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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度再字第5號 再 審原 告　惠建投資有限公司 代　表　人　郭惠珠 訴訟代理人　陳信村　律師 再 審被 告　財政部南區國稅局 代　表　人　洪吉山　局長 上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於本院中華民國 101年8月30日101年度訴字第204號判決，提起再審之訴，本院判 決如下： 　　主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣再審原告民國97年度營利事業所得稅結算申報 ，列報證券及期貨交易所得新臺幣（下同）6,602,686元， 基本所得額4,051,492元，經再審被告查獲虛列出售有價證 券成本4,127,472元，初查乃核定證券及期貨交易所得8,988 ,918元，基本所得額8,128,126元，應補稅額407,663元，並 按所漏稅額407,663元處1倍之罰鍰計407,663元。再審原告 不服，申經復查結果，獲追減罰鍰212,249元，其餘復查駁 回。再審原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院 提起行政訴訟，經本院以101年度訴字第204號判決（下稱原 確定判決）駁回再審原告之訴，再審原告復向最高行政法院 提起上訴，仍遭該院以101年度裁字第2648號裁定駁回其上 訴確定。再審原告因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第1款及第14款之再審事由，遂提起本件再審之訴。 二、本件再審原告主張： （一）原確定判決適用法規顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第1 項第1款規定之再審事由： 1.按「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令 辦理；其未規定者，依照一般公認會計原則辦理。」為經 濟部95年11月30日經商字第09502431220號令修正發布之 商業會計處理準則第2條所明定。次按「說明：‧‧‧四 、另商業會計處理準則第2條所稱之『一般公認會計原則 』，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會財 務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解 釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻 等，其適用次序依序為財務會計準則公報、公報解釋、國 際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻。」為 經濟部96年6月26日經商字第09600092520號函所釋示。 2.我國商業會計處理準則分為5章，共41條，其中第4章為「 會計科目及財務報表之編製」。按「（第1項）流動資產 ，指非受限制之現金及約當現金、短期投資及其他預期能 於資產負債表日後1年內變現或耗用之資產。（第2項）流 動資產科目分類與評價及應加註釋事項如下：‧‧‧二、 短期投資：指短期性之投資；其科目性質與評價及應加註 釋事項如下：（一）公平價值變動列入損益之金融資產及 備供出售金融資產，應於資產負債表日採公平價值評價； 上市或上櫃股票及存託憑證之公平價值，指資產負債表日 之收盤價。（二）公平價值變動列入損益之金融資產，指 其取得主要目的為短期內出售之交易目的金融資產，或原 始認列時被指定以公平價值衡量且公平價值變動認列為損 益之金融資產。」「基金及長期投資，指商業為特定用途 而提撥之各類基金及因業務目的而為長期性之投資；其科 目分類與評價及應加註釋事項如下：‧‧‧二、長期投資 ：指長期性之投資，包括投資其他企業發行之股票、債券 、投資不動產或其他相關投資；其科目性質與評價及應加 註釋事項如下：（一）長期投資應註明評價基礎，並依其 性質分別列示。（二）採權益法評價之長期股權投資，其 會計處理應依照財團法人中華民國會計研究發展基金會公 布之財務會計準則公報（以下簡稱財務會計準則公報）第 5號規定辦理。（三）非採權益法評價之長期股權投資， 其會計處理應依財務會計準則公報第34號規定辦理。」商 業會計處理準則第15條第1項、第2項第2款第1目、第2目 及第16條第2款第1目、第2目、第3目分別定有明文。 3.又財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計研究 發展基金會）發布之財務會計準則公報第34號「金融商品 之會計處理準則」，分為142段，第l至4段為「前言」、 第5段為「定義」、第6至26段為「說明」、第27段為「原 始認列」、第28至30段為「金融資產慣例交易」、第31段 為「金融資產及金融負債之原始衡量」、第32至33段為「 金融資產之續後評價」、‧‧‧、第134至139-l段為「揭 露」、第140至142段為「附則」，並有「附錄」釋例分錄 告知讀者如何入帳方式。按「本公報係訂定金融商品（含 衍生性商品）之會計處理準則。‧‧‧。」為財務會計準 則公報第34號「金融商品之會計處理準則」第1段所明定 。揆諸上開商業會計處理準則規定，有關金融商品之會計 處理應依照財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處 理準則」規定處理。 4.查原確定判決記載：「‧‧‧是以34號公報主要乃關於金 融商品之揭露，主要規範企業長之金融商品如何分類及評 價方式，並未規定損益應合併計算，更與稅法上計算有價 證券交易損益無關。」等語。上開原確定判決所述，顯然 未了解商業會計處理準則之定義，亦未知悉財務會計準則 公報第34號「金融商品之會計處理準則」之內容為何。蓋 商業會計處理準則第2條規定：「商業會計事務之處理， 應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依照一 般公認會計原則辦理。」而財務會計準則公報第34號「金 融商品之會計處理準則」即在規範金融商品定義、說明、 原始認列、金融資產慣例交易、金融資產及金融負債之原 始衡量、揭露等金融商品買賣會計處理之證券交易所得， 此為商業會計處理準則所認定之一般公認會計原則。是上 述原確定判決所為之認定，即與上開商業會計處理準則、 財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處理準則」前 言第1段之規定相違背，原確定判決有適用法規顯有錯誤 之違誤，並有判決不適用法規或適用不當之違背法令具體 事由，自應予以廢棄。 （二）原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，有行 政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由： 1.按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴 訟，為維護公益者，亦同。」「前條訴訟，當事人主張之 事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據 。」「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」分別為 行政訴訟法第133條、第134條及第141條第1項所明定。又 「得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條 第2項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所 斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如 何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第 466條第6款所謂判決不備理由。」最高法院43年臺上字第 47號判例意旨可資參照。而行政訴訟法第209條第2項、第 3項亦分別規定，判決書事實項下，應記載言詞辯論時當 事人之聲明及所提攻擊或防禦方法之要領，而理由項下， 應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，若判 決書未記載，即有行政訴訟法第243條第6款判決不備理由 之違背法令情事，此稽最高法院40年臺上字第144號判例 意旨：「民事訴訟法第226條第3項，所謂判決書理由項下 應記載關於攻擊或防禦方之法律上意見，雖不以列舉法條 之條文為限，然必據其記載得知所適用者如何法規始為相 當，否則即為同法第466條第6款之判決不備理由。」即明 。按認定事實應憑證據，然為貫徹自由心證主義之精神， 關於證據之證明力，即屬事實審法院依其自由心證加以判 斷。茲因法院心證之形成，既由來於證據，是以證據證明 力判斷之正確與否，誠攸關事實之真偽甚鉅。為此行政訴 訟法第189條第1項前段、第3項即分別規定：「行政法院 為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理 及經驗法則判斷事實之真偽。」「得心證之理由，應記明 於判決。」足悉行政法院就證據之判斷與事實之認定，要 非一任己意，除遵守行政訴訟法明定之證據法則，尚需以 經驗法則、論理法則為其準據。 2.次按「按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之 範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實 為真，以之為裁判之基礎。」「當事人或其訴訟代理人於 訴訟上所為之自認，除法律另有特別規定外，有拘束當事 人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁 判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為 與自認之事實相反之認定。」最高法院89年度臺上字第30 1號及90年度臺上字第947號民事判決可資參照。又按「以 公平價值衡量且公平價值變動認列為損益之金融資產或金 融負債：係指具下列條件之一者：①企業分類為交易目的 之金融資產或交易目的之金融負債。下列金融商品應分類 為交易目的之金融資產或交易目的之金融負債：甲、其取 得或發生之主要目的為短期內出售或再買回。乙、其於原 始認列時即屬合併管理之一組可辨認金融商品投資之部分 ，且有證據顯示近期該組實際上為短期獲利之操作模式。 ‧‧‧。」會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報 第34號「金融商品之會計處理準則」第5段第4款所規定。 再按「主旨：有關貴局『公平價值會計推動專案小組』詢 問『投資同一公司同種股票是否得分列不同目的持有』。 說明：關於『投資同一公司同種股票是否得分列不同目的 持有』乙案，因財務會計準則公報第34號『金融商品之會 計處理準則』第91段已規定原列為交易目的之金融資產續 後不得重分類為其他類別之資產，原非列為交易目的之金 融資產亦不得重分類為交易目的，已防堵公司藉重分類操 縱損益，故無須限制同一公司同種類之股票不得分列交易 目的及備供出售金融資產，另公司於處分該種投資標的時 ，應視為先處分交易目的之金融資產，不得以交付實體個 別判斷所屬投資類別，待該種投資標的之交易目的金融資 產全部除列後，始可視為處分備供出售金融資產。」業經 會計研究發展基金會（94）基秘字第017號函釋在案。 3.本件再審原告於101年7月19日行政訴訟補充理由書狀（一 ）及同年8月16日行政訴訟言詞辯論意旨狀均指明再審被 告100年9月30日南區國稅法一字第1000054555號復查決定 書查明：「‧‧‧，顯見其97年間交易對帳單『益通股票 』於短期為同量之買進、賣出，係申請人『可轉換公司債 與股票間套利』之操作。」查再審原告於97年8月14日至 同年月29日期間，同一天購買可轉換公司債股數（即益通 一）即在同一天出售約當數量之益通普通股、同一天出售 可轉換公司債股數（即益通一）即在同一天購買約當數量 之益通普通股（按當時益通一5股約可轉換普通股2股）， 上開金融資產之交易即為財務會計準則公報第34號「金融 商品之會計處理準則」第5段第4款所稱：「其於原始認列 時即屬合併管理之一組可辨認金融商品投資之部分，且有 證據顯示近期該組實際上為短期獲利之操作模式。」即為 上開再審被告復查決定書所稱之「可轉換公司債與股票間 套利」。再審原告依照上開再審被告復查決定書所查明事 實，製作「97年8月14日起至同年月29日止益通公司可轉 換公司債與股票間套利計算表」，可知再審原告自97年8 月14日起至同年月29日止套利合計金額為98,881元，依照 上開最高法院89年度臺上字第301號及90年度臺上字第947 號民事判決意旨，請原確定判決採納「再審原告97年8月 14日起迄同年月29日止，有關系爭益通公司可轉換公司債 與股票間套利金額為98,881元」為本案裁判之基礎。惟原 確定判決對於上開再審被告復查決定書：「‧‧‧，顯見 其97年間交易對帳單『益通股票』於短期為同量之買進、 賣出，係申請人『可轉換公司債與股票間套利』之操作。 」所自認有利於再審原告之事實，並未予以調查，且於判 決書中亦隻字未提，有違行政訴訟法第133條、第134條及 第141條第1項規定，就足以影響於判決之重要證物漏未斟 酌，構成行政訴訟法第273條第1項第14款所定之再審事由 ，自應予以廢棄。 （三）綜上所陳，並揆諸上開事證、商業會計處理準則、財務會 計準則公報第34號「金融商品之會計處理準則」等規定， 在在可證明原確定判決有諸多適用法規顯有錯誤、足以影 響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，顯有違誤等情 。並聲明求為判決原確定判決應廢棄；訴願決定及原處分 （含復查決定）不利再審原告部分均撤銷。 三、再審被告則以： （一）再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由： 1.所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定裁判所適用之法規與 該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而 言；至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之 縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤。 2.本件再審原告不服原確定判決，遂向最高行政法院提起上 訴，主張：原確定判決未瞭解商業會計處理準則之定義， 亦未知悉財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處理 準則」在規範金融商品之定義、說明、原始認列、金融資 產慣例交易、金融資產及金融負債之原始衡量、揭露等金 融商品買賣會計處理之證券交易所得，卻逕認第34號公報 並未規定損益應合併計算，更與稅法上計算有價證券交易 損益無關，有判決不適用法規或適用不當之違法；依再審 被告復查決定書既已查明97年間交易對帳單益通公司股票 於短期為同量之買進賣出，係再審被告自認再審原告有短 期套利之事實，依最高法院89年度臺上字第301號、90年 度臺上字第947號民事判決意旨，有拘束當事人及法院之 效力，法院應認其自認之事實為真，並為本件裁判之基礎 ，惟原確定判決就此事實未經調查，亦隻字未提，有違行 政訴訟法第133條、第134條及第141條規定，亦有判決不 備理由之違法等語。惟最高行政法院101年度裁字第2648 號裁定意旨略以：「上訴意旨雖以該判決違背法令為由， 惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或 就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何 不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項 或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事 實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首 開規定及說明，應認其上訴為不合法。」是本件核其適用 之法規並無與應適用之現行法規相違背或與解釋、判例相 牴觸，自無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告提起本件 再審之訴，主張原確定判決適用法規顯有錯誤，係屬法律 上見解之歧異，要難謂原確定判決有適用法規錯誤之情事 ，而據為再審之理由。 （二）再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14 款就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由： 1.所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，則係 指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提 出，然未經確定判決加以斟酌，或者忽視當事人聲明之證 據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判 斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決 基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱 經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間， 不得據為再審之理由。 2.再審原告訴稱原確定判決未就被告100年9月30日南區國稅 法一字第1000054555號復查決定書所載「‧‧‧顯見其97 年間交易對帳單『益通股票』於短期為同量之買進、賣出 ，係申請人『可轉換公司債與股票間套利』之操作。」之 有利於再審原告之事實，加以審酌調查乙節。查該部分業 於原確定判決第11頁至第14頁予以論駁，並無漏未斟酌之 情事，再審原告以之為再審事由，揆諸行政訴訟法第273 條第1項但書所揭示之再審制度補充性，並參酌最高行政 法院50年裁字第24號判例意旨，同一事由不得再援為再審 之主張，再審原告自亦無可據為再審之訴之理由等語，資 為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。 四、兩造之爭點為原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1 款及第14款之再審事由。經查： （一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有下 列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主 張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。‧‧‧十四、 原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」分別為 行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款所規定。惟行政 訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」， 係指原審判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背， 或與解釋判例有所牴觸而言，至於法律上見解之歧異，再 審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再 審理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）；另 第14款所稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟 酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程 序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或者忽視當事人 聲明之證據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證 據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原 確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必 要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟 酌有間，不得據為再審之理由（吳明軒所著中國民事訴訟 法89年9月修訂5版下冊）。又當事人雖已主張其再審之訴 具備行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款規定之要件 ，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為 顯無理由。 （二）經查，本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款之再審事由，無非係以：原確定判決未瞭解 商業會計處理準則之定義，亦未知悉財務會計準則公報第 34號「金融商品之會計處理準則」之內容為何，逕認財務 會計準則公報第34號「金融商品之會計處理準則」並未規 定損益應合併計算，更與稅法上計算有價證券交易損益無 關，是原確定判決與上開商業會計處理準則、財務會計準 則公報第34號「金融商品之會計處理準則」前言第1段之 規定相違背，有適用法規顯有錯誤之違誤云云。查，原確 定判決就此部分係以：「我國金融創新自90年代以後開始 蓬勃發展，惟並未同時制定相關會計處理準則，故依傳統 會計原則編製財務報表，導致無法呈現金融商品價值，尤 其價值已有重大減損時無從表達，形成資產負債表外風險 ，包括衍生性商品。有鑑於此，我國爰參酌國際會計準則 第39號，訂定34號公報，並於95年開始適用，規定凡是持 有或發行金融商品之企業，都必需以公平價值衡量及入帳 ，衍生性商品從過去只需在財務報表附註揭露轉到財務報 表本身認列，藉以提升財務資訊透明度，更接近帳面與實 際價值。是以34號公報主要乃關於金融商品之揭露，主要 規範企業長之金融商品如何分類及評價方式，並未規定損 益應合併計算，更與稅法上計算有價證券交易損益無關。 會計研究發展基金會（94）基秘字第017號函釋意旨及行 政院金融管理委員會97年9月22日金管證二字第097005064 1號函釋意旨亦同。」為由，駁回再審原告之訴。經核原 判決所適用之法規未與該案應適用之現行法規相違背，或 與現存解釋判例有所牴觸，再審原告所主張者無非係其一 己之歧異見解，依上開所述，尚非所謂適用法規顯有錯誤 。故再審原告執以指摘原確定判決有行政訴訟法第273條 第1項第1款之再審事由，即非可採。 （三）至再審原告主張原確定判決未斟酌再審被告100年9月30日 南區國稅法一字第1000054555號復查決定書所自認：「‧ ‧‧，顯見其97年間交易對帳單『益通股票』於短期為同 量之買進、賣出，係申請人『可轉換公司債與股票間套利 』之操作。」之有利於再審原告之事實，致未採納「再審 原告97年8月14日起迄同年月29日止，有關系爭益通公司 可轉換公司債與股票間套利金額為98,881元」為本案判決 之基礎，而有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由 云云。惟查，原確定判決就此部分係以：「六、本院判斷 如下：甲、營利事業所得稅部分：‧‧‧（五）於本院審 理中，原告對於其未從事『益通股票』之融券乙節，已不 爭執（見本院卷第57、139頁筆錄），惟改稱：其97年8月 14日至9月1日此期間同一天買進益通公司發行可轉換公司 債『益通一』，同時出售普通股『益通股票』，目的為於 短期內出售買賣賺取價差，屬財務會計準則公報第34號第 5段第4款規定所稱合併管理之一組可辨認金融商品投資， 故賣出『益通股票』之成本應與『益通一』合併計算，原 告該段期間益通公司可轉換公司債與股票之套利金額合計 僅98,881元（見本院卷第186頁原告製作之套利計算表） ，加計原告97年7月8日出售『益通股票』增益金額3,736, 820元，合計原告97年度出售『益通股票』增益金額為3,8 35,701元，原告原申報數應予更正，而被告核定原告97年 度證券交易所得8,988,918元，即屬錯誤云云。惟查，股 票與債券皆為有價證券，乃證券市場上之兩大主要金融工 具。兩者同在一級市場上發行，又同在二級市場上轉讓流 通。對投資者而言，兩者固均可透過公開發行募集資本之 融資手段。惟兩者顯有區別，債券所表彰的只是對公司的 一種債權，而股票所表彰的則是對公司的所有權，其權屬 關係不同，債券持有者無權過問公司的經營管理，而股票 持有者，則有權直接或間接地參與公司的經營管理。再者 ，收益穩定性及保本能力不同，債券在購買之前利率已確 定，到期即可獲得固定利息回收本金；股票在購買之前不 定股息率，股息收入隨公司的盈利情況而變動，股票本金 一旦交給公司就不能再收回且無到期之情形。又『可轉換 公司債』則是屬於股票關聯性債券，係公司所發行的有價 證券（債券），為直接向投資者籌措長期資金的一種金融 工具，發行公司依發行時所訂定的發行條件，定期支付一 定的利息予投資者，並附有可轉換為普通股的權利，持有 此種公司債券之投資者，得在當轉換為普通股的報酬率高 於公司債可領取的利息時，於特定的期間內，依事先約定 的轉換比率或轉換價格，將此公司債轉換為發行公司之普 通股股票，以獲取更高的報酬率，但若未行使轉換權的投 資者，則發行公司於到期時依發行條件償還本金及補償利 息，為兼具債券與股票特質的特殊有價證券。可轉換公司 債持有人不但擁有債券，也同時擁有股票選擇權。換言之 ，可轉換公司債係由一債務商品（主契約）及一選擇權組 合而成之混合商品，賦予持有人在特定期間內，依特定條 件，將持有之公司債，轉換為發行公司普通股股票，是一 種同時具備債券與股票性質的投資工具，由這種雙重性質 來吸引各類型投資人，在不同的時段進行特定行為的投資 ，由於其是股票與債券的混合體，持有者擁有一個轉換成 股票的選擇權，其可執行選擇權將債券轉換為股票，或任 由這項權利過期，而取得一筆總款項，形同債券，是否執 行轉換權，完全由持有者決定。投資人可在發行期間內進 行轉換為普通股，或選擇到期後請公司履行債務兌成現金 ，或者在到期日前於市場上賣出，任憑投資人選擇。惟無 論如何，股票及到期前之可轉換公司債，投資人本即可於 現貨市場自由買賣，賺取價差，但其二者之性質，究竟不 同，依首揭規定，實際成本之估價不得歸屬於同一類。是 原告將『益通股票』之交易列於可轉換公司債『益通一』 ，合併計算成本，即有未合。被告依首揭規定，按帳載重 行計算證券及期貨交易成本為6,290,549元〔『益通股票 』成本1,235,682元＋『益通一』成本5,054,867元〕，核 定證券及期貨交易所得8,988,918元，基本所得額8,128,1 26元，並無不合。（六）原告雖稱其於系爭期間同一天買 進益通公司發行可轉換公司『益通一』，同時出售普通股 『益通股票』，目的為於短期內出售買賣賺取價差，屬合 併管理之一組可辨認金融商品投資，依財務會計處理準則 公報第34號『金融商品之會計處理原則』第5段第4款規定 、會計研究發展基金會（94）基秘字第017號函釋意旨及 行政院金融管理委員會97年9月22日金管證二字第0970050 641號函（見本院卷第82-89、128頁），其將系爭『益通 股票』之成本與『益通一』合併計算，並無錯誤云云。‧ ‧‧。再者，34號公報第5段第4款係在定義應以公平價值 衡量且公平價值變動認列損益之金融資產或金融負債；其 中第乙之規定，則須於原始認列時即屬合併管理之一組可 辨認金融商品投資，且有證據顯示近期該組實際上為短期 獲利之操作模式。非謂操作者於同一時間操作之金融商品 均屬合併管理之一組可辨認金融商品投資。本件原告於系 爭期間是分別針對『益通股票』與『益通一』為各自之現 貨買賣，且亦無證據顯示各該股票及可轉換公司債為原告 原始認列時即屬同一組可辨認之金融商品投資，其損益應 各自計算。原告於系爭期間對於『益通股票』之買進、賣 出，係以原告原持有之『益通股票』現股操作，是成本應 按持有之現股為計算基礎。原告主張其於系爭期間同一天 買進益通公司發行可轉換公司債『益通一』，同時出售普 通股『益通股票』，目的為於短期內出售買賣賺取價差， 屬合併管理之一組可辨認金融商品投資，依上開財務會計 處理準則及相關函釋規定，應將系爭『益通股票』之成本 與『益通一』合併計算云云，即無可採。‧‧‧。」為由 ，而駁回再審原告之訴，核已斟酌再審原告據以為再審理 由之前開事證，並將其得心證之理由詳細記載於判決書， 而認再審原告主張其於97年8月14日至同年9月1日之期間 ，同一天買進益通公司發行可轉換公司債「益通一」，同 時出售普通股「益通股票」，目的為於短期內出售買賣賺 取價差，屬合併管理之一組可辨認金融商品投資，故賣出 「益通股票」之成本應與「益通一」合併計算，故再審原 告該段期間益通公司可轉換公司債與股票之套利金額合計 僅98,881元云云，並無可採。按證據之取捨與當事人所希 冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不 得謂為原判決有重要證據漏未斟酌。是再審原告於前程序 所提出之主張及證據，原確定判決未予採信，係屬證據取 捨問題，自非漏未斟酌，核與行政訴訟法第273條第1項第 14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」 之情形無涉，再審原告猶執前詞主張原確定判決有行政訴 訟法第273條第1項第14款之再審事由，即不足取。 （四）末按再審程序旨在補上訴制度之窮，具有補充性，如當事 人於前訴訟程序已依上訴主張其事由或知其事由而不為主 張者，即不得再據以提起再審之訴。查，本件再審原告向 最高行政法院提起上訴時，即已於上訴理由狀（第2-10頁 ）中主張原確定判決未瞭解商業會計處理準則之定義，亦 未知悉財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處理準 則」在規範金融商品之定義、說明、原始認列、金融資產 慣例交易、金融資產及金融負債之原始衡量、揭露等金融 商品買賣會計處理之證券交易所得，卻逕認第34號公報並 未規定損益應合併計算，更與稅法上計算有價證券交易損 益無關，有判決不適用法規或適用不當之違法；另依再審 被告復查決定書既已查明97年間交易對帳單益通公司股票 於短期為同量之買進賣出，係再審原告可轉換公司債與股 票間套利之操作等情，亦即再審被告已自認再審原告有短 期套利之事實，依最高法院89年度臺上字第301號、90年 度臺上字第947號民事判決意旨，有拘束當事人及法院之 效力，法院應認其自認之事實為真，並為本件裁判之基礎 ，惟原確定判決就此事實未經調查，亦隻字未提，有違行 政訴訟法第133條、第134條及第141條規定，亦有判決不 備理由之違法等語，業據本院調取最高行政法院101年度 裁字第2648號案卷核閱屬實。而最高行政法院101年度裁 字第2648號裁定就再審原告上開上訴理由，認定略以：「 上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當， 並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛 言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法 規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行 政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之 如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認 其上訴為不合法。」等語，亦有該裁定附卷足稽，經查再 審原告前揭上訴狀所載上訴理由核與本件行政訴訟再審狀 （第3-11頁）所載再審理由相同，則再審原告主張之再審 事由，既已於前案上訴程序中主張，揆諸行政訴訟法第27 3條第1項但書規定，再審原告自不得再以上開事由執以爭 執而提起本件再審之訴。是再審原告猶執前詞而謂原確定 判決適用法規顯有錯誤，並有對重要證據未予斟酌之缺失 ，有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款之再審事由 ，要無足取。 （五）綜上所述，再審原告之主張並無可採，其提起本件再審之 訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第1款及第14 款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理 由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 五、至再審原告就最高行政法院101年度裁字第2648號裁定聲請 再審部分，由本院另以裁定移送最高行政法院管轄，附此敘 明。 六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　月　　24 　日 高雄高等行政法院第二庭 審判長法官　邱　政　強 法官　林　勇　奮 法官　李　協　明 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　月　　24 　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃　玉　幸