日南供字第10280 18771號函亦自承：「因施工前現場地層部分滑動，地質不 穩定，未能進場施工」。 ㈣、政府為保護勞工，制訂勞工安全衛生法令。依行為時勞工安 全衛生法第5條第1項第5款規定：「雇主對左列事項應有符 合標準之必要安全衛生設備：．．．五、防止有墜落、崩塌 等之虞之作業場所引起之危害。」第31條規定：「違反第5 條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之 職業災害者，處3年以下有期徒刑‧‧‧。」又系爭契約第1 0條「安全與衛生」乙項亦規定，乙方（承攬廠商）應遵照 勞工安全衛生法及其施行細則、勞動檢查法及其施行細則、 危險性工作場所審查暨檢查辦法、加強公共工程勞工安全衛 生管理作業要點、營造安全衛生設施標準、勞工安全衛生設 施規則等有關法規之規定，採取一切妥善措施，重視工作安 全與環境衛生，並將勞工安全衛生相關法規規定之事項，納 入施工計劃書。工程有危險性工作場所，須依規定審查者， 非經審查合格，不得進場施作。原告於系爭工程地點施工， 有危及工作人員生命之高度危險；審議判斷書亦認定「本工 程施工地點，依雙方陳述，確實發生崩塌，尤其d基腳附近 較嚴重，以原設計採用人工挖方方式施工，申訴廠商難免對 施工人員安全有疑慮。」是系爭施工地點為「有危險性工作 場所」，依系爭契約第10條規定，原告根本不得進場施作， 故原告在系爭工程地點非經安全審查合格前，拒派工人進場 施工，符合系爭契約第10條規定，抑且有避免工人傷亡之正 當理由，不能認係可歸責於原告之事由。 ㈤、系爭工程原告得標不易，且已依約繳交120萬元履約保證金 ，目的就是期待完成工程賺取合理利潤，若非施工地點確有 土地崩塌，原告因顧慮施工人員生命安全，不敢進場施工， 實無理由不進場施工等情，並聲明求為判決：申訴審議判斷 及原處分（含異議處理結果）關於依政府採購法第101條第1 項第12款部分通知原告將刊登政府採購公報部分均撤銷。 三、被告則以︰ ㈠、系爭工程原定於100年11月8日開工，嗣因原告陳情有安全疑 慮，另擇定於11月28日開工。復因原告100年11月7日陳情「 有不可預測之危險性」，被告乃請原告專任技師先行評估， 擬定較佳之施工程序及計畫，並先後於100年12月22日、101 年1月2日及同年2月9日，數次催促原告儘速進場施工。然原 告未進場施工，亦無任何試圖改善或解決系爭工程之積極作 為，未自行委請技師評估，亦未擬定其他施工程序及計畫， 僅以施工人員有生命危險為由拒絕試作，顯見原告拒絕施作 系爭工程，並無理由，被告只得依相關規定辦理停權措施。 ㈡、被告所屬地質人員於100年11月30日至現地勘查時表示，該 時節屬旱季為最佳施工時機，且無滑動情形排除立即危險因 素，當時原告工地負責人無表示任何異議。再參諸證人魏文 德（大地技師）102年6月11日到庭證稱：「雨季絕對有關係 ，尤其是有產生張力裂，水會從裂縫灌下去，地下水位有3 噸側向水壓力往下推，是很嚴重的。」等語，可知預定開工 日擇定旱季有其施工安全之意義，惟原告拒絕進場施作，致 系爭工程於旱季時無法施作。又依嘉義氣象站100年逐日雨 量資料，預定開工之時確屬旱季。當年12月雨量是19.5公釐 ，長達20幾天均未下雨，1月總和值是23公釐，地質技師去 看時是100年11月30日，101年12月、102年1月都是屬於旱季 的狀況，應屬可以施作之狀態，與證人魏文德證述雨季不宜 施作情事相符。至於宏禾公司委請技師進行觀測後，撰擬之 「台灣電力股份有限公司嘉南供電區營運處69KV嘉埔分線#1 9塔基新設基椿連樑保護工程傾斜儀監測工作成果報告書（ 初始值量測）」第四章結論及建議雖謂「屬於危險狀態，已 明顯有異常現象發生，有立即隨時可能影響鐵塔安全或邊坡 穩定。」惟宏禾公司係於「101年4月23日開工，於同年5月1 5日完成埋設工作，5月16日完成深度查驗，預定於5月21日 會同甲方進行初始值測」，已與原告預定開工日有5個月左 右之時間差距，因與本件原告預定開工日及氣候有異，該結 論實不宜適用於本件原告預定開工施作時之情狀。 ㈢、塔基保護施工範圍含a-b、a-d及c-d面、塔基a-d面雖有爭議 、a-b面仍可施工。被告基於善意協助原告針對危險性疑慮 ，亦曾提出下列可行解決方案予原告：(1)人工開挖可變更 為機械鑽孔開挖。(2)機械開挖基樁口徑1.5公尺可調整為1 公尺至0.5公尺。(3)開挖後如遇岩盤、基樁可依岩盤硬度、 厚度調整其深度。(4)開工後先行試作乙樁，並設置傾斜儀 觀測井，監測地層滑動情形，上開建議可降低施工之危險性 ，絕非完全不能施工完成。況原告從未進場施作，亦從要求 被告變更設計，僅以系爭工程有危險而拒絕履約，顯見本件 係可歸責原告事由而解除契約。 ㈣、被告雖曾以102年3月7日南供字第1028018711號函知嘉義縣 政府謂：「因施工前現場地層部分滑動、地質不穩定未能進 場施工，請求廢止簡易水土保持施作」等語，惟此乃因應嘉 義縣政府僅許可被告1年工期限，被告鑑於施工期限而不得 不發文予嘉義縣政府請求廢止簡易水土保持施作。況該發文 期日距原告預定開工日及其函告被告拒絕履約時已有數月之 久，故原告實不得以該函文即謂預定開工日有前揭情形而拒 絕履約。 ㈤、證人魏文德102年6月11日到庭稱其於101年5月間曾與證人中 原工程行負責人侯智峰去看過基地，當時從現況來看，塔基 還屬於穩定狀態，沒有很明顯變形，對於塔基而言，看不出 來有立即崩塌危險等語。原告雖主張系爭施工現場極為危殆 ，無法施作，故現場狀況應隨時間及雨季沖刷而更為惡劣云 云。然依證人魏文德之證述，系爭工程現場雖與原告預定開 工日（100年11月28日）已有半年之久，且歷經雨季影響， 惟現場仍屬穩定狀態，並無立即崩塌危險，顯見原告主張之 理由係臨訟置辯，不足為採。 ㈥、系爭工程非全然不能開工，惟原告於訂約後始終未進場施工 ，並於100年12月29日函知放棄承攬本工程。被告於101年1 月2日再次發函催告，原告仍未進場，遂於101年2月9日通知 原告終止契約。系爭契約工期210日曆天，自100年11月28日 開工後，原告均拒絕進場施工，其進度落後巳超過百分之5 。被告依系爭契約第18條約定終止契約，於法無違，系爭終 止契約事由應可歸責於原告無疑。被告以原告有政府採購法 第101條第1項第12款情形擬將其刊登政府採購公報，實屬有 據等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、本件如前揭事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷 ，並有被告工程採購承攬契約書、被告101年2月9日D南供字 第10102001641號函、被告101年3月13日D南供字第10103002 441號函、申訴審議判斷書、原告聲明異議狀、申訴書附工 程會卷及本院卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執者厥為：原告 拒絕履約，遭被告解除契約，是否有不可歸責原告之事由？ 被告以原告違反政府採購法第101條第1項第12款規定為由， 以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報，是否合法？茲 分述如下： ㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：‧‧‧12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契 約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明定。次按系 爭契約第18條第3項約定：「履約中因可歸責於乙方之事由 ，致施工進度落後百分之5以上，或其他違反契約之情事者 ，甲方得採行下列措施：‧‧‧四、終止或解除契約。．． ．。」上開所謂「因可歸責於廠商（乙方）之事由」，係指 廠商客觀上違反契約條款之結果，係肇因於廠商應負責之原 因而言。故廠商就其訂約時可預見，或應事先規劃及管控之 履約事項，如未盡承攬人之必要注意及排除履約困難之努力 ，致生違約結果者，即屬可歸責廠商之事由。若違約結果符 合終止契約之條款，採購機關於終止契約後，即應依上開政 府採購法之規定，通知廠商將刊登政府採購公報。 ㈡、經查： 1、系爭工程採購案於100年6月3日公開招標，底價新台幣（下 同）13,527,583元，原告以11,047,619元得標，並繳納押標 金，兩造並於100年6月10日訂定書面契約，約定於系爭施工 地點施作：①重力式甲種擋土牆1座，牆身高度為2.5公尺， 總長度約為26.8公尺；②基樁擋土牆1座，牆身高度為5公尺 ，總長度約為40公尺（含直徑15公尺，樁長16公尺之基樁8 支；③新建直徑1.5公尺，樁深25公尺基樁共計8支，樁頂壓 樑長40.5公尺。開工日由招標機關即被告通知開工，工期為 210日曆天，有決標公告及系爭採購承攬契約書附卷可稽（ 工程會卷第65-66頁）。 2、原告於簽約後，配合被告向嘉義縣政府申辦系爭工程簡易水 土保持處理案，先後於100年9月21日會同被告及嘉義縣政府 等相關單位人員至施工地點會勘工程範圍、施工方式及排水 設施等，並於同年月22日提出「簡易水土保持計畫書」，嗣 經嘉義縣政府於100年10月28日同意兩造依其申報書、圖內 容施設系爭工程等情，亦有卷附簡易水土保持申報書、被告 100年8月22日D南供字第10008003191號函、系爭工程簡易水 土保持處理案實地勘查紀錄、簡易水土保持計畫書、嘉義縣 政府100年10月28日府水保字第1000186613號函可稽（本院 卷第154至187頁）。 3、嗣原告於100年10月20日以協發字第100102號函知被告：其 承攬系爭工程，有關工安設備已依約準備完妥，請被告派員 查驗等語（工程會卷第67頁）。 4、因原告於100年11月7日陳情，略以：系爭工程因雨季期間#1 9塔基c、d腳土方大量滑動崩塌，地形變化甚大，原設計基 樁採人工開挖方式施工，此種破碎滑動地質對基樁挖方人員 有不可預測之危險性等語。被告原先函知原告訂於100年11 月8日正式開工，因此再次另函知原告擇於100年11月28日正 式開工。雖兩造於100年11月30日協同地質師焦中輝勘查現 場地質後，原告仍未進場施工，並於100年12月7日以協發營 字第100012007號函知被告：系爭工程發包前後，現場地形 變化甚大，施工人員有安全疑慮，無法施作，原告無法承攬 系爭工程，請依契約辦理等語。經被告以100年12月22日D南 供字第10012000991號函請原告依承攬契約責任儘速進場施 工，並載稱：焦地質師於100年11月30日會同原告人員辦理 現場地質勘查，各項跡象顯示系爭塔基目前屬旱季，為最佳 施工時機，且尚無滑動情形，排除立即危險因素，請先對塔 基a-b與c-d腳邊線外側施作邊坡保護措施，陸續進行主體工 程等語。惟原告仍以100年12月29日協發營字第100012029號 函知被告：焦地質師勘查結果認為目前尚無滑動情形，未有 立即危險，但這種破碎滑動過地質，施工中隨時有不可預測 的危險性，基於施工人員安全考量無法施工，原告放棄承攬 系爭工程，請依契約辦理等語。嗣被告再以101年1月2日D南 供字第10101000011號函請原告於101年1月10日前進場施工 ，惟原告逾期仍未進場，被告遂以101年2月9日D南供字第10 102001641號函通知原告依系爭契約第18條終止契約，並通 知其有政府採購法第101條第1項第10款（此部分不在本件爭 訟範圍）及第12款情事，附記擬將其刊登政府採購公報等情 ，亦有各該函文、工程開工報告表及地質報告附卷可稽（工 程會卷第67至82頁、本院卷第56頁至87頁），且為兩造不爭 執，應可採信。 5、綜合以上經過情形，原告自100年6月10日得標簽約時起，迄 於101年2月9日遭被告函知終止契約時止，其間雖經被告通 知於100年11月28日開工，然原告從未進行任何一工程項目 ，施工進度為0，又參照系爭契約工期為210曆天，則原告施 工進度顯然已落後達百分之5以上，顯有違約情形，應可認 定。 ㈢、原告雖主張於得標簽約後，系爭施工地點發生土石滑動崩塌 ，地形地貌已有變更，如依設計以人工開挖貿然施工，勢必 危及開挖工人生命安全，且其危險程度已達客觀上不能履約 之情形。原告顧及施工人員安全而違約，應不可歸責於原告 云云。惟查： 1、系爭施工地點於簽約後，確有發生土石崩塌情形，此為兩造 所不爭，並有現場照片附工程會及本院卷可稽，固堪採信。 惟如前述，原告就前揭簡易水土保持處理案，曾於100年9月 21日會同被告及嘉義縣政府等相關單位人員至施工地點會勘 ，依勘查紀錄所載：「水土保持義務人（按即被告）：‧‧ ‧本公司已確知其他開挖整地辦理69kv嘉埔分歧線#19塔基 工程（第2期）範圍及申報書內之圖說（含施工方式及排水 設施），絕不超挖，且不將申請地內之土石外運‧‧‧。」 原告代表人於該勘查紀錄上簽名，並於同年月22日提出簡易 水土保持計畫書，其上載明有關鐵塔基礎設計規範、深基礎 施築、水土保持設施、修築期間之防災措施、施工方式等事 項。又上開簡易水土保持案，係被告依水土保持法第12條第 1項及第3項規定，於山坡地或森林區內從事有關開挖整地行 為，未達中央主管機關所定規模，依簡易方式擬具水土保持 計畫，送請主管機關核定之申請案，此為系爭工程於施工地 點（山坡地）施作前之必要程序。準此可知，原告於簽約後 ，不僅於100年9月22日配合被告申報簡易水土保持計畫，更 於100年10月20日依約函請被告派員查驗其已備妥之工安設 備。是依上開證據資料顯示，原告於100年9月21日會勘發現 土石崩塌後，迄100年10月20日為止，仍積極準備履約，從 未表示有不能施工履約之事由。且依行政院農業委員會林務 局嘉義林區管理處人員於前開會勘時表示：現場地質穩定（ 詳本院卷第160頁），則何以至100年10月20日以後，迄原告 於100年12月29日函知放棄承攬，表明拒絕履約時止，短短2 個月內，究係進行何種施工觀測、或發生如何之情事變更， 以致發覺施工危險達客觀上不能履約之程度，原告無法舉出 具體實證以實其說，是以原告函知被告系爭工程危及開挖工 人生命安全，其危險程度已達客觀上不能履約乙節，純屬其 主觀之判斷，尚屬無據。 2、依前揭簡易水土保持計畫書所載：「一、計畫目的：嘉埔分 歧線#19鐵塔基礎工程因施工過程中歷經凡娜比颱風，造成 塔基下邊坡產生張力裂縫，有危及塔基安全之疑慮，因該處 地質破碎，為確保塔基安全而續辦本工程。」可知系爭工程 鐵塔位處破碎地質，且因該鐵塔基礎工程施工期間，遭遇颱 風侵襲，致其完工後塔基邊坡仍有大面積土石崩坍，被告為 確保塔基安全，擬於該鐵塔邊坡設置擋土牆，乃續辦系爭工 程招標案，此種施工工程本即具危險性，應為原告所明知。 原告代表人於本院行言詞辯論時亦陳稱：「（問：原告投標 之前都沒有去看現場嗎？）有，我們都會去看現場後才去作 投標。」原告輔佐人亦陳稱：「6月還沒有標工程時，就有 去看現場了‧‧‧。」等語（詳102年8月22日言詞辯論筆錄 第3、6頁）。衡情廠商於投標前，理應詳閱各項招標文件， 瞭解工程內容目的，並估計工程成本、施工流程、完工可能 性等事項後，才會決定是否參與投標；換言之，原告係具有 實績之專業營造公司，如欲投標，除得標與否非其所能掌握 者外，其就標案工程應有相當概念及準備，並於確認有履約 能力後，始參與投標。是原告對系爭工程位處地質破碎地帶 ，招標前即因豪大雨造成塔基邊坡土石崩坍，邊坡土石可能 繼續崩坍，可能有施工上危險等情形，應屬原告於投標前可 得預見。從而，原告對於採用人工開挖工法之危險性，理應 在專業評估範圍內，原告卻於得標後翻異先前評估，改稱依 契約設計之工法有客觀上不能履約之危險云云，顯與一般社 會經驗之投標實務不合。 3、原告主張被告另委請宏禾公司接手系爭工程，亦無法完工， 據以推論系爭工程有客觀上不能履約之情形云云。惟查： ⑴雖宏禾公司亦顧慮施工人員之安全，為確認地質變動情況， 故先進行傾斜觀測儀監測，並委託中原工程行施作完成，因 認有施工危險，其無法施作，故改作增加邊坡保護工程結案 等情，固經證人即宏禾公司工務經理吳國文到庭證述屬實， 然證人吳國文另證稱傾斜觀測儀監測工程係委託中原工程行 施作，要由中原工程行說明等語。經傳訊證人即中原工程行 負責人侯智峰，到庭證述：觀測結果表示地質不穩定，地層 有滑動、沈陷，但無法判斷能否施工。．．．。其實不算報 告，因為沒有量測結果，只是會勘結論而已。另中原工程行 合作廠商即東昇大地工程行技師魏文德亦到庭證稱：101年5 月間偕同中原工程行侯智峰到工程現場以傾斜儀勘測，發現 地層屬於緊急變動狀態，是一種蠻嚴重的淺層滑動，屬於危 險狀態。至於施工有無人員安全顧慮，則與施工專業有關等 語。是依上開各證人之證述，固可推論系爭工程所在地層變 動情形嚴重，施工具有危險性，但其危險程度是否達客觀上 不能施工履約之程度，上開各證人均持保留態度，無法依此 推論系爭工程之施作具有具體客觀之不能情事。況自原告於 100年6月10日得標簽約時起，迄宏禾公司於101年4月後訂約 承接系爭工程時止，相隔已10月之久，則歷經雨季、颱風、 地層變動，則其施工地理環境亦有生變動，施工困難度及危 險性，自有不同。又依上開證人所述，施工是否造成人員之 危險，與施工專業技術有關。故宏禾公司能否履約施作，涉 及該公司採取工法及其主觀技術能力，尚不能以宏禾公司不 能完成該工程，遽認系爭工程之施工危險程度已達客觀上不 能履約之情形。 ⑵前揭地質報告雖記載：「二、結論與建議：1、本塔位於山 脊線南翼邊坡上，塔體主柱材亦無明顯變形情況，但由c、d 腳邊線外側崩塌地發育情形研判此為一活動崩塌地，並有逐 漸向本塔四腳擴大之趨勢。本塔基處目前雖尚未受該崩塌地 影響而發生滑動，惟該塔地質鑽孔岩心顯示，本塔地表下0 至20公尺處多為崖錐堆積層及風化破碎之岩體，且本地岩層 為砂、頁岩互曾，若遇豪大雨侵襲，雨水入滲地表下砂岩與 不透水頁岩層交界面，使岩層間抗剪強度降低而發生潛移滑 動，將會危及鐵塔基處之穩定。．．．。」另宏禾公司委請 中原工程行大地技師進行觀測後所撰擬之「台灣電力股份有 限公司嘉南供電區營運處69KV嘉埔分線#19塔基新設基椿連 樑保護工程傾斜儀監測工作成果報告書（初始值量測）」第 四章「結論及建議」雖謂：「‧‧‧綜合以上種種跡象研判 該基地有兩個滑動方向，且為持續性淺層滑動‧‧‧屬於危 險狀態，已明顯有異常現象發生，有立即隨時可能影響鐵塔 安全或邊坡穩定，由於塔基下方邊坡坡度過大，且不斷有張 力裂縫產生，恐因不斷之淺層邊坡破壞，導致破壞深度不斷 加深，長期而言此類邊坡若未加以保護，將為危及鐵塔安全 ，建議應考慮鐵塔遷建，以維護鐵塔安全；短期間應進行護 坡之工作減緩其崩塌速度，並加速鐵塔遷建作業。」（該成 果報告書附本院卷參照）。惟上開地質報告及成果報告，均 係針對系爭施工地點之地質環境所為之監測，並未論及於此 地質環境中是否已無任何施作系爭擋土牆工程之可能，亦未 論及施工人員危險程度，自不能已此逕認施工危險程度已達 客觀上不能履約之情形。又上開報告書雖均建議遷移新塔基 ，避開崩塌地的影響範圍，惟此係就系爭鐵塔之長期規劃而 言，與系爭工程係補強目的之短期規劃，有不同之施工目標 ，亦不能據以推論有利於原告主張之事實認定。 ⑶再者，卷附被告102年3月7日南供字第1028018711號函雖謂 ：「因施工前現場地層部分滑動、地質不穩定未能進場施工 ，請求廢止簡易水土保持施作」等語，惟該函文係因被告向 嘉義縣政府申報上開簡易水土保持案後，該府要求被告應於 1年內完工，嗣因系爭政府採購履約爭議未於1年內施作，始 要求該府廢止該簡易水土保持案等情，業據證人即被告所屬 人員鄭俊宏於本院102年6月11日行準備程序時證述明確，核 與本院卷附嘉義縣政府100年12月9日府水保字第1000205904 號函所載施工期限為1年意旨相符。是該函僅係行政程序之 例行公文往返，尚不能以此函文內容遽為原告有利之認定。 4、按行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，固 應依職權調查證據。然證據之調查已屬窮盡，要件事實仍處 於真偽不明之狀態時，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟 法第277條規定，主張有利於己之事實者，仍應負客觀的舉 證責任。綜合上開職權調查證據之分析，仍無法認定原告上 開主張之事實真偽，則其無法證明導致事實真偽不明之不利 益自應歸諸原告，應認系爭工程採人工開挖之施作工法，其 危險程度未達客觀上絕對不能履約之情形。從而，原告據以 主張其違約有不可歸責之事由，自屬不可採。 ㈣、退步言之，縱認原告主張系爭工程採人工開挖之施作工法， 將危及工人生命安全，其危險程度已達客觀上絕對不能履約 之情形為可採信。然原告未變更採用機器開挖之工法施作， 致不能完工，是否仍屬不可歸責於原告？經查： 1、原告於100年11月7日提出陳情書，表示依原設計採人工開挖 方方式施工，開挖人員恐有不可預測之危險等情。被告所屬 人員於100年11月11日即簽辦意見表示：「本案經100年10月 6日會同線路組勘查結果，因崩塌擴大，現場地形a、d側部 分與原設計時下陷約3公尺，但考量冬季氣候少雨地質較為 穩定，應屬施工較佳時機，故短期擋土牆仍請續辦施工。至 於施工中安全之考量乙節，則請承攬商專任技師先行評估， 擬定較佳之施工程序及計畫克服，例如基樁分批開挖灌漿完 成後逐批進行等，如因此影響履約工期，則另協議依實況增 加。」等語（參照前揭陳情書上之被告承辦員簽註意見）。 兩造復就上開土石崩塌情形，協商下列解決方案：①人工開 挖可變更機械鑽孔開挖；②機械開挖基礎口徑原1.5公尺直 徑可調整為1公尺至0.5公尺口徑；③開挖後如遇岩盤，基樁 可依岩盤硬度、厚度調整期深度；④開工後，先行試作乙樁 ，並設置傾斜儀觀測監測地層滑動情形等4項解決方案，以 降低施工之危險性。此參照原告輔佐人陳稱：「‧‧‧二、 被告提到提出4個解決方案給原告，這是原告於11月29日提 出方案給被告，11月30日被告請地質工程師到現場，把這一 切都否認了。所以不是原告置之不理‧‧‧。」等語（本院 卷111頁準備程序筆錄）；原告代表人陳稱：「‧‧‧是否 可以用人工開挖，這才是重點。那4點方案也是我們提出的 ，因為無法用人工挖25公尺深，協力廠商也都不敢做，不是 我們不願意做，除非被告變更契約。‧‧‧4點方案是我提 出的，‧‧‧。」等語（本院卷112頁準備程序筆錄），足 信兩造確有協商其他解決方案，且均認同採納上開4項方案 施工，系爭工程應有完成履約之可能。 2、原告為系爭工程之承攬人，負有履行契約之義務。而依系爭 契約第8條第1項約定：「乙方應擬定施工順序、方法、佈置 及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施 工相關圖說，於一般條款第K.2條規定期限前提報施工計畫 及施工進度表送請甲方核定後切實執行‧‧‧。」是系爭工 程契約係將施工方法、順序委由得標廠商設計規劃，並未限 制其特定施作方法。亦即原告應履約之義務內容，除前揭檔 土牆工程之施作外，亦包括決定採用有效之施工方法、並擬 定施工順序、方法、佈置及預定進度等事項之附隨義務。惟 查，綜觀工程會卷附系爭契約之條款，並無限制僅能以人工 開挖方式施作之明文。再參以原告於前揭簡易水土保持計畫 書載明：「‧‧‧八、施工方式：1、本工程採用挖、填土 方平衡方式施做。‧‧‧7、挖掘：採用機器配合人工施工 挖掘工作，直至設計深度。坡面必要時則覆蓋塑膠帆布及檔 土砂包，以防止雨水沖刷。」亦明載採用機器配合人工開挖 之施工方式，是依契約內容、原告之規劃設計，亦非僅得以 人工開挖之工法施作。從而，系爭工程縱改採機械鑽孔、縮 小開挖基礎口徑之施工方法，並未涉及契約變更設計之問題 。原告主張機械施工之工法，非系爭契約之設計內容，非經 兩造同意變更設計，另行議約，原告不負有改採機械施工完 成履約之義務，據以主張其違約有不可歸責之事由，自屬不 可採。 ㈤、末查，系爭工程乃被告為於系爭鐵塔邊坡設置擋土牆，以保 護塔基安全，在100年6月間辦理招標並與原告簽約，並通知 原告於100年11月28日進場開工。惟原告於100年12月29日表 明放棄承攬，拒絕履約，施工進度為0，參照契約工期210曆 天，其工程進度落後已超過百分之5。又原告主張之不可歸 責事由，謂系爭工程如採人工開挖方式，其危險程度已達客 觀上不能履約之情形，原告亦無變更採用機械施工之義務云 云，均無法成立，已如上述，則因原告無正當理由拒繳履約 ，致生上開施工進度落後情形，自屬可歸責於原告之事由。 從而，被告依系爭採購契約第18條規定終止契約，並依政府 採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購 公報，並無違誤。 五、綜上所述，原告前揭主張，並無可採。則被告依政府採購法 第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報， 其認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷就此 部分遞予維持，亦無不合。原告訴請將申訴審議判斷、原處 分（含異議處理結果）關於依政府採購法第101條第1項第12 款部分通知原告將刊登政府採購公報部分，予以撤銷，為無 理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防 禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一 一論述之必要，併予敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　5　　 日 高雄高等行政法院第四庭 審判長法官　戴　見　草 法官　孫 國 禎 法官　孫 奇 芳 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　書記官 宋　鑠　瑾