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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度簡上字第42號 上　訴　人　李兆生 被上訴人　　高雄市政府衛生局 代　表　人　何啟功　局長 上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對中華民國102年9月 12日臺灣高雄地方法院102年度簡字第66號判決，提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件上訴人於民國102年1月3日於網際網路http://www.a-do .tw/index3.asp?4c=493之網站（下稱系爭網站）刊登「新 鮮有機蘆筍」食品（下稱系爭食品）廣告，其內容有「治療 高血壓、利尿、抗氧化、防癌聖品、消除疲勞功效、刺激腎 臟活動及造血功能、促進排泄的效果。」等詞句（下稱系爭 廣告），經南投縣政府衛生局發現後，於同年2月4日移由被 上訴人查處。嗣經被上訴人審認系爭廣告內容涉及誇張與易 生誤解之情形，違反行為時食品衛生管理法第19條第1項規 定之事實明確，爰依同法第32條第1項規定，以102年3月25 日高市衛食字第10232624700號行政裁處書（下稱原處分） ，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）4萬元。上訴人不服，提 起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁 回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張︰上訴人係於101年3月27日起至同年5月17 日期間，參加高雄市政府勞工局訓練就業中心委託國立高雄 大學推廣教育中心（下稱高雄大學）主辦之「農特產品網路 行銷班」，本案所刊登之系爭廣告係應授課老師要求所繳交 之作業，且為虛擬之農特產品行銷，而該網路上之系爭廣告 內容為上訴人之同組同學傅麗娟所誤貼，並非上訴人之行為 ，且傅麗娟之個人行為並非上訴人所能預見及防範，況上訴 人亦無真正販賣系爭食品之行為，自不應予以處罰等情。並 聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以： ㈠上訴人經南投縣政府衛生局查獲於102年1月3日在網路刊登 系爭廣告，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招 徠商業利益之效果明確，並佐以上訴人之真實電話、地址以 供訂購，核屬食品廣告無訛，且系爭廣告推介特定食品，治 療高血壓、利尿、抗氧化、防癌聖品、消除疲勞功效、刺激 腎臟活動、造血功能、促進排泄效果，皆非一般食品可達之 功效，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能 或效果，則易使民眾誤認僅食用系爭食品即可達到改善生理 機能效果，已混淆其為食品之概念，而有誤導民眾正確均衡 飲食觀念之虞，被上訴人衡諸客觀事實，就內容整體觀之， 認定系爭廣告傳達消費者之訊息有明顯誇張或易生誤解之情 事，爰依食品衛生管理法規定予以裁罰，並無不當。 ㈡南投縣政府衛生局查獲本案之時間為102年1月3日，與上訴 人所述之受訓日期相去甚遠，難謂與上訴人所稱作業相符， 且上訴人所提供之資料僅能證明其確實有上過上開課程，並 不能執此對其日後之所有網路廣告違規行為主張免責。又系 爭網頁刊登上訴人真實姓名、地址及系爭食品生產農場資訊 以供訂購，且該網頁亦非封閉網頁，可使不特定多數人知悉 其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果明確，顯與上訴 人陳述之事實不符。再者，業者提供網站平台，應對該網站 負良善管理之責任，即有責任過濾透過該網站平台所傳播訊 息並無違反政府相關法令，且任何人使用該網站均應有紀錄 可稽，自不得藉此而有所規避，以該版面內容非其所刊登而 免責。況食品衛生管理法業已實施多年，上訴人以自己名義 設立網站，對於食品所為之廣告，不得有不實、誇張或易生 誤解情形之規定，即屬其應注意，並能注意之事項，詎上訴 人卻疏未注意而違規刊登系爭廣告，縱非故意，亦難謂無過 失，且上訴人提供網站平台，應對該網站負良善管理之責任 ，自不得以系爭廣告非其所刊登而免責。本案衡酌全案違規 情節，已實質予以從輕從寬認定，依據行為時食品衛生管理 法第32條第1項前段規定，僅處予最低罰鍰4萬元，業已兼顧 法、理、情及行政目的之達成，原處分並無違法或違反比例 原則之處，上訴人所主張之詞均不足採等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠上訴人於前 揭時間，在系爭網站上刊登販售系爭食品及載有系爭廣告之 內容，經南投縣政府衛生局舉發後，於102年2月4日移請被 上訴人查處等情，有系爭廣告內容、南投縣政府衛生局102 年2月4日投衛局食字第1020002989號函及上訴人陳述意見紀 錄表等附卷可稽，堪信真實。次經審酌系爭廣告內容所傳達 消費者訊息之整體表現，乃宣稱系爭食品中之成分可達特定 之生理功能及效果，達到招徠商業利益之效果明確，核屬食 品廣告無訛，上訴人此舉即屬推介特定產品，同時宣稱該產 品可達特定之生理功能或效果，並透過網際網路之連結，可 使不特定多數人知悉其宣傳內容，易使民眾誤認僅食用該產 品即可達到改善生理機能之效果，已混淆其為食品之概念， 而有誤導民眾正確均衡飲食觀念之虞，上訴人顯已違反行為 時食品衛生管理法第19條第1項之規定，被上訴人核予裁罰 並無違誤。縱上訴人主張系爭廣告僅係伊參加「農特產品網 路行銷班」課程時所繳交之作業，且為虛擬之農特產品行銷 等情為真；惟上訴人為系爭網站之站長，而該網站網頁刊登 上訴人之姓名及地址以供訂購或向有機農場訂購，且該網頁 亦非封閉網頁，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，而達到 招徠商業利益之效果，即已構成廣告行為。上訴人在系爭廣 告上圖文並茂，介紹系爭食品之各種誇大、不實療效，顯然 會造成不特定民眾之誤信，並易使民眾誤認僅食用系爭食品 即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食 之觀念，顯已違反食品衛生管理法規定，此與上訴人有無真 實販售系爭食品，並無關聯。㈡上訴人以自己名義設立系爭 網站，對於系爭食品所為之廣告，不得有不實、誇張或易生 誤解情形之規定，即屬其應注意，並能注意之事項，詎上訴 人卻疏未注意而違規刊登系爭廣告，縱非故意，亦難謂無過 失。且上訴人提供系爭網站平台，應對該網站負良善管理責 任，自不得以系爭食品廣告非其所刊登而免責。又被上訴人 衡酌上訴人係第1次違規，因此僅裁處法定最低額度之罰鍰4 萬元，已實質考量違規情節輕重，兼顧比例原則及行政目的 之達成，故原處分並無違法或違反比例原則之處，訴願決定 遞予維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴人上訴意旨略以： ㈠上訴人於101年3月27日至同年5月17日參加高雄市政府勞工 局訓練就業中心委託高雄大學辦理之「農特產品網路行銷班 」，又與訴外人許連佳、黃元賓、潘秋芬、傅麗娟、張淑貞 等同學為同一組，由溫惠美、賴志宗及吳峰吉老師指導，而 為「虛擬一個網路平台來將農特產品做一個網路行銷」之專 題報告，惟在作業過程中，因傅麗娟在「練習作業之際」， 因資料繁雜、作業時間緊迫，在手忙腳亂中將上開yahoo新 聞中「新鮮有機盧筍」之新聞用以轉貼複製到網路平台上， 此有授課老師吳峰吉及同學傅麗娟之證明書影本可參，可見 系爭廣告內容並非上訴人張貼在網路上，而是傅麗娟誤貼， 且傅麗娟之個人行為並非上訴人及其他學員所能預見及防範 ，上訴人自無任何違反食品衛生管理法之行為。 ㈡再者，食品衛生管理法第1條明定其立法之目的及範圍，其 規範係針對真實之食品為標示及管理，而本件上訴人及其他 同學僅在高雄大學之農特產品網路行銷班中為虛擬網路行銷 之學校作業，並非真實之網路行銷，顯非食品衛生管理法之 立法宗旨，理應限縮解釋在「管理真實之食品衛生安全及品 質，以維護國人健康」。原處分將傅麗娟之誤貼及所誤貼之 「虛擬行銷」之網路作業認為違反食品衛生管理法，自有未 洽。被上訴人既已對於上訴人於接獲102年9月12日處分書前 所為刊播食品廣告行為予以處罰，係被上訴人介入而區隔（ 切斷）為1次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處 分書前所為之本件「虛擬行銷」之網路作業認為違反食品衛 生管理法，刊播違規廣告行為再予以處罰。由於吳峰吉老師 操作阿度網站後，以致變成實體廣告而違反食品衛生管理法 第19條規定，被上訴人就系爭違規廣告所為罰鍰，違反經驗 、論理、證據等一行為不二罰原則，則其依同法第32條第1 項規定裁處罰鍰自有不當。由上可知「有機頑童行銷網之露 天拍賣網站與痞客邦部落格與阿度格子舖」架設與經營，確 實是高雄大學職業教育之網路行銷虛擬作業，為此，應將原 判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷等語。 六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上 訴意旨再予論述如下： ㈠按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本 法；…。」「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及 其原料。」「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之 標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。 」「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上 20萬元以下罰鍰；…。」行為時食品衛生管理法第1條前段 、第2條第1項、第19條第1項及第32條第1項前段分別定有明 文。又所謂廣告，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報 紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊 、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣 傳內容之傳播。倘若透過各種媒體管道（包含網際網路之連 結），可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商 業利益之效果，即構成廣告行為。觀諸食品衛生管理法之規 範體系，其第1章為總則，第2章為食品衛生管理，第3章為 食品標示及廣告管理，第4章為食品業衛生管理，第5章為查 驗及取締，第6章為罰則，第7章為附則，且前揭食品衛生管 理法第19條第1項係規定於第3章食品標示及廣告管理之範疇 ，並非規定於第4章對經營食品之製造、加工、調配、包裝 、運送、貯存、販賣、輸入、輸出之食品業衛生管理之範疇 ，由此可見該條文之規範意旨，係著重於任何人對可供人飲 食或咀嚼之食品，均不得有不實、誇張或易生誤解之宣傳或 廣告之行為，並不以該食品係行為人製造、加工、調配、包 裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出之食品為限。又稽之食 品衛生管理法係為管理食品之衛生安全及品質，達到維護國 民健康之目的，而授權由主管機關負責管制有關特定食品之 不實、誇張或易生誤解之資訊提供行為。是行為人所為之特 定食品廣告內容，若已涉及前揭食品衛生管理法第19條第1 項規定之情形，且客觀上依一般人之知識、經驗及觀念為判 斷，已足使不特定多數人因知悉其宣傳內容而達到招徠商業 利益之效果，自難謂與食品衛生管理法之規定無違。 ㈡經查，上訴人在系爭網站上以其個人基本資料登記為站長， 登載販售系爭食品之資訊，並刊登系爭「新鮮有機蘆筍」食 品廣告，其內容有「治療高血壓、利尿、抗氧化、防癌聖品 、消除疲勞功效、刺激腎臟活動及造血功能、促進排泄的效 果。」等詞句之事實，為原審依法認定之事實。審諸上訴人 前揭所為，客觀上已足使任何不特定人得透過網際網路之連 結而瀏覽其網頁內容，並因而被誤導屬於食品之新鮮有機蘆 筍具有神奇之療效功能，乃大量食用，達到招徠商業利益之 效果，並致偏離正確均衡飲食之健康生活習慣，是其行為係 屬廣告行為，且其內容所宣稱可達特定之生理功能或效果， 足使閱讀民眾誤認僅食用系爭食品即可達到改善生理機能效 果，明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，亦已違反前揭食品 衛生管理法第19條第1項對於食品不得有誇張或易生誤解之 廣告行為之規定。上訴人雖主張其係因參加高雄大學舉辦之 「農特產品網路行銷班」課程，應授課老師要求而繳交系爭 虛擬農特產品行銷作業，並非真實食品之販售，自無違反前 揭規定之違章行為等語，惟其所述縱認屬實，然衡諸前揭食 品衛生管理法第19條第1項之規範目的，並非以行為人主觀 上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般消費者 之角度判斷該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害為判 斷，若客觀上有危害國民健康之情形，即可認定其行為已違 反食品衛生管理法之規定。是以，參之上訴人在系爭網站登 錄販售系爭食品之資訊，並宣傳系爭食品有治療高血壓、利 尿、抗氧化、防癌聖品、消除疲勞功效、刺激腎臟活動及造 血功能、促進排泄等效果，以一般消費者之角度觀察該行為 實與其他食品廣告無異。再者，依據上訴人授課老師吳峰吉 之陳述：「當此班課程結束後該組長李兆生不查而未將網站 關閉，以致造成其中文章內容違反食品衛生管理法第19條規 定，深表遺憾」等語（訴願卷第157頁），亦可見上訴人於 該農特產品網路行銷班課程結束後即應關閉系爭網站，避免 系爭危害食品衛生安全管理之訊息繼續公開貼文於網頁上， 使任何人得經由網際網路之連結而獲悉其宣傳內容，以致產 生上述錯誤觀念認知之危險，惟其應注意且能注意卻疏未注 意適時關閉系爭網站，以致系爭廣告內容繼續對屬於食品之 新鮮有機蘆筍產生誇張或易生誤解之宣傳效果，則其行為自 屬前揭食品衛生管理法第19條第1項所欲管制之違章行為。 因此，原判決審認上訴人此舉係屬推介特定產品，同時宣稱 該產品可達特定之生理功能或效果，並透過網際網路之連結 ，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，易使民眾誤認僅食用 該產品即可達到改善生理機能之效果，已混淆其為食品之概 念，而有誤導民眾正確均衡飲食觀念之虞，此與上訴人有無 真實販售系爭食品，並無關聯等情，核其認事用法，並無違 誤。上訴人仍執應以其主觀認知為高雄大學職業教育之網路 行銷虛擬作業為判斷，並以其法律上主觀見解之歧異為爭執 ，實非可採。 ㈢上訴人雖又指稱系爭廣告內容係其同組同學傅麗娟所誤貼， 並非上訴人之行為，自無處罰上訴人之餘地云云；然考諸行 政罰之目的在於維持行政秩序，樹立有效之行政管制，避免 發生規避諉責之情形，而形成管制之漏洞。是對於行政法上 所規範之禁止行為，若負有監督責任之人未善盡其監督注意 義務，致發生違反行政法上義務之行為，仍應就該違章行為 負其行政法上之責任，尚難規避卸免其責。本件衡酌上訴人 係以其個人名義登錄為系爭網站站長，並與其同組同學相互 協力共同完成「農特產品網路行銷班」之課程作業，享受職 訓成果之效益，自應對系爭網站負善良管理人之責任，適時 過濾監督該網站平台所傳播訊息有無違反相關法令之情事， 且觀其於原審自陳：「（老師上課中有無言明網路行銷不得 強調食品療效？）好像有提到」等語（原審卷第47頁），及 系爭食品廣告自其結束「農特產品網路行銷班」課程迄至10 2年1月3日經南投縣政府衛生局發現之際，亦已長達約7個月 期間之久，據此可認本件違章事實之發生，實肇因於上訴人 並未對其與同組同學所共同製作完成之網站內容及網頁處理 克盡監督之注意義務，自難辭其過失之咎，且此項應盡良善 管理監督之注意義務，係行為人自己責任之體現，亦與因第 3人之違法有責行為而受轉嫁處罰之情形有間。是以系爭廣 告是否為其同組同學傅麗娟誤貼之內容，應屬上訴人與其同 學內部責任分擔之問題，尚無從據此卸免其違反行政法上義 務所應負之過失責任。至於上訴人於上訴狀雖另載稱本件有 違反一行為不二罰之原則云云，然經本院詢問其真意，已據 其澄清其係指原處分援引兩個法律條文，並非指有兩次裁罰 處分等語明確（本院卷第77頁），是揆諸原處分固援引行為 時食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項等兩個條文依 據，惟前者係禁止規範之行政法上義務內容，後者係違反該 行政法上義務之處罰法律效果，故被上訴人引用上開法律條 文，係法律規範完整適用之引述，並非上訴人所指稱係割裂 1次違規行為之情形。則被上訴人以上訴人違反行為時食品 衛生管理法第19條第1項規定，而依第32條第1項前段規定， 於法定裁量權範圍內，以原處分裁處上訴人最低罰鍰金額4 萬元，自無違反一行為不二罰之原則。 ㈣綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法 並無不合，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由 ，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由之情事 。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　月　　21　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　林　彥　君 法官　張　季　芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　21　　日 書記官 陳 嬿 如