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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第129號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年12月3日辯論終結 原　　　告　蕭世民 訴訟代理人　陳正男　律師 　　　　　　朱淑娟　律師 被　　　告　國立高雄海洋科技大學 代　表　人　周照仁 訴訟代理人　蔡鴻杰　律師 　　　　　　董志鴻　律師 上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 原告係被告水產養殖系之專任教授，被告於民國99年8月1日 聘任原告兼任被告水產養殖系主任，聘期自99年8月1日至10 0年7月31日止，嗣原告因室內循環式多層次白蝦養殖系統教 學展示版等設備採購案，涉有違反貪污治罪條例及公務員服 務法等犯行，雖經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官予以不起訴處分，惟高雄地檢署仍移請被告追究 原告行政責任，被告乃於100年6月8日核定原告免兼水產養 殖系主任職務，原告不服，提起本件訴訟，請求確認其兼任 水產養殖系主任自100年6月8日至100年7月31日止之契約關 係存在，及該期間之主管加給報酬。 二、本件原告主張︰ （一）按「憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受 侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第418號解釋 參照）。基於有權利即有救濟之原則，人民權利受侵害時 ，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審 判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內 容（本院釋字第396號、第574號解釋參照），不得因身分 之不同而予以剝奪。」司法院釋字第653號解釋理由書參 照。又許宗力大法官於上開解釋文協同意見書亦表明：「 基於有權利即有救濟之原則，人民之訴訟權不應因其身分 之不同而被剝奪，表示在傳統特別權力關係桎梏下的所有 相對人，無論身分是公務員、學生、軍人、受刑人、受羈 押被告，或其他公營造物使用人，都與一般國民同，享有 憲法所保障的訴訟救濟權，不容被剝奪」等語。被告非法 免除原告兼任系主任職務，嚴重影響原告學術聲望，實質 減少原告得受領之主管加給而損及財產權，自應准許原告 提起訴訟以為救濟，方符合憲法保障人民訴訟權，亦與「 有權利即有救濟」之法理相合。 （二）次按國立大學教師或兼職之聘任，擔任教職或兼任行政職 務，係依其聘約內容為之，其所得行使之公權力，性質上 係公法上契約之效力。其契約關係之成立，本質上仍屬雙 方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方 基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承 認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。校方單 方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改 易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。若因 解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成 立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之（ 最高行政法院95年度判字第141號判決參照）。本件原告 兼任之水產養殖系主任聘任契約，是否因被告單方面解聘 而不存在既發生有爭執，揆諸前開最高法院見解，自應提 起確認訴訟以資救濟。 （三）原告兼任之水產養殖系主任之聘任契約，性質上為公法契 約，其聘任關係因被告校長單方面非法解聘而不生終止效 力，原告自得提起確認訴訟救濟。縱認為被告校長片面非 法免除原告兼任系主任職務性質上屬行政處分，然原告收 受教育部訴願決定書時已是100年11月，早超過原告系主 任100年7月31日任期，故原告當時縱提起撤銷訴訟，亦無 法回復其系主任法律上地位即無可回復之法律上利益而欠 缺保護必要（司法院釋字第213號解釋、第546號解釋、最 高行政法院91年度判字第1070號判決意旨參照）。是原告 非因怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定，再以 無期間限制之確認訴訟請求救濟，與確認訴訟補充性原則 無悖。又兩造間之聘約雖已經過，然原告因被告免兼水產 養殖系主任之處置，不僅實質減少原告得受領之主管加給 ，亦嚴重影響原告學術聲望，而確認系爭契約關係存在之 判決，可確認原聘函之契約關係於100年6月8日至同年7月 31日期間仍然存在，回復原告學術聲望，原告更得據此行 使此期間兼任系主任主管加給報酬之給付請求權。是原告 本件訴訟具有確認判決之法律上利益。 （四）原告兼任水產養殖系主任之聘任契約關係，於100年6月8 日至同年7月31日期間依然存在，不因被告單方面非法解 聘而失其效力： 1、被告係依高雄地檢署100年5月31日雄檢泰政字第10006000 82號函文，免除原告兼任水產養殖系主任職務，既未依職 權調查相關證據，對原告有利事項亦未注意，且未通知原 告到場陳述意見，顯然與行政程序法第36條規定有違。 2、本件與被告「防止或除去對公益之重大危害」無涉，並與 「行政契約締結後，因有情勢重大變更，非當時所得預料 ，而依原契約顯失公平」之情形無關，揆諸行政程序法第 146第1項及第147第1項規定，被告依法並無調整契約內容 或有終止契約之權利。又業經聘請兼任之系主任，在期間 內若欲對其免職，究竟依何種程序，大學法並未詳細規定 ，然權利由何而來，則應由何種程序將其剝奪。由大學法 第13條規定可知，校長無法單獨決定該校系主任之任職， 必須先由各系依據該校組織規程規定之程序選出人選後， 始得由校長決定是否聘請兼任之。此一立法目的應係在避 免校長專擅，以達維護各系所學術自由之意旨。從而一旦 聘請兼任後，在任期間若該大學欲令其免兼任系主任一職 ，應循同一程序始得為之。原告係於97年4月17日由被告 水產養殖系專任教師於96學年度第2學期第4次系務會議票 選最高票，與第2高票之岳文勛老師共同簽陳院長報請校 長擇一聘兼，而大學法並未授權校方（校長）得於系主任 任期內逕行停兼系所主任，參照大學法第13條立法規定， 應認各系應依據該校組織規程規定之程序決議不予兼聘之 理由，再由校長決定是否不予兼任一職，非賦予校長可憑 一己之私有免系主任職務之權。被告違反行政程序法第14 6條、第147條規定而由代表人周照仁校長片面決定對原告 終止契約，其終止行為無效。 （五）原告並無高雄地檢署函文所稱違反公務員服務法第17條規 定之情事存在，被告據而免除原告兼任水產養殖系主任行 政工作，並不合法： 1、司法院釋字第308號解釋意旨認為，公立學校老師就其兼 任之行政職務，有公務員服務法之適用，即公立學校老師 必須就「兼任之行政職務」範圍內之工作，方有公務員服 務法適用餘地。本件所涉「多層次循環式白蝦養殖設備實 驗室板」及「室內循環式白蝦養殖系統教學展示板」採購 案（下稱系爭採購案），源於教育部97年4月18日所核定 執行之「第二代水產養殖知識經濟產業平台」計畫，計畫 執行人員有數人，原告為計畫主持人，請購日期則為97年 7月22、24日，原告當時尚未兼任系主任職務，顯然系爭 採購案與原告兼任系主任一職並無關連，非屬原告「兼任 之行政職務」範圍內之工作，依司法院釋字第308號解釋 意旨，原告自非公務員而無公務員服務法之適用。再者， 系爭採購案適用科學技術基本法，排除政府採購法相關規 定之適用，依據最高法院102年度台上字第1448號刑事判 決，原告所為非屬公權力行為之「公共事務」，不具授權 公務員身分，當然無公務員服務法之適用餘地。況上開「 第二代水產養殖知識經濟產業平台」計畫之執行，未受到 系務會議管轄，當然與系主任職務無關。是原告縱於97年 8月1日起兼任系主任，仍然係以其「智慧型繁養系統實驗 室」的資源及獨立經費推動該計畫，亦即以教師身分執行 該計畫，此由該計畫執行期間，實驗室參加2008南區技專 校院優良產學合作實驗室選拔，獲海洋技術領域優選，獎 狀上之申請教師署名為原告，非水產養殖系自明。系爭採 購案既與原告兼任系主任之行政職務無關，原告於系爭採 購案自非兼任行政職務範圍內之工作而不屬公務員，當然 無公務員服務法第17條之適用。 2、臺灣高雄地方法院101年度簡上字第108號民事確定判決分 別認定：「政府採購法第15條第2項固規定．．．，然細 繹該規定，乃為規範招標機關（於本件即海大）員工涉及 招標事務利益迴避之情形，與投標廠商（於本件即亞闊公 司）無涉；況亞闊公司之行政助理即訴外人林紓錯之母即 訴外人梁麗麗，係於98年1月9日方與原告蕭世民結婚，有 蕭世民全戶戶籍資料查詢表可稽（見原審卷二第119頁） ，堪認兩造於簽訂系爭契約之97年9月、10月間，林紓錯 尚非蕭世民姻親，難認有前開規定之情形，是海大此部分 所辯（即原告既為本件主管又為亞闊公司股東，兩者間有 密切利益關係，亞闊公司顯然違反政府採購法第15條第2 項有關利益迴避之規定，已有同法第50條第1項第7款規定 之影響採購公正違反法令行為），尚非可採。另『實驗室 版』及『教學版』兩案之使用人蕭世民與黃春蘭，雖均屬 亞闊公司之股東，然蕭世民、黃春蘭於原審證稱：每個人 僅投資20萬元，亞闊公司乃係產學合作所衍生之公司，主 要是為支持蕭世民之研究成果而成立等語（見原審卷二第 60至67頁）；復參以亞闊公司之資本額為1,200萬元，有 該公司之變更登記事項表附卷可按（原審誤繕為1,200,00 0元，見本院卷一第146頁），則其所佔投資比例約僅1.6 ％等情，本院審酌蕭世民與黃春蘭所佔亞闊公司之股份比 例甚微，而蕭世民亦證稱亞闊公司所以投標系爭採購，乃 基於海大採購人員即訴外人李秋賦詢問投標意願等情（見 原審卷二第62頁），顯難僅憑蕭世民與黃春蘭均屬亞闊公 司股東之事實，即認海闊公司有足以影響採購公正之違反 法令行為。」等情在案。 3、「被告蕭世民為學術研究及教學所需而限定採購僅能依其 所擁有之專利方法及設備裝置之設備，並未為前開監督辦 法（即依科學技術基本法第6條第3項授權制定之政府補助 科學技術研究發展採購監督辦法）所排除」、「被告蕭世 民及黃春蘭並非採購案辦理人，而係為從事學術研究及教 學需要，因而向高雄海科大申請採購犯罪事實欄所載之器 具（即系爭採購案之設備），並非採購承辦人，此有證人 陳芳誼結證在卷可查。是被告二人提出採購申請，而於採 購需求中列明需使用被告蕭世民所有之專利，應由海科大 辦理採購人員認定該等採購申請是否有限定規格或有利益 衝突之情，被告二人並無置喙餘地」及「益證被告二人於 採購過程並無指定亞闊公司之權利，亦無濫用其等於高雄 海科大教授之地位，影響採購承辦人員以圖利亞闊公司餘 地。綜上，被告2人既非辦理採購案之人員，亦無違反任 何法令，自無由構成貪污治罪條例罪行」等事實，亦經高 雄地檢署檢察官99年度偵字第17912號不起訴處分書、臺 灣高等法院高雄分院檢察署100年度上職議字第383號處分 書確認無訛。 4、稽上，系爭採購案縱涉及原告兼任系主任行政職務而有公 務員服務法之適用，原告亦無該法第17條迴避義務之違反 ，亦無足以影響採購公正之違反法令行為，則被告以原告 違反公務員服務法第17條迴避義務而免除原告兼任水產養 殖系主任之行政工作，自非適法。 5、被告校長非法片面將原告免兼系主任，而被告99學年度第 2學期第4次教師評審委員會（下稱校教評會）議紀錄實質 討論欄亦載有：「學校已免除蕭師系主任職務，行政處分 已完結，沒有必要再提三級校教評會討論」，而為：「蕭 師已免兼系主任職務，行政處分已完結。免議。」之決議 。顯然校教評會並未就校長片面免除原告兼系主任一事為 任何決議及追認（原告亦否認得以追認），則被告由校長 個人片面決定對原告終止契約，其終止行為無效。退萬步 言，縱認被告免除原告兼任系主任職務性質上屬行政處分 （原告仍否認），然由校長個人片面決定原告免兼任系主 任之處分，仍屬行政程序法第111條第7款規定具有重大明 顯瑕疵之無效處分。 6、被告校長片面於100年6月8日將原告免兼水產養殖系主任 職務，原告於同年6月20日向被告申評會提出申訴遭駁回 ，嗣向教育部提起訴願，教育部則以：「本案訴願人兼任 高雄海科大水產養殖系主任，與高雄海科大間屬行政契約 關係，其對該校免除其兼任該項職務之行為有所爭議，非 屬訴願救濟範圍內之事項，訴願人對之提起訴願，於法不 合，應不受理。」之理由，為「訴願不受理」之決定。原 告考量系主任職務業已於100年7月31日屆期而改選，故未 再提起行政訴訟。 （六）原告與被告代表人周照仁不僅學經歷背景不同，關於學校 產學合作推動之理念亦不一致，而周照仁出任校長後，即 對原告進行一連串不利之舉措。 1、被告代表人周照仁66年為省立高雄海事專科學校助教，79 年升任教授，被告於68年改制為國立專科學校，85年改制 為學院，93年再改制成海洋科技大學。97年8月1日周照仁 出任第二任校長，101年續任。反觀，原告長年（70年至 88年）於美國留學及就業，89年起在臺推動傳統水產養殖 科技化，94年至95年於工業技術研究院擔任生醫中心顧問 ，之後則至被告學校任教，二人學經歷背景不同。關於學 校產學合作業務之推動，原告強調適用科學技術基本法， 周照仁則一再忽略該法存在，認為原告行為觸犯政府採購 法及公務員服務法相關規定。 2、99年4月20日周照仁致全體同仁一封信，信中認定系爭採 購案之解約係「於97年10月6日驗收時，本校總務及會計 單位始發現該請購案關鍵規格－『需有白蝦防殘食淺水養 殖技術認證』之專利所有權人即為請購人（規格開立者） 蕭世民老師，且該專利已由蕭師於97年4月與亞闊公司簽 訂合約授予亞闊公司該專利優先執行權。本校當即停止該 兩案之驗收，並進行調查後解除前述2案之契約。」該解 除契約案於98年12月18日即遭行政院公共工程委員會認定 法規適用錯誤而撤銷，但周照仁校長卻又藉故再查原告其 它採購案件，並認定原告於系爭採購案不僅沒有利害迴避 更有貪污罪嫌而移送調查局偵辦。 3、依據100年1月14日周照仁校長另一公開信：「教育部98年 5月22日台政字第980088381號函轉法務部調查局高雄巿調 查處98年5月19日高市肅社字第09868007430號函，其主旨 略以：『法務部調查局高雄市調查處因業務需要，調閱貴 校96年1月迄今由貴校水產養殖系系主任蕭世民擔任主持 人之相關計畫所有資料供參』」。 4、高雄地檢署檢察官99年度偵字第17912號不起訴處分書載 有：「按上開採購案有如前述，應適用科學基本法第6條 第3項規定，而非政府採購法，是高雄海科大辦理本案採 購案，應依科學技術基本法第6條第3項授權制定之政府補 助科學技術研究發展採購監督辦法（下稱政府補助科學研 發採購監督辦法）辦理，而排除適用政府採購法中有關限 制性招標以及限定規格之規定」「復查辦理科研採購人員 事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親之利益時 ，應行迴避，政府補助科學研發採購監督辦法第8條第1項 訂有明文，然該條文規範主體係辦理採購人員，而非採購 申請人。被告係為從事學術研究及教學需要，因而向高雄 海科大申請採購犯罪事實欄所載之器具，並非採購承辦人 ．．．。」等語，上開不起訴處分書已認定原告並無犯罪 行為，然被告代表人周照仁校長仍認為原告違法，於未經 任何調查情況下，逕依高雄地檢署100年5月31日雄檢泰政 字第1000600082號函，於100年6月8日將原告免除兼系主 任職務，並於同日發布人事令。 5、被告發布原告免兼系主任職務人事令15日後，才在被告10 0年6月23日舉行之99學年度第2學期第4次校教評會決議免 議，更突顯原告免兼系主任職務係完全依據被告代表人周 照仁校長批示，並未經被告校教評會審議追認。 6、100年6月20日由被告代表人周照仁自行指定之委員會，再 度認定原告違反公務員服務法第17條，並於100年7月22日 行文要求原告繳回因上開不起訴處分所獲得之因公涉訟補 助款5萬元。原告不服上開要求繳回因公涉訟補助款之決 定，乃向被告教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴， 遭兩次駁回，雖兩次申評會開會時間不同，委員也不相同 ，然該兩份評議書文字卻雷同，駁回理由皆係「原告未盡 迴避義務有違公務員服務法」。教育部中央申評會認定第 一次評議因計票有誤，不予維持，被告卻旋即動員委員再 度開會，達到過三分之二以上同意門檻，因而有雷同之第 二份評議書，該評議書嗣經教育部中央申評會實質審查， 因核駁理由不合法，再度不予維持。 （七）原告與被告關於兼任水產養殖系主任行政職務之契約關係 ，於100年6月8日起至同年7月31日止，依然有效存在，原 告兼任系主任主管加給每月新台幣（下同）24,000元，相 當於每日800元，原告自得依民法第487條請求此52日之主 管加給報酬41,600元（52×800元）及其法定利息等情。 並聲明求為判決：㈠確認被告99年8月1日（99）海科大人 聘字第23號聘書，聘任原告兼任被告水產養殖系主任，自 100年6月8日至100年7月31日止兼任系主任之公法上法律 關係存在。㈡被告應給付原告41,600元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 三、被告則以︰ （一）按「中華民國憲法第16條所謂人民有訴願及訴訟之權，乃 指人民於其權益受侵害時，有提起訴願或訴訟之權利，受 理訴願機關或受理訴訟法院亦有依法審查決定或裁判之義 務而言。此項權利，間因其具有公務人員身分而有所差別 。蓋公務人員與國家間因具有特別權利關係（或謂特別之 法律關係），因該特別權力關係所生之公法爭議，實務原 持保留態度，認不得提起行政訴訟，嗣司法院大法官對此 漸採放寬態度，在某些情形外，同意公務人員得提起行政 訴訟。至於是否得提起行政訴訟，一般係參酌司法院釋字 第298號解釋，以國家對公務人員所為之措施是否足以改 變其公務人員之身分，影響及服公職之權利，或對公務人 員是否有重大影響以為斷．．．公立學校聘用教育從事學 術研究、教育工作，實具有公法法律關係之性質，公立學 校教師之法律地位應等同公務人員，與公立學校自具有公 法上勤務關係，為特別權力關係之範疇。從而教師對公立 學校之措施，如有不服，得否提起行政訴訟，依上述說明 ，自應以該措施是否足以影響其教師身分，或是否對其有 重大影響以為斷；苟該措施並未影響其教師身分，或未發 生重大影響者，則應認屬公立學校內部之管理行為，而非 對外發生法律效果之行政處分，自不得對之提起行政訴訟 。」、「本件被告所為之系爭公函，對原告個人作成8項 措施，除第1項係不續聘決定，不得對之提起確認行政處 分違法之訴訟，已如前述外；其餘7項，分屬．．．解除 原告之行政職務（按：在此案事實為解除原告系主任職務 ，）．．．不涉及教師身分之變更，亦非屬重大影響之措 施。揆諸前揭說明，其性質並非行政處分，純屬被告之內 部管理行為，屬學術自由及大學自治之範疇，自不得對之 提起行政訴訟」最高行政法院97年度裁字第3600號裁定、 北高等行政法院97年度訴字第228號裁定可資參照。本件 原告起訴確認其原擔任被告水產養殖系主任之契約關係存 在，然被告僅係免除原告兼任系主任之職務，並未剝奪原 告教授之身分，不涉及教師身分之變更，僅為學校內部之 管理行為，屬學術自由及大學自治之範疇，參酌上開實務 見解及特別權力關係（特別法律關係）之理論，原告應不 得提起本件行政訴訟。 （二）次按「行政訴訟法第6條第1項．．．所謂『有即受確認判 決之法律上利益』，係指目前處於不確定之法律關係狀況 中，若不尋求確認判決，將受到不利益之效果而言。因此 當事人必須主張該不確定之法律狀態現今已經存在或立即 到來，或未來若無其他事由阻斷將極可能到來。凡過去或 未來之受害或有受害之虞者，均非屬之。」台北高等行政 法院101年度訴字第1657號判決可資參照。原告提起本件 訴訟，請求確認100年6月8日至100年7月31日與被告之契 約關係存在，然此一期間早已經過，為過去之事實，並非 確認訴訟之適法標的，依行政訴訟法第6條第1項、第3項 規定及上開實務見解，原告提起本件確認之訴，並非適法 。 （三）兩造就系主任聘任關係成立之行政契約，性質上與私法委 任關係並無不同，且依被告校內「系所主管遴選辦法」第 5條第3項規定，系所主管（含系主任）有任期中主動辭職 之權，被告自亦有主動終止兩造間行政契約之權利： 1、大學「系主任」之聘任，係受聘之教授與學校間立於平等 而非任一方優越之地位，雙方意思合致成立之行政契約（ 最高行政法院95年度判字第141號判決參照）。依被告校 內「分層負責明細表」，可知「系主任」（一級主管）就 單位經費之運用、教職員出差加班、簽聘教師、各系、所 、中心教學與研究之合作事項、推廣教育班次與課程計畫 ．．．等多數事項有核決權，係受校方委託處理一定事務 之人，並非單純服勞務而無特定權限之人，故系主任與學 校間成立之行政契約之性質，應為委任關係。次觀被告校 內系所主管遴選辦法第5條第3項亦規定「系所主管於任期 未屆滿前因故辭職．．．」，可知「系主任」在任期屆滿 前，有主動、單方辭職之權利，與委任關係一方得隨時終 止委任契約之性質亦相符。而系主任之聘任，係由「校長 」依大學法、校內組織規程及學術主管遴選辦法等規定擇 聘，雖在聘任前，各系有推選專任副教授以上教師2至3人 陳請校長擇聘之過程，然此屬建議權之性質，擇聘何人仍 由校長決定，且新設系所第一任主管，亦係由校長直接遴 聘（參被告校內系所主管遴選主管辦法第8條），可見校 長確有依大學法授權，代表學校遴聘系主任之權利，自應 有權代表學校終止與系主任間之行政契約。斷無得由受任 人（系主任）單方辭去職務，卻不容委任人（學校）終止 委任關係之理。 2、原告主張被告終止行政契約，不符行政程序法第146條、 第147條規定。然依該規定之立法意旨，在第146條，係行 政法上「王之行為」理論之具體規定，即行政機關之行為 加重締約他造因履行契約之負擔時，應補償他造之損失； 在第147條，係行政法上「不可預期」理論之具體規定， 即締約後發生如戰亂等危機，造成締約人嚴重額外負擔， 機關基於公益仍得要求他造履行契約，但應彌補其損失。 上開規定係引自法國行政法理論，該國行政契約如與民商 法契約比較，明顯偏袒行政機關一方，故發展「王之行為 」、「不可預見」理論，以彌補人民之損失。故上開規定 ，係在特定條件下發展出之契約調整、終止之理論，本無 法一體適用於現代各種不同類型之行政契約，僅是一種原 則性規定，此亦行政程序法第149條規定之本旨所在。絕 非謂除此二規定外，各不同類型之行政契約一概不得終止 。本件原告與被告有關系主任聘任成立之行政契約，其性 質應屬委任，締約之兩造無任何一方有優越之地位，與依 法國行政法理論發展之行政程序法第146條、第147條規定 之背景兩不相同，實無該規定適用之餘地。是大學聘任系 主任既屬委任之性質，且適用民法之規定並無礙於行政契 約目的之實現，則無論以行政程序法第149條準用民法第 549條委任契約任意終止之規定，或類推適用民法關於委 任契約之規定，均可得致兩造有任意終止契約之權利，此 亦與被告系所主管遴選辦法之規定相符。依上開論述，被 告學校之校長，得以學校代表人之身分，代表學校終止與 原告間之行政契約。 （四）原告之行為，確有違反公務員服務法第17條之情形，被告 予原告免兼系主任之處置，於法並無不合： 1、依據司法院釋字第308號解釋意旨，公立學校兼任行政職 務之教師，有公務員服務法之適用，原告曾任被告水產養 殖系系主任，自應有公務員服務法之適用。至原告所引最 高法院102年度台上字第1448號判決，係最高法院針對教 授辦理採購案有無「刑法上公務員」身分所表示之個案見 解，於本件爭議並無適用餘地。又公務員服務法第17條明 定，公務員執行職務涉及本身之利害事件，應行迴避。如 有違反者並應視情節輕重懲處（公務員服務法第22條參照 ）。此純係行政責任之規定，與民、刑事責任之認定各有 其標準，尚難一概而論，即民、刑事責任之成立與否，不 影響行政責任之認定。 2、原告於97年7月間，向被告申請採購「室內循環式多層次 白蝦養殖系統教學展示版」及「多層次循環式白蝦養殖設 備實驗版」等設備，此二案係由原告任股東、且以原告研 發之淺水養蝦專利技術成立之「亞闊海洋生物科技股份有 限公司」（下稱亞闊公司）為唯一投標廠商。原告在初始 開立請購規格時，即直接指名由原告為專利權人、台灣專 利號碼I280848、I280849、I276399等專利技術為請購規 格（此一技術原告於97年4月間，已與亞闊公司簽訂專利 優先執行權合約），經被告總務處承辦人員表示恐有違反 政府採購法之虞，請原告改以限制性招標辦理遭拒，經折 衝後原告方將請購規格改為「需有白蝦防殘食淺水養殖技 術認證」，經被告總務處承辦人員表示須加註「或同等品 」等字樣，原告始於規格中加註，原告改正後再送出之採 購規格書，係在97年8月14日完成，此時原告已任水產養 殖系系主任，並在規格書「單位主管」欄用印。 3、再者，原告係被告學校「海洋教育先導行中網計畫」之計 畫主持人，並聘任第三人林紓錯為行政助理，助理薪資請 領，除由計畫主持人簽辦外，尚須由單位主管用印，再上 呈人事、會計單位，最後由校長核定。原告於97年8月1日 起即兼任被告水產養殖系系主任，並在第三人林紓錯之薪 資請領清冊，以計畫主持人身分簽辦，並以水產養殖系系 主任身分在單位主管欄用印。然在97年9月17日，前述「 多層次循環式白蝦養殖設備實驗版」標案開標時，亞闊公 司委任之開標代理人，為該公司「業務經理」林紓錯，即 前述之原告助理，第三林紓錯同時具有原告助理及亞闊公 司經理之身分，而原告既是投標公司亞闊公司之股東，且 亞闊公司又擁有原告專利優先執行權，且原告於請購規格 上強調需有白蝦防殘食淺水養殖技術認證；亞闊公司之開 標代理人為原告之助理，且原告又以水產養殖系主任之印 章用印於開標記錄之「會辦人員」欄，原告既為上開技術 專利所有權人，並身兼請購人、計畫主持人、規格提供人 、開標時規格審查人員、驗收時主驗人員，其行為實已違 反公務員服務法第17條公務員執行職務涉及本身之利害事 件，應行迴避之規定。 4、原告於98年5月間提出「種蝦配對槽體及包管」、「種蝦 配對槽過濾系統」等採購案申請，意圖以小額採購方式逕 向亞闊公司分批採購。又被告98年7月撤銷亞闊公司得標 資格原因後，原告另於98年11月間，以計畫主持人、單位 主管身分開立規格後，指示教授黃春蘭以其名義提出申請 「定量及定性投餌實驗用養殖設備1套」採購案，再借用 第一環保能源科技股份有限公司（下稱第一環保公司，負 責人黃依蘭及其配偶朱昌輝分別係亞闊公司監察人、股東 ）名義投標，得標後再將前述97年間「多層次循環式白蝦 養殖設備實驗室版」遭撤標後之設備充當新品交貨，經校 方認定有缺失要求改善，原告遂代表第一環保公司發e-ma il予被告洽商，經改善缺失後始通過驗收付款。第一環保 公司收到貨款後即將款項匯入亞闊公司帳戶。嗣後原告再 以計畫主持人、單位主管身分開立規格後，指示同校教授 黃春蘭在提出申請「種蝦催熟及配對系統2套」採購案， 並商請金滿國際企業有限公司同意以該公司名義投標，得 標後金滿公司履約貨品則由亞闊公司提供。原告並於98年 12月間，以申請人、計畫主持人、單位主管身分，申請20 09年海洋教育知識活動展示費用2萬餘元，款項支付對象 為亞闊公司。 5、被告對採購金額10,000元以下之採購案，可由系主任自行 核決，原告任系主任期間即多次以此規定辦理採購案，甚 至在1日之內，於同一時間、同一商店採買總額達19,124 元之桌椅、書櫃、相框等物品，卻分別開立3張各低於10, 000元之發票，再由原告以申請人、計畫主持人、單位主 管（系主任）身分直接核決採購案，可見系主任一職就採 購案有相當權力與影響力，就超出10,000元金額部分之採 購案，雖系主任無核決權，但仍須經系主任（單位主管） 用印後，方能繼續向上呈核學院院長決行，例如原告於98 年4月15日、同年6月8日二度向亞闊公司購買設備，原告 除為申請人外，又在單位主管（即系主任）欄位用印，才 繼續向上呈核至學院院長和決採購經費。原告在處理上述 採購案件時，竟不予迴避，直接或間接使亞闊公司得標或 獲利。實已違反公務員服務法第17條之規定。 6、上開相關事實雖經高雄地檢署偵查終結予不起訴處分，然 行政責任與刑事責任乃屬二事，故高雄地檢署於100年5月 31日來函被告學校，針對上開事件，要求被告從重追究原 告之行政責任。被告即由校長代表學校批示原告免兼水產 養殖系系主任職務，並移送校教評會討論。 7、原告未利益迴避，依公務員服務法第17條、第22條規定， 應受懲處。大學教授兼任行政職務，與學校間為行政契約 關係，而非行政處分，亦非屬考試晉用之公務員，僅因司 法院釋字第308解釋意旨，而擬制適用公務員服務法，因 此，基於大學自治之精神，兼任行政職之大學教授，其懲 處應由大學校長於不影響教授身分之情形下，依違反公務 員服務法情節輕重，予以適當之懲處。原告任被告水產養 殖系系主任，自97年8月1日起，連續3年逐年受聘，任期 原至100年7月31日即已屆滿，且早在100年3月時，即已選 出下屆系主任（任期自100年8月1日起算），原告並未連 任；原告免兼系主任一事，事後被告校教評會開會時，亦 做成免議之結論，即原告並未受其他懲處。因此，被告予 以原告自100年6月8日至同年7月31日免兼系主任之處置， 實係兼顧法、理、情之最小侵害手段，尚無悖於法律規定 ，誠屬妥適之處置。況且，教師法第17條第1項第7款規定 ，教師參與學校行政工作，本屬義務而非權利，故被告予 原告免兼系主任之處置，無論認係公務員服務法第22條懲 處之手段，或認係前述契約終止權之行使，因未剝奪原告 教師身分，實屬被告之管理措施，而未剝奪原告權利。 （五）被告對原告任職水產養殖系系主任期間所涉未迴避之採購 爭議，屢屢提出糾正或要求改善，惟被告仍待偵查終結後 再論以行政上處置，亦係維護原告之舉。因此，高雄地檢 署100年5月31日來函要求被告從重追究原告行政責任，被 告考量原告任職系主任期間，涉及如前述之種種爭議，且 系主任對採購案件有一定權限，為免再生爭議，且原告不 再續任系主任係免兼前早已確定之事，在兼顧原告權益、 比例原則下，方由校長依大學法授權之權限，代表學校行 使原告免兼系主任之權，以維護大學自治與採購案之合法 性。 （六）原告因前述採購案件未利益迴避，經高雄地檢署來函要求 從重追究行政責任，如當時繼續擔任被告水產養殖系系主 任，實難謂對公益無重大之危害，故縱認被告無依雙方聘 約直接終止行政契約之權利，或不得以免兼系主任為懲處 手段（被告否認），被告仍得依行政程序法第146條第1項 規定，終止與原告間系主任聘任之行政契約。 （七）依被告校教評會設置辦法，其職掌係針對「教師」解聘任 等相關事項審議，然就兼任行政職教師之行政責任，則非 屬其工作職掌內容。因此，被告校教評會於100年6月23日 召開之「99學年度第2學期第4次教師評審委員會」，雖將 原告所涉採購爭議事件列為討論提案，然因兼任行政職教 師之行政責任非屬校教評會所轄工作事項，故就此部分未 為決議，此亦可知被告就原告免兼水產養殖系系主任一事 ，並無應送校教評會審議或追認之規定。至被告移送校教 評會討論，係因原告除兼任系主任外，本身亦具有「教師 」之身分，而原告採購爭議未迴避等行為，是否有違教師 法第14條規定，應由校教評會審議，故移送討論之。 （八）依大學法第13條第2項、第4項、行為時被告學校組織規程 第16條第1項、第5項、行為時被告學校系所主管遴選辦法 第7條等規定，被告學校系主任之遴聘，係由各系所推薦 二至三位人選供校長參考，並由校長擇一聘任，故大學系 主任係由大學校長之「圈選」及代表學校「聘任」後，始 生效力，無論就法律或法律授權之規定，均顯明系主任之 聘任權，係由校長代表大學為之，而非由系務會議選舉結 果決定。換言之，系務會議將待選名冊送交校長核選系主 任之程序，僅為一「建議權」，並無拘束力，校長可就待 選名冊中任一人，圈選其為系主任，並代表大學聘任之。 「系務會議」就系主任聘任，既僅有「建議權」而無「聘 任權」，則就系主任之解聘，除非有法律或法律明文授權 規定，「系務會議」亦無權議決解聘事項，否則，「系務 會議」既就聘任與否無決定權，如於判斷解聘與否時，卻 獲此議決之權力，實有論理上之矛盾，形同「無選舉權卻 有罷免權」。況且，「系務會議」應如何議決是否解聘系 主任，其開會人數應有多少，會議始為合法，應有多少比 例同意或反對，解聘與否之決議始為生效，均於法無據， 執行上顯窒礙難行。縱其作成決議，由誰執行，能否拘束 大學或校長，亦無法律或堅強之法理基礎可憑。是解聘系 主任，無論從法律規定或法理基礎層面，均非「系務會議 」所得議決之事項。反之，受聘者與學校發生系主任聘任 關係，係經校長圈選，受聘者（受圈選者）同意後成立， 校長既有依大學法授權，代表學校遴聘系主任之權利，自 應有權代表學校終止與系主任間之聘任關係。 （九）大學校長基於行使「家宅權」與「秩序權」之法理，得於 符合比例原則之範圍內，對校內事務行使管理權限： 1、大學校長，依大學法第8條規定，對內綜理校務並負校務 發展之責，對外則代表大學，是其對大學校內事務，應有 一定之管理與領導權限，方能克盡領導大學校內外事務、 追求學術自由與獨立之職責。 2、我國行政法學理上，就營造物或機關之首長，均認其有行 使「家宅權」或延伸之「秩序權」等管理權限，就妨礙機 關運作或利用之人，禁止或排除其對營造物或機關之利用 權限，其法理基礎，無非為即時維持營造物或機關之秩序 ，以免其受不當之外力干擾，影響公務之進行。如學者陳 敏論著：「營造物或其主體之機關，為防禦營造物營運上 之障礙，或排除利用人以不當利用損害營造物設施，而行 使之公法家宅權」、「行政機關以行使公法上家宅權之意 思，禁止來人進入辦公處所，或命其退出．．．蓋行政機 關基於其一般之管轄權，皆有維護其辦公處所不受妨礙之 權限」。就維持機關運作與秩序之目的而言，賦予機關首 長此管理權限，實有其必要性。 3、大學校長既有綜理內外校務之權責，則不論公立大學之地 位為營造物或機關，基於管理營運之必要，亦應賦予大學 校長前述之家宅權或秩序權。學者董保城論著：「德國大 學校長在管理與維護大學教學與研究不受干擾方面，多賴 家宅權（Hausrecht）與秩序權（Ordnungsrecht）發揮了 積極作用。校長此兩種管理權．．．當有助於實現學術自 由之真正精神．．．在學說上認為校長行使家宅權係屬於 大學自治行政權之範圍。家宅權行使對象亦不以校外人士 為限，亦包括針對大學學生、教職員．．．除上述『家宅 權』外，學校亦可行使秩序權。秩序權實質上是基於維護 未來的校園秩序利益，而從過去行為導出的處罰結果」。 4、由上開論述可知，大學校長基於校園管理與維護大學教學 與研究不受干擾，亦同其他營造物或機關首長，得行使「 家宅權」或「秩序權」，且其對象不以校外人士為限。本 件原告任水產養殖系系主任期間，涉及多起採購爭議事件 ，諸如利益迴避未盡等情，足認在解聘原告系主任職務之 前，原告執行系主任職務，已影響校內採購、財會等環節 運作之秩序。原告是否涉及刑事責任，有偵查機關依法認 定，但行政責任部分，必須由校內依權責予以認定。原告 任職之水產養殖系系務會議，對此並無議決之權限或法理 依據，前已述及。惟原告受聘為系主任，既係由被告校長 依大學法及大學法授權之校內組織規程所為，則校長對原 告系主任一職既有聘任權，自應有解聘權。其法理基礎， 不論以學理上「家宅權」或「秩序權」之行使，或由大學 法第8條、第13條之法規範目的解釋，均可得同一之結論 。且「系主任」一職就公款運用有相當之權限，例如1萬 元以下之採購案可由系主任核決，原告於解聘前，既已涉 及多起採購爭議案件，影響校內採購、財會等環節運作之 秩序，如由原告繼續擔任系主任一職，恐再生其他採購或 財務之爭議造成對公益更重大之影響，是無論從「追究行 政責任」或「校內秩序管理」等層面以觀，均無不論究原 告行為之可能。因此，在高雄地檢署來函後，被告校長斟 酌原告所涉爭議案件影響校內秩序之輕重、系主任職權範 圍及原告當時所餘任期，依比例原則，裁示原告免兼系主 任一職，誠屬合法妥適之處置等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。 四、本件事實概要所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告 聘書、高雄地檢署檢察官99年度偵字第17912號不起訴處分 書、高雄地檢署100年5月31日雄簡泰政字第1000600082號函 及被告100年6月8日海科大人字第1000006835號函等附本院 卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為原告請求確認其兼任被告 水產養殖系主任自100年6月8日至100年7月31日止之公法上 法律關係存在，及該期間之主管加給報酬，是否有理由？經 查： （一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已 消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第 6條第1項所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，乃 指原告之權利或法律上利益目前所處之不確定法律狀況， 若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果，且得 以確認判決除去者而言。本院查： 1、按「本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、 職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育 行政機關所屬學術研究機構研究人員。」「（第1項）專 科以上學校教師之聘期，初聘為1年，續聘第一次為1年， 以後續聘，每次均為2年。（第2項）中等學校教師之聘期 ，初聘為1年，以後續聘，每次均為2年。」「（第1項） 學校在聘約有效期間內，除教師違反聘約或因重大事故報 經主管教育行政機關核准者外，不得解聘。（第2項）教 師在聘約有效期間內，非有正當事由，不得辭聘。」為教 育人員任用法第2、37、38條所明定，且佐諸司法院釋字 第308號解釋理由書說明可知，公立大學教師與其任教學 校之間，係屬聘約關係，因聘約而擔任教學研究工作，而 依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立學校對於學生 所應提供之教育服務，性質上自屬行政契約（最高行政法 院90年度判字第1762號判決意旨參照）。至司法院釋字第 462號解釋謂：「各大學校、院、系(所)教師評審委員會 關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公 權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學 術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之 資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴 訟法上之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法用 盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟 ‧‧。」及最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會 議決議，認公立學校教師經該校教評會經法定程序予以解 聘、停聘或不續聘，應係該公立學校立於機關之地位，就 公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行 為，具有行政處分之性質等語，僅係因教師升等通過與否 或教師遭解聘、停聘或不續聘，不僅影響教師個人權益， 同時亦影響學術自由發展與學生受教育之基本權利，事涉 重大公益，且立法者透過教師法第29、31條等規定特定其 要件及救濟程序，而認該部分行政行為具有行政處分性質 ，容許其得向行政法院以提起撤銷訴訟之方式予以救濟而 已，並無礙國立大學教師之聘用關係，本質上屬行政契約 。 2、次按「（第1項）大學各學院置院長1人，綜理院務；各學 系置主任1人，單獨設立之研究所置所長一人，辦理系、 所務。大學並得置學位學程主任，辦理學程事務。（第2 項）院長、系主任、所長及學位學程主任等學術主管，採 任期制，其產生方式如下：一、院長，依該校組織規程規 定之程序，就教授中選出，報請校長聘請兼任之。二、系 主任、所長及學位學程主任，依該校組織規程規定之程序 ，就副教授以上之教師中選出，報請校長聘請兼任之。但 藝術類與技術類之系、所及學位學程之主任、所長，得聘 請副教授級以上之專業技術人員兼任之。．．．（第4項 ）院長、系主任、所長、學位學程主任與副主管之任期、 續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，於大學組織規程定 之。」復為大學法第13條第1、2、4項所明定；佐諸被告 製作之分層負責明細表亦表示被告學校聘用之系主任（一 級主管）就單位經費之運用、教職員出差加班、簽聘教師 、各系、所、中心教學與研究之合作事項、推廣教育班次 與課程計畫．．等眾多教育行政事項有核決權（見本院卷 第73至74頁）；再輔以司法院釋字第308號解釋文復明示 「兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有 公務員服務法之適用」等語，亦肯認教師兼職工作具備公 行政色彩。是綜前觀察，國立大學各學系系主任依大學法 第13條第1項規定，係協助學校辦理系務，屬學校之行政 管理職務，其聘任依同條第2項第2款規定，依各校組織規 程規定之程序，就副教授以上之教師中選出，再報請校長 聘請兼任，而其受任之工作多數屬教育行政事務，其本身 還受有公務員服務法之拘束，則其與學校間之聘任關係， 亦應屬行政契約。且該契約關係係其本於教師身分與學校 間訂定聘用契約之外另行簽訂之兼任（或兼職）契約，但 二者關於受任事務互有差異，自屬不同之契約關係，然系 主任既係教師於教師本質教學工作之外另行兼職受學校委 任處理一定教育行政事務，該契約之訂定仍須基於雙方間 自由意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方 基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承 認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限，系主任 兼職工作若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公 法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明時，仍應許 其提起行政訴訟並循確認訴訟救濟之（最高行政法院95年 度判字第141號判決同此意旨）。 3、本件被告為國立大學，其與原告間兼任被告水產養殖系系 主任之聘用關係，揆諸前揭說明，係屬行政契約，自為公 法上法律關係，而兩造間兼任系主任之聘用關係因被告於 100年6月8日以海科大人字第1000006835號函予以片面終 止，則上開聘用關係存在與否不明確，將致原告受有喪失 系主任身分及減少主管加給報酬之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之，故原告顯有即受確認判決之 法律上利益，是本件原告起訴請求確認兩造間之聘任關係 存在，程序上尚無不合，乃被告主張原告不得提起本件確 認訴訟云云，並無足取。 （二）第查，本件原告受被告聘任兼任被告水產養殖系主任，即 與被告成立行政契約，並基於該行政契約而生特別法律關 係，則有關之聘書、被告組織規程、被告系所主管遴選辦 法，乃至相關法規命令、法理等，即構成行政法律關係權 利義務之內容，渠等自應受該規定之拘束。經查： 1、兩造所訂定之系主任兼職契約，除聘書一紙（見本院卷1 第19頁）外，並無其他書面契約乙節，為兩造所自承。然 經本院核閱上開聘書，除記載原告擔任系所主管名稱、聘 期及被告校長以被告代表人身分予以核發外，並無他項關 於兩造權利義務之敘述，則上開系主任聘用契約內容，自 當以契約成立當時合法有效之法令、組織規程，乃至經上 開法規授權訂定之行政規則充任之。惟查，由前揭大學法 第13條第2項第2款及第4款規定可知，大學法僅就校長對 系主任人選之遴選範圍有所限制外，對於系主任任期、續 聘、解聘之程序及其他應遵行事項均授權予各大學以組織 規程另行訂定。然本件行為時被告組織規程第16條第1項 、第5項係規定：「各系、所主管由各該教學單位所屬專 任教師以普選方式推選專任副教授以上教師2至3人，送經 院長陳請校長擇聘兼任。任期3年，得連任一次。．．． 系級學術單位、學位學程主管遴選辦法另訂，經校務會議 通過，陳請校長核定後實施。」再者，行為時被告系所主 管遴選辦法全部11條規定，除規定系主任選任方式、因故 辭職或出缺時之遞補方式外，並無任何文字提及系主任之 去職或解聘程序（見本院卷1第71至72頁），則此部分理 應參酌其他法規、命令或法理予以補充。雖行政程序法第 135至149條有就行政契約共通程序事項予以規範，然因系 主任聘用契約具備委任契約之特性，如直接適用行政程序 法關於行政契約之程序規定，委任其事務之學校一方，除 得依行政程序法第146（為防止或除去對公益重大危害之 單方終止權利）及147（情事變更後契約之調整或終止） 條規定終止外，亦得依行政程序法第149條準用民法第549 條（委任契約之雙方得隨時終止委任契約）規定。且系主 任兼職契約既已肯認其係基於兩造對等（並無其中一方特 別優越）地位及自由意思表示合致而成立之契約關係，而 行為時被告系所主管遴選辦法第5條第3項復明定系主任任 期未屆滿前得自行辭職（見本院卷1第72頁），亦即受任 兼職事務之一方尚且得自行終止兩造行政契約，何以委任 之他方於雙方信賴關係不存時，卻要強行其繼續委任而不 得擅自終止契約？然查，本件原告兼職之系主任，係依據 行為當時有效之大學法第13條第2項、被告組織規程第16 條第1項、系所主管遴選辦法第6條規定，經由被告水產養 殖系所屬專任教師以普選方式產生（原告當時是經票選為 最高票之系主任人選）後，方由校長從普選得出之人選中 予以遴聘，與其他學校教務或總務等一級行政主管直接由 校長基於雙方信賴予以遴聘者顯有差異（亦即本件原告兼 任系主任一開始並非基於其與被告代表人間之信賴關係而 受任上開職務），則本件系主任兼職契約得否逕自適用行 政程序法第149條準用民法第549條規定，實誠有疑義；再 者，原告兼職之系主任，係其於教師本職之外另行兼職之 行政工作，亦即對其兼職行政職務之保障，本不如教師身 分具備更重要之社會公益，且其工作內容原本蘊含為協助 校長推動學校行政事務、健全校務及系務管理措施，並做 為教師與學校間之溝通橋樑，如學校行政首長於認定該兼 職系主任所為行政職務，已確影響學校名譽、阻礙校務推 展及管理措施之執行，仍必須等候其重大危害公益（行政 程序法第146條）、情事變更（同法第147條）等特別要件 發生後，始得解除其兼職工作，亦非妥適。 2、第按「大學置校長一人，綜理校務，負校務發展之責，對 外代表大學。」為大學法第8條第1項所明定，此即令校長 負起辦理該教育事業之責，並由校長直接對學生、家長及 教師負責，此即說明校長對校務之推展負有一定之管理權 力。又查，大學系主任係由各該科系教師普選後，由校長 予以遴聘乙節，已如前述，則系主任人選既由校長以身為 學校代表人之資格，遴聘為學校一級行政主管以輔佐其校 務之運作，本應得由校長認定對校務推展有妨礙時，以學 校代表人資格解除雙方之兼職聘用契約。惟按，大學自治 之首要精神即為抑制教育行政機關以管理者之資格伸手干 預大學事務，同理，亦不能容許大學行政首長擅自以管理 之名義介入大學自治事項。抑且，系主任雖由教師兼任行 政職務，然從被告系主任遴聘方式及其分層負責明細表（ 見本院卷1第73至74頁）觀察，被告系主任係經由系所教 師普選投票產生後，始由校長遴聘之，而系主任負責事務 包含學術交流活動、系所學務、課程、論文審查等多項與 系務學術文教推展密切相關之事務，並非單純之管理行政 ，此與未經系所普選而由校長直接聘用之教務、總務等行 政主管顯然有所差異，如校長可不附任何理由或無可歸責 於該兼職系主任之事由，便得將由普選產生之系主任擅自 解聘，不僅影響系務之推展，亦明顯未予尊重曾參與普選 程序之系所教師，當然損及大學自治之精神。是此，校長 代表學校欲行使其管理權限以解聘曾經普選產生後聘用之 系主任，應以其有違反教師法、教育人員任用條例或公務 員服務法等規定，而足以視為有礙校務發展之重大具體事 項存在，否則系主任因其他不適任事由而有去職必要時， 仍應交由當時參與普選之系所教師決定其去留，方屬事理 之常（被告事後另於101年6月28日增訂通過之系所主管遴 選辦法第9條即採取前揭法理所述之精義，具體明定系所 主管之去職方式，亦即系所主管得因「任期屆滿」、「自 行辭職」、「任期內連續超過三個月以上無法親自執行職 務」、「其他原因去職」等因素去職，其中「其他原因去 職」者，除有教師法第14條、教育人員任用條例第31條等 各款情事或違反公務員服務法有重大事務者，校長得基於 校務推展配合之需要解除其主管職務外，其他不適任情事 ，經該系所2分之1以上專任教師連署，向院長提不適任案 ，經院長轉陳校長後，由院長主持系所主管不適任案投票 等是）。再者，兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行 政職務，有公務員服務法之適用，業經司法院釋字第308 號解釋闡述甚明，又公務員服務法第17條規定：「公務員 執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴 避。」依此，大學教師另受聘兼職系主任行政職務時，若 有違反前揭公務員服務法之具體事項，校長當得以該聘用 契約已具備可歸責於受任人一方之重大事由，以學校代表 人之資格終止兩造兼職聘用契約。 （三）查兩造就下列事項並無爭執： 1、原告於94年間擔任被告水產養殖學系副教授時，參予被告 由教育部補助之海洋產業研發中心之研發工作，嗣原告成 功研發淺水養蝦技術，並申請專利在案，教育部要求技術 移轉民間，原告於找不到廠商配合情況下，乃與第三人即 被告校內其他教師吳景凱、黃春蘭等人籌畫自創公司，先 於96年2月間以每股20萬元，向被告校內之教職員招募資 金，成立亞闊公司。最初由第三人吳景凱之父吳大文擔任 第一任董事長，由第三人即第一環保公司負責人黃依蘭擔 任監察人，原告、第三人梁麗麗（95年間與原告同居，98 年1月9日與原告結婚，育有前婚姻關係所生子女林紓錯、 林非錯及與原告所生子女1人）、黃春蘭、張倉銓（黃春 蘭之夫）、吳景凱等人至遲於96年5月間均因投資而成為 第三人亞闊公司之股東。惟第三人亞闊公司實際決策負責 人實為原告，第三人林紓錯則為亞闊公司業務經理（同時 在被告校內擔任原告之研究助理），另第三人梁麗麗並為 原告及第三人林紓錯處理亞闊公司相關業務。其後第三人 亞闊公司於97年7月間更換董事長為第三人賴博永，亦係 由原告與第三人梁麗麗陪同第三人賴博永前往銀行變更戶 名（前揭事實，業據原告、第三人黃依蘭、柯明秋、黃春 蘭於法務部調查局高雄市調處供證明確，並有第三人亞闊 公司申登資料歷史查詢結果單、股東名簿等文件附於臺灣 高雄地檢署98年度他字第6978號偵查卷第22頁；調查處卷 證人柯明秋、原告、黃春蘭等人調查筆錄、證據三；同署 99年度偵字第17912號偵查卷第34至35頁）。 2、97年7月1日起原告擔任被告水產養殖系系主任，受任處理 該系所經費1萬元以下採購案之核定權，以及1萬元以上（ 包含10萬元以上）採購案之審核權（見本院卷1第74頁背 面，被告分層負責明細表）。而97年7月間原告獲教育部 補助「第二代水產養殖之事經濟產業」計畫之際，即向被 告申請採購「多層次循環式白蝦養殖設備實驗室板」及「 室內循環式白蝦養殖系統教學展示板」，於申請採購文件 要求「須有白蝦防殘食淺水養殖技術認證」之規格，經被 告總務處要求改正為「須有白蝦防殘食淺水養殖技術認證 或同等品」，上開二採購案分別於97年9月17日及97年9月 30日由第三人亞闊公司以38萬5,000元及10萬5,000元得標 ，然因原告為該二採購案之採購申請人、計畫總主持人， 同時為第三人亞闊公司投標上開二採購案時提交之有關「 須有白蝦防殘食淺水養殖技術認證」技術之專利所有人， 故而該二採購案經被告總務處認定有違反政府採購法之虞 ，經協調後乃撤銷第三人亞闊公司得標資格。惟原告為購 得上開產品，乃於98年5月間欲以分割預算方式，採取限 制性招標直接與第三人亞闊公司議價，提出「種蝦配對槽 體及包管」及「種蝦配對槽過濾系統」二採購申請案（即 預計要購買二套，但原告以計畫主持人，並同時以系主任 身分向被告表態只先購買一套，待試用修正設計後，再購 買第二套設備），然經被告總務處以其採購違反政府採購 法施行細則第6條（第3款）規定而予以否決（參見法務部 調查局高雄市調查處偵查卷之證據五）。 3、嗣原告於98年11月間由其開立規格，指示第三人黃春蘭以 黃春蘭名義向被告申請採購「種蝦催熟及配對系統2套」 （底價金額502,000元），原告並以該系系主任身分在單 位主管欄上蓋章審核認可（見本院卷1第169頁）。而原告 並於前開標案正式上網公告以前，向第三人金滿國際企業 有限公司（下稱金滿公司）職員柯明秋表明該系欲向其訂 購相關設備而告知前開標案內容，並說明如第三人金滿公 司對該標案有興趣承攬，可向第三人亞闊公司購買「種蝦 催熟及配對系統2套」。其後第三人柯明秋即於98年11月 24日代表金滿公司參與投標，當日即以底價得標。爾後， 第三人金滿公司再向第三人亞闊公司之梁麗麗以總價426, 700元購買「種蝦催熟及配對系統2套」，第三人金滿公司 則賺取中間利潤75,301元（另參前揭原告、第三人黃春蘭 、柯明秋等人於高雄市調處之調查筆錄及高雄地檢署98年 度他字第6978號偵查卷第12頁採購公告）。 4、又98年11月間，原告再由其開立規格指示第三人黃春蘭以 黃春蘭名義向被告申請採購「定量及定性投餌實驗用養殖 設備1套」（底價金額151,000元，該項設備涉屬原告專利 產品，僅第三人亞闊公司擁有上開完整商品），原告並以 該系系主任身分在單位主管欄上蓋章審核認可（見本院卷 1第168頁）。該投標案則由第三人第一環保公司（負責人 黃依蘭同時為亞闊公司之監察人）以其名義，並由第三人 梁麗麗為其代墊押標金2萬元後，以150,672元得標。但第 三人第一環保公司得標後卻以第三人亞闊公司另於97年9 月間遭撤銷得標資格之「多層次循環式白蝦養殖設備實驗 室板」設備，充當新品交付被告，經被告驗收人員認定有 瑕疵，要求第三人第一環保公司改善，第三人第一環保公 司乃另向第三人亞闊公司重新購買設備，並由原告代表亞 闊公司以153,470元代價（含第三人梁麗麗所代墊之押標 金）出售上開設備新品予第一環保公司後再交付予被告（ 另參原告、第三人黃春蘭於高雄市調處之調查筆錄及高雄 地檢署98年度他字第6978號偵查卷第13頁採購公告、第22 至24頁第三人黃依蘭調查筆錄及發票影本）。 5、又98年11月7日教育部先導型計畫顧問室於高雄科工館南 館舉辦「2009海洋教育知識日」，活動展示費用21,000元 ，因該活動費用金額未逾10萬元（毋須辦理公開招標）且 原告為計畫主持人，遂逕行找尋第三人亞闊公司配合辦理 ，而亞闊公司承辦該活動人員為原告配偶梁麗麗，然原告 仍逕自以系主任身分於單位主管欄予以審核通過，再交由 上級單位予以核定（見本院卷1第170頁；另參前揭原告於 高雄市調處調查筆錄、高雄地檢署98年度他字第6978號偵 查卷第20頁估價單）。 6、此外，98年4月及6月間原告亦分別以水產養殖系教師資格 ，向被告請購「移動式水生物養殖設備─實驗實習用」（ 費用45,500元）及「移動式多功能活海鮮繁養設備」（費 用50,000元），因個別請購金額均未逾10萬元，毋須公開 招標，原告乃逕向第三人亞闊公司訂購上開產品，而原告 則在請購單上以其系主任身分獨自審核通過，再交由上級 單位予以核定（見本院卷1第174至175頁）。 7、嗣被告基於前揭事證認原告與第三人亞闊公司關係過度密 切，似有以採購方式圖利特定廠商，而向行政院公共工程 委員會提出檢舉，並經法務部調查局高雄市調處移送檢察 官偵辦。然經高雄地檢署偵查後，則認上開採購案應適用 科學技術基本法，亦即依該法第6條第3項授權制定之政府 補助科學技術研究發展採購監督辦法（下稱採購監督辦法 ）辦理，而排除適用政府採購法中有關限制性招標以及限 定規格之規定，故原告請購上開產品限定規格，與上開採 購監督辦法並無違誤。雖採購監督辦法第8條第1項亦有規 定採購人員應予利益迴避之情狀，然原告僅係請購人，並 非辦理採購案之承辦人員，當無由構成貪污治罪條例之罪 刑，而以99年度偵字第17912號予以不起訴處分偵結在案 。惟上開檢察署則於前揭不起訴處分再議駁回確定後，復 於100年5月31日以雄檢泰政字第1000600082號函致被告， 表示原告為被告水產養殖系系主任，依司法院釋字第308 號解釋，應有公務員服務法之適用，然原告於前揭採購案 中身為採購申請人、計畫主持人，同時為該等採購案技術 專利所有人，涉及本身利害關係，應依公務員服務法第17 條規定自行迴避，竟未自行迴避而仍自行執行該職務，應 從重追究其行政責任等語。而被告代表人周照仁於審酌上 開地檢署來函後，隨即批示即日起免兼原告兼任系主任行 政工作，由院長暫代等語，被告代表人周照仁隨即以被告 代表人資格於100年6月8日以海科大人字第1000006835號 函交付原告以終止兩造兼職系主任之行政契約等情，復經 本院依職權向高雄地檢署調取上開偵查卷全卷核閱屬實， 並有該署100年5月31日函及被告100年6月8日函附於本院 卷1（第20至22頁）可稽，則此等事實自堪信為真實。 （四）從前揭兩造不爭執事項可知，原告既為上開採購案件之專 利所有人，又為第三人亞闊公司之實際負責人，甚且第三 人亞闊公司之重要業務均由原告、原告配偶梁麗麗、第三 人林紓錯等人切實掌握（另參見第三人黃春蘭、黃依蘭、 柯明秋等人之調查筆錄，故原告絕非第三人亞闊公司微不 足道之小額股東）；更何況原告於高雄市調處調查時亦供 稱：伊確實有推介第三人金滿公司承攬上開標案及向第三 人亞闊公司購買相關設備，也是因為伊與亞闊公司有簽訂 示範及試用技術移轉合約，亞闊公司有支付伊技術轉移費 每年約12萬元左右等語（見前揭調查筆錄第5頁），足見 原告與第三人亞闊公司利害與共。但原告於執行其兼職系 主任之設備購置審核工作時，對該採購設備事涉其專利權 利，不僅鼓動特定廠商參與投標，再曉諭該特定廠商向第 三人亞闊公司購買採購案之商品，且採購對象實際僅萎縮 至僅有第三人亞闊公司一人時，原告不僅未曾刻意迴避， 而依舊在其單位主管欄下逕予蓋章表示同意之審核；甚且 於被告質疑為何採取分割預算而與第三人亞闊公司為限制 性招標時，原告逕自以系主任身分明確表示其分割採買之 立場（見高雄市調處偵查卷之證據五、高雄地檢署98年度 他字第6978號偵查卷第21頁背面），則原告顯然未曾遵循 公務員服務法第17條規定迴避其對該等採購案之審核職務 。雖原告一再指陳上開採購案伊係基於經教育部核定「第 二代水產養殖知識經濟產業平台」計畫主持人身分為之， 與原告系主任所兼行政職務毫無干係，且該等採購既應適 用科學技術基本法，自應排除政府採購法相關規定之適用 ，則原告就上開採購案不具授權公務員之身分，當無公務 員服務法適用餘地云云。惟查，被告分層負責明細表已清 楚表明被告一級行政主管（含系主任）具體行政職務之內 容，其中「各系、所、中心經費預算、設備購置之統籌及 審核」為系主任依被告校內權責劃分所指定之行政職務， 而該等職務也就形成被告營造物主體行使管理權力之必要 環節，具有層級分工及監督之機制，此與該等設備採購最 終究竟適用政府採購法，抑或科學技術基本法作為採購規 範，實屬二事；更何況原告在前揭請購程序中，絕非單純 以計畫主持人進行申請程序，其已進一步再以系主任之單 位主管權責，審核認可自己之請購行為，又何能謂此等利 益糾葛並無迴避之必要，故原告前揭主張，洵無足取。 五、綜上所述，被告以原告從事其兼職系主任行政職務，明顯違 背公務員服務法第17條應行迴避之規定，竟未自行迴避，仍 自行執行上開行政職務，顯有違失，於經高雄地檢署來函敘 明，並經其代表人審酌後，由被告代表人以被告名義於100 年6月8日以書面終止兩造系主任兼職之行政契約，且被告水 產養殖系系主任早於100年3月間即已選出下屆系主任人選（ 任期自100年8月1日起算），原告並未連任，則被告終止兩 造系主任兼職契約，僅係解除原告自100年6月8日起至同年7 月31日止之兼任系主任職務，此等管理措施與回復被告學校 公正嚴明之聲譽、促進校務推展之目的，尚屬妥適。乃原告 主張被告前揭單方面終止兩造兼職系主任行政契約違法，為 此訴請確認被告99年8月1日（99）海科大人聘字第23號聘書 ，聘任原告兼任被告水產養殖系主任，自100年6月8日至100 年7月31日止兼任系主任之公法上法律關係存在；並請求被 告應給付原告於上揭期間未能領取之主管加給41,600元及其 法定遲延利息等情，即屬無據，不應准許。又本件事證已臻 明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　17　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　張　季　芬 法官　林　彥　君 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 洪 美 智